Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Enero de 2013

EXP. 12-3210

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MURO ACOSTA AIMARA YETSIBEL, portadora de la cédula de identidad Nº V-16.509.343, representada por el abogado R.T.R. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.798.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Coordinadora de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, contenido en la notificación sin número del 21 de octubre de 2011, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Lía C.D.M., G.C.C.M., T.C.G. y Zorellys Ydania Torres Duarte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.450, 133.008, 77.352 y 147.632, respectivamente.

I

En fecha 1-03-2012, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 1-03-2012, siendo recibida el mismo día.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que en fecha 01-6-2009 comenzó a prestar servicios personales para el Instituto Nacional de la Juventud, creado mediante la Ley Nacional de Juventud publicada en la Gaceta Oficial N° 37.404 del 14 de marzo de 2002, hoy Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, desempeñando el cargo de Técnico Profesional adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, con un sueldo mensual de Un Mil Setecientos Noventa y Cuatro Bolívares (Bs. 1.794,00) mediando un contrato de trabajo por un período cuya vigencia era desde el 1-6-2009 al 31-12-2009 y a cuyo término se suscribió un nuevo contrato por un período desde 01-06-2010 al 31-12-2010, a cuyo término continuó prestando servicios en la institución. Que el 13-06-2011 mediante punto de cuenta N° RRHHH-49 fue designada para ejercer el cargo de Coordinadora de Bienestar Social en calidad de encargada.

Narró que posteriormente el 21 de octubre de 2011, fue notificada por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud del acto administrativo de remoción-retiro del cargo que venía desempeñando como Coordinadora de Bienestar Social (e) -encargada-, sin número ni providencia administrativa que la respalde.

Alegó que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la notificación sin número ni providencia administrativa que lo respalde de fecha 21-10-2011, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que fue dictado por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto del Poder Popular para la Juventud sin la debida autorización del Presidente de la Junta Directiva del Instituto.

Señaló que el acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° RRHH-49 del 13-6-2011, mediante el cual fue designada en el cargo de Coordinadora de Bienestar Social (e), fue suscrito por el Presidente del Instituto en uso de las atribuciones contempladas en el numeral 16 Artículo 56 de la Ley para el Poder Popular de la Juventud, y que dicho acto administrativo no señala que el funcionario que lo suscribe tenga delegadas las funciones de nombrar o remover funcionarios y empleados del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, toda vez que el régimen jurídico aplicable al acto de delegación es el previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 33; por lo cual la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud no tiene atribuida la competencia para remover-retirar a persona alguna del Instituto y en consecuencia no podía ni debía tomar decisiones en ese sentido.

Arguyó que el acto administrativo impugnado adolece del vicio del falso supuesto de derecho, toda vez que el artículo 146 Constitucional establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que de manera excepcional sean calificados como de confianza o de alto nivel, y en consecuencia se clasifican como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido señaló que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente los supuestos que deben considerarse para catalogar un cargo de confianza, del cual se desprende que ello dependerá de las funciones inherentes al cargo y que ejerzan funciones de confidencialidad.

Narró que el acto administrativo impugnado no señaló el elemento fundamental para considerar que el cargo que ejercía era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción; siendo que el ente querellado incurrió -a su decir- en una errónea interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que “la cercanía física y funcional a los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública no constituyen elementos validos (sic) para considerar el cargo desempeñado como de libre nombramiento y remoción, debido a que lo esencial es ejercer funciones de confidencialidad dentro del despacho”.

Alegó que el Instituto querellado incurrió en un error en la apreciación de los hechos que afectó la causa del acto administrativo recurrido, al no expresar en su contenido las funciones que ejercía la querellante en el cargo de Coordinador de Bienestar Social (e), siendo que según el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, y que -a su decir- el Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud no posee reglamento que determine la clasificación de los cargos y sus funciones.

Explicó que las Cortes Contencioso Administrativas han establecido como criterio que corresponde a la Administración señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario para clasificar el cargo de confianza y demostrar el ejercicio de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas que permitan determinar la calificación del cargo como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que en el acto administrativo recurrido la Administración fundamentó su actuación en que el cargo de la querellante era de libre nombramiento y remoción según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido afirmó que el órgano querellado al no haber tomado su decisión con base en un instrumento probatorio idóneo a los efectos de demostrar las funciones ejercidas por la querellante, incurrió en una errónea interpretación y apreciación de las funciones del cargo y en consecuencia se configura el falso supuesto de hecho, que afectó la causa del acto administrativo y en consecuencia violatoria del derecho a la defensa de la querellante.

Finalmente solicitó, la declaratoria de la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción-retiro sin número de fecha 21-10-2011 dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Coordinadora de Bienestar Social (e) adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos o a uno de igual jerarquía, y se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios y compensaciones dejados de percibir desde su ilegal retiro, por lo que solicitó sean calculados mediante experticia complementaria al fallo. Asimismo, solicitó, se ordene el reconocimiento del tiempo a los efectos de la antigüedad para el cálculo de la jubilación y de las prestaciones sociales, hasta su efectiva reincorporación. De manera subsidiaria, solicitó que de considerarse improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo sea ordenada la Administración a realizar el pago de las prestaciones sociales y los conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial que ha desempeñado desde el 01-06-2009.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La abogada G.C.C.M., antes identificada, actuando en representación del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud al momento de dar contestación a la querella, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó respecto de la pretensión principal, que la propia recurrente reconoce que comenzó a prestar servicios para el Instituto el 01-06-2009, desempeñando el cargo de Técnico Profesional mediante un contrato de trabajo y que el 13 de junio de 2011 fue designada para ejercer el cargo de Coordinadora de Bienestar Social (encargada); por lo que debe atenderse a la condición en que se ha desempeñado la querellante en el Instituto, toda vez que su ingreso tal como ella misma lo afirma es posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estableció el concurso público como medio de ingreso a la función pública, el cual se encuentra previsto en iguales términos en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; siendo los de carrera aquellos que cumplen con los requisitos legales para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, los cuales se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, pueden ser nombrados y removidos libremente en los mismos términos en que hayan sido designados.

Que la recurrente al no haber ingresado por concurso público a desempeñar un cargo de carrera y al haber sido removida y retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser éste de confianza, no era acreedora de la estabilidad que deriva de la relación estatutaria.

Respecto de la incompetencia alegada señaló que la Gerente de Recursos Humanos no procedió a efectuar la remoción y retiro de la querellante, por cuanto se desprende del acto impugnado que procedió fue “a notificarle que a partir de la presente fecha será removida del cargo”, y que el acto de remoción y retiro fue emitido por la autoridad competente quien es la Presidenta (E) del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, actuando de conformidad a las facultades atribuidas por el ordinal 6 artículo 56 de la Ley para el Poder Popular de la Juventud y que en efecto el acto de fecha 21-10-2011 es una notificación de remoción, para lo cual dicha funcionaria si era competente conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Respecto del falso supuesto de derecho alegado por la querellante, manifestó que la Ley del Estatuto de la Función Pública tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración, la cual establece en sus artículos 19, 20 y 21, que los funcionarios denominados de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel o de confianza, siendo de alto nivel aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y los cargos de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que en ambos supuestos son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas lo que determinará dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario, y que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. Sin embargo, ante la ausencia de los indicados instrumentos, la determinación de dicha calificación será sobre otros elementos de prueba, siempre y cuando sean medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado de confianza.

Que el punto de cuenta de fecha 13-6-2011 a través del cual se designó a la querellante en el cargo de Coordinadora, se indicó que el aludido cargo es considerado de confianza, lo que de igual manera se señaló en el oficio de notificación N° PRE-INPPJ/0019-2011 de la misma fecha dirigido a la querellante.

Señaló algunas de las actividades que se realizan en la Gerencia de Recursos Humanos y manifestó “que las funciones inherentes al cargo de Coordinador de Bienestar Social, resulta ser un cargo con características propias tales como lo son: ‘(…) realiza trabajos de dificultad considerable, siendo responsable por dirigir el trabajo coordina planifica y evalúa actividades de Recursos Humanos y realiza tareas afines según sea necesario’ (Vid. Manual de la Oficina de Personal de la Administración Pública)”

Asimismo afirmó que la accionante ejercía funciones relacionadas con el manejo y aprobación de nómina, -a su decir-información confidencial del Instituto recurrido por tratarse del patrimonio del Instituto.

Manifestó que aún cuando por error material no aparece en el acto de remoción y retiro las funciones que ejercía la querellante, las mismas se pueden evidenciar de los documentos anexos al expediente y de las características propias del cargo. Que el cargo que desempeñaba la recurrente en el Instituto encuadra dentro de la clasificación de los funcionarios de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que están dirigidas a asistir al Gerente de Recursos Humanos en cuanto a la coordinación, planificación y evaluación de actividades de Recursos Humanos en la aplicación y desarrollo de programas de bienestar social, por lo que mal se puede alegar la errónea interpretación del mencionado artículo y que el acto administrativo recurrido no se encuentra inmerso en el vicio denunciado, pues era un cargo que requería un alto grado de confianza para su desempeño y así solicita sea declarado.

Del falso supuesto de hecho la representación judicial del ente querellado no presentó ningún alegato, limitándose a citar las afirmaciones de la querellante.

De la pretensión subsidiaria del pago de las prestaciones sociales y los intereses moratorios, manifestó que el pago de las prestaciones sociales reposa en la oficina de administración del Instituto y que no ha sido otorgado por cuanto la querellante no ha consignado el acta de entrega de su cargo y la respectiva declaración jurada de patrimonio de cese de funciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 33 numeral 7 y 40 de la Ley Contra la Corrupción, razón por la cual no puede imputarse intereses moratorios a favor de la demandante, por lo que solicita se desestime la solicitud.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal observa que en el presente caso la Administración no consignó el expediente administrativo a pesar de haber sido solicitado en su debida oportunidad. Tal omisión obra en su contra, por tanto pasa a decidir sobre la base de las documentales aportadas en el expediente.

Del análisis de las actas procesales del presente expediente, se evidencia que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud formulada por la parte actora, referente la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la notificación sin número del 21 de octubre de 2011, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Coordinadora de Bienestar Social (e) adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. De manera subsidiaria, solicitó que de considerarse improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo sea ordenada la Administración a realizar el pago de las prestaciones sociales y los conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial.

En primer lugar la parte querellante alegó que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la notificación sin número ni providencia administrativa que lo respalde de fecha 21-10-2011, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que fue dictado por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto del Poder Popular para la Juventud, siendo que en dicho acto no se señala que el funcionario que lo suscribe tenga delegadas las funciones de nombrar o remover funcionarios y empleados del Instituto, de conformidad a la delegación prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 33; por lo cual no tiene atribuida la competencia para remover-retirar a persona alguna del Instituto y en consecuencia no podía ni debía tomar decisiones en ese sentido.

En ese sentido la representación judicial del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud señaló que la Gerente de Recursos Humanos no procedió a efectuar la remoción y retiro de la querellante, por cuanto se desprende del acto impugnado que procedió fue “a notificarle que a partir de la presente fecha será removida del cargo”, y que el acto de remoción y retiro fue emitido por la Presidenta (E) del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, actuando de conformidad a las facultades atribuidas por el ordinal 6 artículo 56 de la Ley para el Poder Popular de la Juventud y que en efecto el acto de fecha 21-10-2011 es una notificación de remoción, para lo cual dicha funcionaria si era competente conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien es criterio sostenido por este Tribunal que, todo acto dictado por un funcionario que no esté dotado de atribución expresa y legal para ello, está viciado de incompetencia; sin embargo, el artículo 19, numeral 4º establece dos de los supuestos de vicios de nulidad absoluta, a saber: 1) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; y 2) cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así, la ley prevé, en cuanto a la incompetencia se refiere, para que sea considerada como vicio de nulidad absoluta, que el acto haya sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta, siendo manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas.

Siendo ello así se tiene, que en el presente caso la Gerente de Recursos Humanos, pudiere tener competencia para ejecutar el acto, en el supuesto que la Presidenta del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud como máxima autoridad, haya ejercido previamente tal atribución dictando el acto debido, o en todo caso, a través de una delegación válida para que sea dictado el acto por otra autoridad, en cuyo caso, de no ser suficiente para trasladar la competencia, dejaría de ser manifiesta, aún cuando pudiera persistir el vicio de anulabilidad. En tal sentido, del contenido del acto administrativo que hoy se impugna no se evidencia que se ha otorgado dicha delegación a la Gerencia de Recursos Humanos, ni tampoco se observa de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, que exista acto administrativo de delegación que cumpla con los requisitos de los artículos 33 y siguientes de la Ley Orgánica de Administración Pública.

Ahora bien, la representación judicial del órgano señaló tanto en el escrito de contestación como en la oportunidad de la audiencia definitiva, que dicho oficio era la “notificación” del acto de remoción y retito, y que el mismo fue dictado por la Presidencia del Instituto, y a los efectos consignó junto al escrito de contestación copia certificada del oficio sin número del 21-10-2011 que contiene el acto administrativo impugnado (folio 97) el cual es del siguiente tenor:

Ciudadana Caracas, 21 de octubre de 2011

Muro Acosta Aimara

C.I. Nro. 16.509.343

Presente.-

Me dirijo a usted en mi carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, designada mediante Punto de Cuenta N° 104 de fecha 04 de Octubre (sic) de 2011, en la oportunidad de notificarle que a partir de la presente fecha será removida del cargo de Coordinadora de Bienestar Social (e) adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, según Punto de Cuenta N° RRHH-49 de fecha 13 de Junio (sic) de 2011.

Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionaria (sic), el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 98 y siguiente (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, le informo que deberá presentar su declaración Jurada de Patrimonio, tal como lo establece la Ley Contra la Corrupción y consignar el comprobante ante la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, requisito indispensable para retirar el monto correspondiente a su liquidación.

Sirva la presente para agradecer sus servicios prestados a este Instituto.

Atentamente,

Lisbeth Ortega

Gerente de Recursos Humanos

En virtud de lo anterior, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva en la presente causa, este J. a los fines de clarificar de donde emanó el acto de remoción y retiro, realizó preguntas a la representación judicial del órgano querellado, las cuales quedaron plasmadas en el acta suscrita por las partes inserta al folio 112 del expediente, cuya transcripción cursa a los folios 113 y 114, que son del siguiente tenor: “JUEZ: “Una pregunta, ¿No existe o no han sido nombrados los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional del Poder Popular de la Juventud? PARTE QUERELLADA: “No han sido nombrados” JUEZ: Porque un Instituto Autónomo sin Junta Directiva no existe, porque la figura de la Junta Directiva en los Institutos autónomos son inherentes PARTE QUERELLADA: “Es que ahorita no es autónomo está adscrito al Ministerio no tiene autonomía” JUEZ: “Todo Instituto está adscrito. ¿Usted está diciendo que está presentando un documento para su confrontación?, indíquenos contra qué lo está confrontando por favor. Aunque no es periodo probatorio porque nadie solicito la apertura del lapso probatorio porque nadie vino a la audiencia. Esta ¿es una copia simple a colores o es original? PARTE QUERELLADA: “No es una copia simple a color, este es su original.”; JUEZ: Es lo que estaba viendo hace rato ¿Y este original se le entregó a la trabajadora? PARTE QUERELLADA: “No.” JUEZ: “Estoy hablando con la parte accionada igual que le dije a ella que no puede intervenir ni gestual ni verbalmente lo mismo le digo a usted, así que por la pregunta que se le hace a la parte accionada por favor absténgase de intervenir gestual o textualmente por favor.” PARTE QUERELLANTE: “Disculpe” JUEZ: ¿Y se transcribió el contenido en el acto de notificación? PARTE QUERELLADA: “No, es un acto de notificación, se le participa de la remoción y retiro.”; JUEZ: ¿Nunca se le dio copia de esto ni original ni se le transcribió tampoco? PARTE QUERELLADA “No”. JUEZ: “Se lo devuelvo, se deja constancia que la parte querellada presentó original que es copia fiel y exacta de lo que riela en el folio noventa y seis (96) sin ningún tipo de añadido”.

Ahora bien, al folio 96 del expediente se encuentra copia del oficio N° PRE 0339/2011 de fecha 21-10-2011 suscrito por la Presidenta del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, que señala: “(…) y en ejercicio de las atribuciones que me confieren el Artículo 56 literal (sic) 16 de la Ley para el Poder Popular de la Juventud, cumplo en participarle que, a partir de la presente fecha será Removida y Retirada del cargo de Coordinadora de Bienestar Social, en calidad de Encargada, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos(…)”.

Como se desprende de lo antes transcrito y de lo señalado en la audiencia definitiva, la Gerente de Recursos Humanos no tiene atribuciones para dictar actos administrativos de remoción y retiro de los funcionarios del Instituto, y por otra parte el aparente acto administrativo que señaló la representación judicial del Instituto, fue dictado supuestamente por la autoridad competente más no fue notificado de conformidad con lo señalado en el artículo 73 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala que la notificación debe contener el texto íntegro del acto al interesado o en todo caso la notificación deberá ser acompañada por el acto mismo, por que de no cumplirse con ello de conformidad con lo señalado en el artículo 74 eiusdem se considera defectuosa y no produciría efectos.

Por otra parte en el caso bajo estudio, la representación judicial del ente admitió que el acto administrativo no fue plasmado ni acompañado al oficio del 21 de octubre de 2010 suscrito por la Gerente de Recursos Humanos, de cuyo texto se desprende que es el contentivo del acto administrativo de remoción y retiro impugnado y no constituye una simple “notificación” del acto como lo quiere hacer ver la querellada, y que fue a través de dicho acto que se le indicó a la querellante que a partir de esa fecha sería removida del cargo que ejercía sin tener conocimiento del contenido íntegro del acto, lo que atenta contra la eficacia del acto en sí mismo.

Ahora bien, la eficacia a diferencia de la validez es la idoneidad del acto para producir los efectos para cuyo fin fue dictado, esto es, los efectos queridos por el autor, mientras que la validez es la conformidad del acto con el orden jurídico. En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, y la eficacia y se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

En ese sentido señala J.A.-Juárez que “ la eficacia es la aptitud del acto de producir efectos jurídicos, precisamente una modificación jurídica, es un momento, el instante en que el acto administrativo comienza a producir todos sus efectos”, respecto de la modificación jurídica señala el autor: “ (…) la modificación jurídica que produce el acto administrativo, a veces, se lleva a cabo sin necesidad de actos de ejecución, pero, en otros casos, se requieren tales actos con la finalidad de adecuar la situación de hecho a la de derecho que el mismo prevé, lo que puede tener su origen en los destinatarios o en la Administración Pública” y “(…) la Teoría de la eficacia de los actos pertenece a la técnica de la formación de los actos y no a la técnica de la validez. La eficacia o la ineficacia de un acto son momentos y no vicios” (ARAUJO-JUÁREZ, J.. Derecho Administrativo, P. General, Ediciones Paredes, Caracas, Venezuela, 2007, p.505-506.)

Por lo tanto visto el acto administrativo que en efecto determinó la remoción y retiro de la hoy querellante se encuentra plasmado en el oficio sin número del 21-10-2011, que fue entregado y recibido por la misma, sin que se desprenda que existió otro acto que cumpliera con los otros requisitos para la formación de la voluntad administrativa, su validez y su vigencia, por cuanto, el presunto acto bajo el cual la autoridad competente se pronunció aparentemente sobre la remoción; sin embargo, al no haber sido notificado de ninguna manera, el mismo, independientemente de su validez o vicios que pudiere tener, no produce efecto alguno al ser ineficaz, produce que el único acto que haya sido notificado lo constituye el impugnado, debiendo entender que es dicho acto el que produce efectos y el que fue capaz de producir la remoción del funcionario y como quiera que dicho acto fue suscrito por una autoridad incompetente para remover, dicho acto incurre en lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como fue alegado por la querellante, lo cual acarrea su nulidad absoluta. Así se decide.

La existencia del vicio anteriormente verificado, resulta suficiente para determinar la nulidad del acto cuestionado; sin embargo, considera quien suscribe que el presente caso amerita entrar a pronunciarse sobre el resto de los alegatos formulados y al respecto se tiene que la querellante arguyó que el acto adolece del vicio del falso supuesto de derecho, ya que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los supuestos para catalogar un cargo de confianza y que el acto administrativo impugnado no señaló el fundamento para considerar que su cargo era de confianza; siendo que el ente querellado incurrió -a su decir- en una errónea interpretación de la norma, toda vez que “la cercanía física y funcional a los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública no constituyen elementos validos (sic) para considerar el cargo desempeñado como de libre nombramiento y remoción”.

Al respecto la representación judicial del ente querellado señaló que los cargos de confianza, son aquellos que en virtud de la información que manejan se requiere un alto grado de confidencialidad en las funciones que desempeñan, o que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, y que la prueba de las funciones atribuidas al cargo lo constituye el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. Sin embargo, ante la ausencia de los indicados instrumentos, la determinación de dicha calificación será sobre otros elementos.

Que en el punto de cuenta a través del cual se designó a la querellante así como el oficio de su notificación indicó que el cargo era considerado de confianza. Asimismo afirmó que la accionante ejercía funciones relacionadas con el manejo y aprobación de nómina, -a su decir-información confidencial del Instituto recurrido por tratarse del patrimonio del órgano y que aún cuando por error material no aparece en el acto impugnado las funciones de la querellante, las mismas se pueden evidenciar de los documentos anexos al expediente y de las características propias del cargo, por lo que mal se puede alegar la errónea interpretación del mencionado artículo y que el acto administrativo recurrido no se encuentra inmerso en el vicio denunciado, pues era un cargo que requería un alto grado de confianza para su desempeño y así solicita sea declarado.

Al respecto debe indicar el Tribunal, que de la lectura del acto impugnado no se observa ni siquiera mención al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, el supuesto vicio imputado resultaría inexistente, pues tal condición no fue sustento alguno del acto que reposa en autos y único que fuera notificado, razón por la cual, mal podría el Tribunal pronunciarse sobre dicho vicio, razón por la cual se declara improcedente el mismo. Sin embargo, debe pronunciarse este Tribunal sobre el alegato efectuado por la accionada, en el entendido que a su decir, el cargo que desempeñaba la actora era de libre nombramiento y remoción, por así declararlo el acto de nombramiento y además, por no haber ingresado por concurso a la Administración. Al respecto debe indicarse que en todo caso, la condición de libre nombramiento y remoción, y sus requisitos están contenidos en la Ley, y el hecho que un nombramiento catalogue un cargo como de tal naturaleza, tal situación no es suficiente para declararlo como tal, sino que ha de cumplirse los requisitos y condiciones que establece la Ley, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción.

Así, si bien es cierto que el acto administrativo de designación establece que el cargo es considerado de confianza, tanto la designación como el acto administrativo de remoción y retiro no están soportados en un Registro de Información de Cargos, ni consta el expediente administrativo que pudiere soportar tales afirmaciones, que avale y determine que ciertamente tiene ese soporte y ese sustento legal, y ocupando la accionante el cargo de Coordinadora de Bienestar Social (e), que no constituye en si mismo un cargo de libre nombramiento y remoción, para considerar que ejerciere un cargo cuyas funciones corresponden a un cargo de confianza.

Por otra parte, no puede entender éste Tribunal, que lo referido a nómina sea considerado como confidencial, toda vez que se trata de un trabajo técnico y ordinario y que por el contrario, bajo el principio de transparencia que rige a la administración Pública, mal puede entenderse que dicha actividad constituya actividad confidencial.

Alegó la parte querellante que el Instituto querellado incurrió en falso supuesto de hecho, al no expresar en su contenido la funciones que ejercía la querellante en el cargo de Coordinador de Bienestar Social (e), siendo que según el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, instrumento que -a su decir- el Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud adolece, y que la jurisprudencia ha establecido como criterio que corresponde a la Administración señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario para clasificar el cargo de confianza y demostrar el ejercicio de las mismas; y que en el acto administrativo recurrido la Administración fundamentó su actuación en que el cargo de la querellante era de libre nombramiento y remoción según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido la representación judicial del ente querellado no presentó ningún alegato, limitándose a citar las afirmaciones de la querellante, sin que existiera contradictorio.

Al respecto, tal como lo señala la parte querellante el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, los cuales como ya fue analizado previamente por este Tribunal, de no existir para el caso de los cargos de confianza se determinarán de conformidad con las funciones que quienes ocupan dicho cargo ejerzan, de conformidad al Registro de Información de Cargos o Manuales Descriptivos de los mismos, y como quiera que en el caso sub examine, la propia representación judicial admite su inexistencia, así como tampoco quedaron señaladas en el acto impugnado, concluye el Tribunal que en efecto existe un vicio en la determinación de los hechos que afecta el acto, lo cual no puede entenderse como falso supuesto.

Determinado la existencia del vicio de incompetencia para remover por parte del funcionario que suscribió el único acto que fuere notificado en el presente caso y que por ende se considera como el que causa estado, vicio suficiente para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio sin número de fecha 21 de octubre de 2011, dictado por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, mediante el cual se removió y retiró, respectivamente, a la querellante del cargo de Coordinadora de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos; en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a la cancelación de las demás prestaciones y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación, además es preciso señalar que el pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a la justa indemnización que corresponde al funcionario a consecuencia del actuar ilegal de la Administración, estando cualquier otro beneficio que se derive de la prestación efectiva del servicio excluido como parte de dicha indemnización. Así se declara.

En otro orden de ideas, este Tribunal considera en virtud de la declaración precedente que la solicitud realizada por la parte querellante de forma subsidiaria, que de considerarse improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo sea ordenada la Administración a realizar el pago de las prestaciones sociales y sus intereses, ha decaído en el objeto, por lo tanto se desecha la misma. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MURO ACOSTA AIMARA YETSIBEL, portadora de la cédula de identidad Nº V-16.509.343, representada por el abogado R.T.R. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.798, contra el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Coordinadora de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, contenido en la notificación sin número del 21 de octubre de 2011, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio S/N, contenido en la notificación sin número del 21 de octubre de 2011, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo de Coordinadora de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud

2. En consecuencia se ORDENA al Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud, la reincorporación al cargo de la querellante, siendo cancelados los sueldos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, cuyos montos deberán ser calculados por el Instituto Nacional del Poder Popular para la Juventud en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3. Se NIEGA la solicitud planteada en cuanto a la cancelación de las demás prestaciones y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo de conformidad con lo planteado en la parte motiva del fallo.

4. Se NIEGA la solicitud hecha de forma subsidiaria sobre el pago de las prestaciones sociales y los conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

P., regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

En el mismo día, siendo las nueves antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

EXP. NRO. 12-3210