Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Enero de 2006

Señala la recurrente, que debe desestimada la medida de privación de libertad por cuanto no llena los extremos por la ley, en tal sentido esta Representación Fiscal señala que la medida de privación debe estar acompañada de tres elementos: fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, el periculum in mora o peligro por la demora, y la proporcionalidad, que son los tres elementos que configuran el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales; la presente investigación, constituye elemento de convicción que compromete la responsabilidad como participes de los ciudadanos A.O.P. y D.A.R., por ser las personas con más acceso y dominio del vehículo sin olvidar que son los responsables del mismo; por otra parte, debemos recordad que estamos en la etapa inicial del proceso, en la cual el juez como su función lo indica es un controlador de la legalidad y constitucionalidad, y en el caso que nos ocupa se encuentran llenos ambos extremos debido a que, tanto el procedimiento como los medios probatorios incorporados al mismo fueron obtenidos de una manera legal.

Solicitamos se desestime la solicitud hecha por la recurrente, en cuanto a remitir las actuaciones a la Fiscalía con Competencia en Derechos Fundamentales, por cuanto, los funcionarios de la Guardia Nacional que practicaron el presente procedimiento actuaron con estricto apego a la normativa legal y constitucional.

citamos un sentencia reciente de fecha 09 de noviembre de 200t, expediente 03-1844, caso N.E.D.B., recurso de interpretación constitucional de los artículos 29 y 271 de la Constitución, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera: …

Omissis…

Artículo 7

Crímenes de Lesa humanidad

Omissis…

De la sentencia citada, se puede concluir: En que los delitos provenientes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes deber ser castigados tal como lo prevén las leyes de la república, máxime cuando tenemos una decisión de la Sala Constitucional que considera que tales delitos deber ser considerados como de les humanidad carentes de beneficios y de la aplicación de medidas cautelares, que atenten contra una pluralidad de derechos colectivos debidamente protegidos y garantizados por la constitución por encima de derechos individuales.

En virtud de lo antes expuestos solicitamos expresamente:

Se declare con lugar el presente escrito de contestación a la apelación en la presente causa, que el mismo sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Con fundamente en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se mantenga LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”.

Así mismo en la oportunidad legal las Abogadas G.A.A.A. y Z.R.F.B., actuando en su carácter de Fiscal Primera y Auxiliar del Ministerio Público con competencia de en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, respectivamente, dieron contestación al recurso interpuesto por la Abogada Y.R., en su carácter de defensora pública del imputado H.G.G.R., en los siguientes términos:

Señala a grandes rasgos la recurrente, el respeto a la libertad como derecho consagrado en la constitución (sic), de igual manera analiza el contenido del artículo 250 del Código orgánico procesal penal (sic) y en tal sentido aduce que la medida de privación debe estar acompañada de tres elementos: El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, el periculum in mora o peligro por la demora, y la proporcionalidad. La recurrente textualmente dice: “… la recurrida da por probado el hecho punible y la presunta responsabilidad penal de mi representado con …” y transcribe parte del contenido del acta policial y de las declaraciones de los testigos L.M.P., K.Y.R.C., M.E.H. y Rojas Chacón Richard; de lo cual difiere esta Representante del Ministerio Público, por cuanto la ciudadana Juez lo que señala es lo siguiente: “… En la presente investigación, constituye elemento de convicción que compromete la responsabilidad del ciudadano H.G.G., el acta de investigación penal, en que los funcionarios actuantes indican que los trozos de madera contentivos de la sustancia ilícita, se encontraban debajo del asiento del mencionado ciudadano, expresando los testigos del procedimiento que observaron al ciudadano sentado en ese lugar…”, como bien lo señala la Juez constituye elemento suficiente, porque debemos recordar que estamos en la etapa inicial del proceso, en la cual el Juez como su función lo indica es un controlador de la legalidad y constitucionalidad, y en el caso que nos ocupa se encuentran llenos ambos extremos debido a que, tanto el procedimiento como los medios probatorios incorporados al mismo fueron obtenidos de una manera legal.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contempla, el aprehensor-como prueba de flagrancia- podrá requisar los instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueran conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el articulo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal…Queremos resaltar que las disposiciones sobre las flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el articulo 49, numeral 2 Constitucional, y en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la responsabilidad en ellos, situación que no varia por la existencia de la flagrancia…”.

……Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica la flagrancia…………

SEGUNDO: Con relación al acta de pesaje de fecha 17/11/05, suscrita por los funcionarios actuantes y realizada en presencia de testigos es una prueba sirve para orientar al Ministerio Público y al Tribunal al momento de precalificar el delito y que posteriormente es complementada con el acta de prueba anticipada, por cuanto el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas Sub-delegación Guanare, no cuenta con experto Químico como lo establece el Articulo 115 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas además cae en contradicción la recurrente al reconocer la existencia de una sustancia como lo hace, pero desconocer el acta inicial donde constas las características, peso o cualquier otra circunstancia relacionada con la misma.

TERCERO: citamos un sentencia reciente de fecha 09 de noviembre de 200t, expediente 03-1844, caso N.E.D.B., recurso de interpretación constitucional de los artículos 29 y 271 de la Constitución, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera: …

Omissis…

Artículo 7

Crímenes de Lesa humanidad

Omissis…

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crimines de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respecto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…

De la sentencia citada, se pudo concluir: En que los delitos provenientes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes deben ser castigados tal como lo prevén las leyes de la república, máxime cuando tenemos una decisión de la Sala Constitucional que considera que tales delitos deben ser considerados como de lesa humanidad carentes de beneficios y de la aplicación de medidas cautelares, que atentan contra una pluralidad de derechos colectivos debidamente protegidos y garantizados por la constitución por encima de derechos individuales.

En virtud de lo antes expuestos solicitamos expresamente:

Se declare con lugar el presente escrito de contestación a la apelación en la presente causa, que el mismo sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Con fundamente en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se mantenga LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

“La Abogada G.A.Á.A., actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con competencia en materia de drogas, consignó escrito el día 18-11-2005, siendo las 11:19 a.m., mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control N° 3 a los ciudadanos: G.R.H.G., venezolano, de 20 años de edad, natural de R.E.T., soltero, titular de la Cédula de Identidad N° 16.960.948, nacido en fecha 05-01-85, de oficio albañil, residenciado en el Barrio San Diego, calle 62, Municipio Junin; R.E.T.; P.M.O., venezolano, titular de l cedula de identidad N° 8.843.279, natural de Caracas, de profesión u oficio Chofer, residenciado en la Calle el medio, Palo Gordo, Barrio Jesús de Nazaret, casa N° F-89, San C.E.T. y Rivas Muria D.A., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 6.883.924, de 40 años de edad, natural de Caracas, nacido en fecha 23-03-65, de profesión u oficio Chofer, residenciado en la Avenida Carabobo, casa N° 20-3, sector la Romana, San C.E.T., quienes fueron aprehendidos el día 17-11-2005, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, a los fines de que sean oídos por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que el día 17 de noviembre de 2005, aproximadamente a las 3:30 horas de la madrugada, los efectivos C/1º P.M., C/2º S.B., C/1ro R.M., C/do Hurtado Felipe y Dtgdo Linarez Francisco, avistaron un vehículo tipo autobús, de color verde y blanco, placas AW309X, signado con el número 0101, perteneciente a la Compañía de Transporte de Pasajeros Extra urbano “Expresos Flamingo”, conducido por el ciudadano A.O.P.M., a quien le solicitaron estacionara a la derecha de la vía a fin de realizar una requisa de los pasajeros y del autobús, al efectuar la misma observaron debajo de los asientos N° 43 y 44, que se encuentran en el segundo piso, dos trozos cuadrados de madera, de color negro recubiertos con grasa y residuos de café, solicitándole la identificación al ciudadano que se encontraba sentado en este asiento, resultando ser H.G.G., solicitándose la presencia de cuatro testigos, encontrándose en el interior del primer trozo de madera, tres panelas rectangulares envueltas en papel transparente, contentivas de un polvo de color blanco y olor fuerte presuntamente droga de la denominada cocaína, y en el segundo trozo de madera se encontraron 5 panelas envueltas en tirro transparente contentiva de sustancia de similares características a las primeras descritas, por lo que procedieron a la aprehensión del ciudadano H.G.G. y de los conductores A.O.P. y D.A.R..

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como trafico en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante especifica contenida en el numeral 9 del artículo 46 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando la Fiscal del Ministerio Público sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, por existir diligencias por practicar.

Asimismo, solicitó la Fiscal se decrete la medida privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos trasportaban la sustancia en el referido trasporte público.

Impuestos los ciudadanos H.G.G., A.O.P. y D.A.R., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestaron su voluntad de declarar y lo hicieron por separado exponiendo G.R.H.G.: “lo que paso fue que ese no era mi asiento, yo venia en el asiento 37, pero cuando iba llegando al asiento estaba una señora amamantando al carajito y me dio cosa parar a la señora del asiento y vi que el asiento de atrás estaba vació y me senté y aquí tengo el ticket como consta que yo venia en el asiento 37 y además los chóferes también hicieron paradas, es todo”. Dejándose constancia que el ciudadano G.R.H.G., consigno en audiencia boleto signado con el N° “Control N° 0027836” y en la parte inferior en color rojo N° 013315, así mismo ticket para maleta en el que se lee “Expreso Flamingo, unidad 0101, equipaje 10”, así mismo que el imputado manifestó que el chofer gordito, el mas pequeñito, le estaba pidiendo que le entregara los ticket arriba identificados. En este estado se le dio el derecho de palabra a la Fiscal para que pregunte al imputado. Quien hizo uso del mismo de la siguiente manera 1.- ¿En que momento el chofer le solicito los ticket? R= En la policía.

Por su parte el ciudadano P.M.A.O., expuso: “Yo era quien venia manejando desde Barinas a Valencia y en ese puesto de control sin que nos pararan yo me pare, porque ya uno sabe que lo mandan a parar, le abrí la puerta al funcionario y le pase los tres pases de luz que tiene el carro, él subió y paso para atrás para revisar, luego el se baja y me dice que me aguante, llamó a sus compañeros y volvieron a subir y fue cuando llamaron a los testigos, yo me fui al segundo piso y ahí venia el funcionario con el cajón, luego bajaron a todo el mundo, revisaron maletas y nos pararon frente al comando y nos detuvieron, es todo”. En este estado se le dio el derecho de palabra a la Fiscal para que pregunte al imputado. Quien lo hizo de la siguiente manera: 1.-¿Ustedes entregan Listines? R= si. 2.- ¿Están ustedes pendiente de hacer entrega de esos listines? R= Si, estamos pendiente que al pasajero se les entregue sus ticket. 3.- ¿En ese listin queda plasmado el serial y guarda relación con sus puestos? R= Si. 4.-¿Al ciudadano G.H., le hicieron entrega del listin? R= si el cargaba su listin. 5.- ¿Donde esta ese listin? R= él lo carga porque no lo entrego. 6.-¿Llego a pedírselo? R= si. 7.- ¿Cuándo se lo pidió? R= aya.(sic)

En su intervención el ciudadano Rivas Muria D.A., expresó: “Yo venia durmiendo cuando llego el guardia y me dice que en el carro se encontró droga y cuando me baje del carro, la droga estaba en una mesa, nosotros no estamos actos para hacer revisión minuciosas a los pasajeros y además ellos se molestan, es todo”. En este estado se le dio el derecho de palabra a la fiscal para que pregunte al imputado. Quien lo hizo de la siguiente manera: 1.-¿Quien manejaba R= el señor Oswaldo 2.-¿El señor G.H. donde se monto R= en San Antonio. 2.-3.- ¿Le dieron ticket? R= tuvieron que habérselo dado porque eso no lo entregamos nosotros eso lo entrega la secretara 4.- ¿Ese Listin guarda relación con el asiento de la persona? R= si, pero en el puesto que él iba no guarda relación con el listin.

Por su parte, la Abogado R.M.G., en ejercicio del derecho a la defensa de los ciudadanos A.O.P. y D.A.R., solicitó se desestime la calificación de flagrancia por considerar que no se acredita ninguno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, rechazó la imputación fiscal considerando que no existen elementos de convicción en contra de sus defendidos, toda vez, que su función es conducir la unidad de trasporte y no están autorizados para la revisión de personas y equipajes, solicitando la liberad por considerar improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, y consignó referencias personales, partidas de nacimientos y actas de matrimonio de sus defendidos a los fines de desvirtuar la presunción del peligro de fuga, peticionando en caso de no ser procedente la libertad, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este estado, la Abogado Y.R., en su condición de Defensora Pública del ciudadano H.G.G., rechazó la solicitud de la fiscal del Ministerio Público, argumentó que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido al considerar que sólo quedó acreditada la comisión de un hecho punible pero no la responsabilidad de su representado y peticionó la libertad.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que los ciudadanos H.G.G., A.O.P. y D.A.R., participaron en la comisión del hecho punible atribuido.

1. - Acta de Investigación Policial No. 180, de fecha 17-11-2005, suscrita por M.O.R., P.M.A., S.B., R.M., F.H. y L.F., funcionarios actuantes, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional, en la cual dan cuanta que el día 17-11-2005, realizan la revisión de un autobús de “Expresos Flamingo”, conducido por el ciudadano A.O.P., y D.A.R., encontrándose en la parte inferior de los asientos signados con los números 43 y 44, del segundo piso del autobús, dos trozos cuadrados de madera de color negro recubiertos con grasa y residuos de café, contentivos en su interior de panelas, de un polvo, de color blanco y olor fuerte de presunta droga denominada cocaína y que el referido asiento era ocupado por el ciudadano H.G.G..

2. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana L.M.P.G., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento afirmó que venía en el autobús desde San Cristóbal y que en la Alcabala de Boconoíto cuando los Guardia Nacionales llegaron al último asiento donde se encontraba sentada una persona morena, alta, encontraron dos tacos de madera de color negro, y que los mismos contenían ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, a preguntas realizada, indicó, que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí al momento en que la testigo abordo el autobús.

3. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana K.Y.R.C., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento refirió que observó cuando los funcionarios de la Guardia Nacional llegaron al último asiento y encontraron los dos tacos de madera de color negro, contentivas ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, a preguntas realizada, indicó, que había abordado el autobús en San Posesito y que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí.

4. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana M.E.H., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento afirmó abordó el autobús en San Posesito y que en la Alcabala de Boconoíto cuando los Guardia Nacionales llegaron al segundo piso, específicamente del lado izquierdo, encontraron dos tacos de madera de color negro, y que al abrirlos los mismos contenían ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, ratificando que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí al momento en que abordo el autobús.

5. - Acta de entrevista testifical del ciudadano Rojas Chacon Richard, rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento, dejó constancia de haber observado cuando los funcionarios de la Guardia Nacional en la Alcabala de Boconoíto encontraron dos tacos de madera de color negro, y que los mismos contenían unas panelas cuadradas forradas con tirro transparente las cuales tenían un polvo blanco, y que el Guardia les dijo que era droga.

6. - Acta de pesaje, de fecha 17/11/2005, suscrita por los funcionarios P. monzón, J.S. y Linarez Francisco, el propietario de la panadería El Paso y las testigos M.E.H. y K.R., en la que se deja constancia que la primera caja arrojó un peso de 4.405 Kg. y la segunda 4.160 Kg.

7. - Inspección de la sustancia incautada, practicada en fecha 18-11-05, en la sede del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, con la presencia de las partes, en la cual se dejó constancia de las características de la sustancia y de su peso bruto de siete kilos con doscientos noventa y cinco gramos.

   En la presente investigación, constituyen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano H.G.G., el acta de investigación penal, en que los funcionarios actuantes indican que los trozos de madera contentivos de la sustancia ilícita, se encontraban debajo del asiento del mencionado ciudadano, expresando los testigos del procedimiento. que observaron al imputado sentado en ese lugar, desde el momento en que ellos abordaron el autobús en San Cristóbal y San Josesito, respectivamente. No siendo suficiente para desvirtuar la responsabilidad del imputado, el ticket del equipaje y el boleto de pasaje signado con el N° 013315 consignado por él en audiencia, bajo la afirmación de que ese puesto no era el suyo.

   Ahora bien, respecto a los ciudadanos A.O.P. y D.A.R., consta en autos, que los mismos son los conductores y responsables de la unidad de transporte público Expresos Flamingo, en la que se encontró en la parte inferior de los asientos N° 43 y 44 del segundo piso, los tacos (sic) de madera contentivos de la presunta cocaína, trozos de madera que se hallaban recubiertos de grasa y residuos de café, vale decir, con características especificas que no permiten asimilarlas a maleta o equipaje alguno, y cuya introducción en la unidad de trasporte requería de tiempo y ciertas condiciones especiales, toda vez, que por máximas de experiencia conocemos los controles existentes en los terminales de pasajeros para abordar un autobús, específicamente, en cuanto a boleto de pasaje y equipaje, bien sea, que éste sea destinado específicamente a la maletera o a las áreas de los asientos, circunstancias que conducen a inferir a quien aquí suscribe, que con las actuaciones practicadas hasta este momento, dada la premura del procedimiento, los ciudadanos imputados son participes en la comisión del hecho objeto de la presente investigación, dada su condición de responsables del vehículo y por ende, las personas con acceso y dominio del mismo, antes y durante el abordaje de los pasajeros.

   Ante el argumento de las abogadas defensoras, es pertinente citar comentario que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario J.B.C. y E.M.L., en su obra El P.P.:

   …la unidad teleológca del proceso está diseñada para que las diversas actividades desarrollen objetivos claramente determinados, dentro de un marco de respeto de los derechos humanos, que apuntan a la progresiva comprobación de los elementos de la conducta punible. En desarrollo de este diseño, los requisitos probatorios para fundamentar decisiones son cada vez más rigurosos en la medida en que avanza el trámite de la relación jurídica

   “… la etapa de investigación tiene una naturaleza y una finalidad especificas. Es una fase contingente que debe utilizarse tan solo cuando surjan dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso. Su finalidad es recoger el acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de una probable conducta punible”: (Negrilla propia)

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicó la revisión de la unidad de transporte perteneciente a la línea Expresos Flamingo, específicamente en los asientos 43 y 44 del segundo piso, y en estos casos constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrarse oculto en la esfera de dominio del pasajero y los conductores las sustancias, lo que hace presumir que sean los autores del ilícito penal.

   La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento es de 7.295 Kg., presentada en dos trozos de madera de color negro, cubiertos con grasa y residuos de café, contentivas de ocho panelas o envoltorios de polvo, de color blanco y olor fuerte, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el tráfico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión factica del mencionado tipo penal, no compartiendo el criterio fiscal en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el numeral 9 del artículo 46 ejusdem, toda vez, que en ella se hace referencia a naves, aeronaves o cualquier otro vehículo de guerra o transporte militar, tratándose en el caso de autos de un vehículo destinado al transporte de ciudadanos no militares y conforme a los principios del derecho penal, los tipos penales deben ser interpretados restrictivamente y menos aún en ellos es admitida la analogía.

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar, petitorio al cual se adhirió la defensa. .

   En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es tráfico en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su ultimo aparte la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos como el de autos, calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso, y desestimarse la solicitud de la defensa.

   DISPOSITIVA

   Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Califica como flagrante la aprehensión de que fueron objeto los ciudadanos G.R.H.G., venezolano, de 20 años de edad, natural de R.E.T., soltero, titular de la Cédula de Identidad N° 16.960.948, nacido en fecha 05-01-85, de oficio albañil, residenciado en el Barrio San Diego, calle 62, Municipio Junin; R.E.T.; P.M.O., venezolano, titular de l cedula de identidad N° 8.843.279, natural de Caracas, de profesión u oficio Chofer, residenciado en la Calle el medio, Palo Gordo, Barrio Jesús de Nazaret, casa N° F-89, San C.E.T. y Rivas Muria D.A., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 6.883.924, de 40 años de edad, natural de Caracas, nacido en fecha 23-03-65, de profesión u oficio Chofer, residenciado en la Avenida Carabobo, casa N° 20-3, sector la Romana, San C.E.T., por efectivos adscritos al Destacamento No. 41 de la Guardia Nacional, destacados en la Unidad Especial de Seguridad Vial Boconoíto, por el delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

2. - Decreta la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos H.G.G., A.O.P. y D.A.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

3. - Ordena que la presente causa se tramite por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.”

   III

   RESOLUCION DEL RECURSO

   Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

   De lo alegado por los recurrentes, primero se tiene claramente que los puntos impugnados se contraen a los elementos del fomus boni iuris, o presuncion del buen derecho , y el periculum in mora o peligro por la demora y la proporcionalidad; de la medida cautelar privativa de libertad que le fuere dictada a los imputados de autos, concretamente, a la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se halle evidentemente prescrita y, fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto la recurrida deja sentado en el cuerpo de la sentencia:

   “… En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”,habida cuenta que el ilícito penal atribuido es tráfico en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su ultimo aparte la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos como el de autos, calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso, y desestimarse la solicitud de la defensa…”

   Asimismo infiere el recurrente de los imputados ciudadanos A.O.P.M. Y D.A.R.M. que, el auto mediante el cual se le decretó medida privativa de libertad a sus defendidos, cuya decisión fue dictada en fecha 19 de noviembre del 2005 por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en función Control número 3.

   ..no se encuentran incursos dentro de la citada norma, en otras palabras, no se encontraban incursos en la naturaleza del delito flagrante que presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización de los imputados, una vez que hubiesen sido sorprendidos con instrumentos, armas u objetos que lo vinculara claramente como posibles autores o participes del delito que le pretendió imputar el Fiscal del Ministerio Público…

   Ahora bien, se aprecia en el fallo impugnado que el juzgador de Instancia apreció, para fundar la medida cautelar privativa de libertad dictada contra los imputados de autos, en cuanto a los supuestos del artículo 250 del texto adjetivo Penal se refiere, en las siguientes diligencias:

1. - Acta de Investigación Policial No. 180, de fecha 17-11-2005, suscrita por M.O.R., P.M.A., S.B., R.M., F.H. y L.F., funcionarios actuantes, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional, en la cual dan cuanta que el día 17-11-2005, realizan la revisión de un autobús de “Expresos Flamingo”, conducido por el ciudadano A.O.P., y D.A.R., encontrándose en la parte inferior de los asientos signados con los números 43 y 44, del segundo piso del autobús, dos trozos cuadrados de madera de color negro recubiertos con grasa y residuos de café, contentivos en su interior de panelas, de un polvo, de color blanco y olor fuerte de presunta droga denominada cocaína y que el referido asiento era ocupado por el ciudadano H.G.G..

2. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana L.M.P.G., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento afirmó que venía en el autobús desde San Cristóbal y que en la Alcabala de Boconoíto cuando los Guardia Nacionales llegaron al último asiento donde se encontraba sentada una persona morena, alta, encontraron dos tacos de madera de color negro, y que los mismos contenían ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, a preguntas realizada, indicó, que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí al momento en que la testigo abordo el autobús.

3. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana K.Y.R.C., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento refirió que observó cuando los funcionarios de la Guardia Nacional llegaron al último asiento y encontraron los dos tacos de madera de color negro, contentivas ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, a preguntas realizada, indicó, que había abordado el autobús en San Posesito y que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí.

4. - Acta de entrevista testifical de la ciudadana M.E.H., rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento afirmó abordó el autobús en San Posesito y que en la Alcabala de Boconoíto cuando los Guardia Nacionales llegaron al segundo piso, específicamente del lado izquierdo, encontraron dos tacos de madera de color negro, y que al abrirlos los mismos contenían ocho panelas de una sustancia blanca que era supuestamente cocaína, ratificando que la persona que se encontraba sentada en el lugar donde se hallaba la droga, ya estaba allí al momento en que abordo el autobús.

5. - Acta de entrevista testifical del ciudadano Rojas Chacon Richard, rendida ante el Comando Regional No. 4 , Comando Boconoíto, de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien en su condición de testigo del procedimiento, dejó constancia de haber observado cuando los funcionarios de la Guardia Nacional en la Alcabala de Boconoíto encontraron dos tacos de madera de color negro, y que los mismos contenían unas panelas cuadradas forradas con tirro transparente las cuales tenían un polvo blanco, y que el Guardia les dijo que era droga.

6. - Acta de pesaje, de fecha 17/11/2005, suscrita por los funcionarios P. monzón, J.S. y Linarez Francisco, el propietario de la panadería El Paso y las testigos M.E.H. y K.R., en la que se deja constancia que la primera caja arrojó un peso de 4.405 Kg. y la segunda 4.160 Kg.

7. - Inspección de la sustancia incautada, practicada en fecha 18-11-05, en la sede del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, con la presencia de las partes, en la cual se dejó constancia de las características de la sustancia y de su peso bruto de siete kilos con doscientos noventa y cinco gramos.

   En el cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de los imputados.

   ..”Observa el Tribunal que del estudio del acta procesal se encuentra acreditado el hecho punible de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de trasporte, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el trafico ilícito de sustancias Estupefacientes, en perjuicio del Estado Venezolano, el hecho punible merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito con todo los elementos antes analizados son suficientes y de convicción para estimar que los imputados son participes del delito que se les atribuye, la detención de los imputados fue en perfecta flagrancia. Art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, “ los hechos, indicando que el día 17 de noviembre de 2005, aproximadamente a las 3:30 horas de la madrugada, los efectivos C/1º P.M., C/2º S.B., C/1ro R.M., C/do Hurtado Felipe y Dtgdo Linarez Francisco, avistaron un vehículo tipo autobús, de color verde y blanco, placas AW309X, signado con el número 0101, perteneciente a la Compañía de Transporte de Pasajeros Extra urbano “Expresos Flamingo”, conducido por el ciudadano A.O.P.M., a quien le solicitaron estacionara a la derecha de la vía a fin de realizar una requisa de los pasajeros y del autobús, al efectuar la misma observaron debajo de los asientos N° 43 y 44, que se encuentran en el segundo piso, dos trozos cuadrados de madera, de color negro recubiertos con grasa y residuos de café, solicitándole la identificación al ciudadano que se encontraba sentado en este asiento, resultando ser H.G.G., solicitándose la presencia de cuatro testigos, encontrándose en el interior del primer trozo de madera, tres panelas rectangulares envueltas en papel transparente, contentivas de un polvo de color blanco y olor fuerte presuntamente droga de la denominada cocaína, y en el segundo trozo de madera se encontraron 5 panelas envueltas en tirro transparente contentiva de sustancia de similares características a las primeras descritas, por lo que procedieron a la aprehensión del ciudadano H.G.G. y de los conductores A.O.P. y DomingoAntonioRivas”.

   Asimismo la Defensa Publica, en su escrito recursivo alega.”

   … Así mismo en cuanto al pesaje realizado a la sustancia incautada específicamente la citada en el numeral 6 de la decisión esta es objeto de nulidad ya que el imputado no tuvo la asistencia jurídica por ende el control de la prueba, lo que conlleva a violación del DEBIDO PROCESO, desde el punto de vista de la cadena de custodia. Esta Sala Observa que al folio cuarenta y nueve riela inserta acta de fecha 18 de noviembre de 2005, “.. .Siendo la 4:30, horas de la tarde, se constituyo el juzgado de primera instancia en lo penal de este circuito judicial penal del Estado en función de control N° 3, en la Se de…Con finalidad de dejar constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltorio y cualquier otra circunstancia que se pertinente de la sustancia incautada…Seguidamente la Juez ordenó al secretario que verifique la presencia de las partes…. la defensora Publica Y.R.….

   Verificándose al pie del acta la firma de los imputados en firma ilegible. Con lo cual queda desvirtuado tal alegato.

   En relación al alegato a la falta de pronunciamiento por parte del a-quo de tercer elemento previsto en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presumir el peligro de fuga cabe señalar que la investigación arrojó elementos de convicción que comprometen la responsabilidad como participes al os ciudadanos A.O.P. y D.A.R., por ser las personas con mas acceso y dominio del vehículo, de igual modo al Ciudadano H.G.G.R., el acta de investigación penal, indican que los trozos de madera contentivos de la sustancia ilícita, sen encontraba debajo del asiento del mencionado ciudadano, y tratándose de que la pena es la prevista en el articulo 31 de la ley Orgánica contra el trafico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, opera una presunción ope legis de peligro de fuga.

   Lo que a todas luces conllevó al tribunal A Quo a estimar el cumplimiento del tercer requisito del artículo 250 Ibidem, aunado a ello llega esta Instancia Superior, a la conclusión deductiva que los requisitos del artículo in comento se hallan satisfechos. Y así se decide.

   Finalmente, la sala observa que, la recurrida en el contenido de su decisión, identifica plenamente a los imputados, asimismo realizó la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen y, citó las disposiciones legales aplicables, con respecto al artículo 173 se refiere a la fundamentación que debe tener todo auto, cuestión ordenada por el artículo 254; cuando se trate de autos relativas a la privación judicial de libertad. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: Sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la abogada R.M.G.M. en su carácter de defensora privada de los ciudadanos: A.O.P.M., D.A.R.M.; y por la abogada Y.R. en su carácter de defensora pública del ciudadano H.G.G.R. contra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre del 2005, por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual decreta medida privativa judicial de libertad a los ciudadanos A.O.P.M., D.A.R.M. y H.G.G.R. de conformidad al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veinte días del mes de enero de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. J.A.R.

   La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   M.L.R.C.P.

   (PONENTE)

   El Secretario.

   G.P..

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Sctrio

   EXP. N° 2682-05

   CP/kareli