Decisión nº 52-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8666

Mediante escrito presentado en fecha 8 de junio de 2010, por el ciudadano D.J.M.C., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.165.097, asistido por el abogado E.D.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.776, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 211 de fecha 19 de febrero de 2010, notificada mediante el Oficio Nº DRH-333/10 del 22 de febrero de 2010, emanados del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Asignado por distribución el libelo al Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo. En fecha 10 de junio de 2010, el Juez de ese Juzgado, abogado G.J.C.L., se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 82 y artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo el expediente al Juzgado distribuidor.

Efectuada la distribución en fecha 15 de junio de 2010, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, dejando constancia de la recepción del expediente en fecha 16 de junio de 2010, según Nota de Secretaría que corre inserta al folio 15.

Admitido el 28 de junio de 2010, se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

El 17 de mayo de 2010, quien suscribe el presente fallo ciudadano H.L.S.L., designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y juramentado en fecha 3 de mayo de 2010, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuya incorporación a este Juzgado consta en el Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, me avoque al conocimiento de la presente causa.

Cumplidos los tramites de sustanciación, el 19 de octubre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante, dictando acto para mejor proveer a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos del caso, librándose el oficio correspondiente.

Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la demanda alegó la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que durante la instrucción del expediente disciplinario consignó su escrito de descargo mediante el cual expuso los siguientes alegatos y defensas:

Que la solicitud de apertura de la averiguación debió ser efectuada por el funcionario público de mayor jerarquía de la Unidad a la cual estaba adscrito, esto es, por el Comisario J.B., Jefe de la Unidad de Destacados y no por el Director de Policía del Instituto querellado. Que al no haber sido así, la misma debió ser declarada improcedente por falta de cualidad de la persona que la solicitara.

Que las faltas de los funcionarios o funcionarías públicas sancionados con la destitución, prescribirán a los ocho meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que el mencionado Jefe de la Unidad de Destacados; en ningún momento solicitó la apertura de esta averiguación; y habiendo transcurrido nueve (9) meses; tal falta, en el supuesto negado que se haya cometido, debió considerarse prescrita.

Que efectivamente el 23 de abril de 2009, practicó la detención, en compañía de otro funcionario, del ciudadano fugado C.M.H., por estar incurso, en el delito de “ROBO A OSAMENTAS”; trasladándolo, previa notificación vía transmisiones, al Departamento de Receptoría de Procedimientos Policiales de la Institución recurrida. Que hizo entrega del procedimiento y de los detenidos; y los funcionarios receptores ingresaron a uno de los detenidos; y por retardo en la recepción del otro, permitieron su fuga, aún cuando el mismo se encontraba esposado; haciendo notar que para el momento de tal fuga ya la unidad radio patrullera se encontraba en el área que le había sido asignada, comandada por la Oficial III COROMOTO TIAMO.

Que participó en su recaptura pasadas cuatro horas; por lo que se está en presencia de la comisión del delito de evasión de detenidos por negligencia, previsto y sancionado en el segundo aparte, del artículo 265 del Código Penal, que amerita una pena de prisión de dos (2) meses a un (1) año, rebajada en un quinto (1/5) a tenor de lo establecido en el artículo 259 eiusdem.; de cuyo delito no tiene responsabilidad alguna, por lo que la Administración estaba obligada a denunciar la comisión de tal delito; y correspondía al Ministerio Público iniciar la averiguación respectiva a los efectos de establecer la responsabilidad de los presuntos responsables, lo que hace depender perjudicialmente las responsabilidad administrativa de éstos; por ser necesario agotar el procediendo penal; y al no hacerlo así debía declararse improcedente por arbitraria la averiguación que le aperturaron.-

Que el Instituto querellado incurrió en falso supuesto al tipificar su conducta bajo los supuestos previstos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto establece expresamente el artículo 1 del Código Penal, que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley; y por cuanto la conducta del sujeto activo del delito debe ser subsumida bajo el tipo penal; la Dirección de Recursos Humanos de la Institución a lo sumo, de tener responsabilidad, su conducta debía enmarcarse dentro de los supuestos del numeral 1 del artículo 83 eiusdem, que sólo amerita amonestación escrita.

Que una vez terminada la fase de sustanciación la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante comunicación Nº DRH/10 de fecha 16 de marzo de 2010, le comunicó la Resolución Nº 211, emanada de la Presidencia del mencionado Instituto, contentiva de su destitución del cargo por estar incurso en la falta tipificada en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitó que el presente recurso fuera declarado con lugar, en consecuencia anulada tal medida, la cual es por demás desproporcionada; al no tomarse en cuenta que era un funcionario con mas de diez (10) años en la Institución, que nunca había sido sometido a averiguación alguna. Por lo que se ha incurrido en falso supuesto y ausencia de base legal; que hacen procedente el restablecimiento de la situación jurídica infringida; su reincorporación a la Institución y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad legal para contestar el recurso, los abogados J.J.J.L., T.A.H., GLENNY MÁRQUEZ e IRACK MÁRQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.350, 22.683, 30.226 y 83.875, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, fundamentaron su pretensión opositora en lo siguiente:

Luego de negar, rechazar y contradecir en toda y cada una de sus partes, el contenido del escrito libelar interpuesto por el querellante señalaron que es cierto que le fue aperturada una averiguación por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que la misma fue motivada por su comprobada falta de acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano, contenidos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo admitió en el libelo el recurrente, al expresar que ‘ya que reconozco que su fuga se debió a negligencia, lo cual es un riesgo propio de los funcionarios policiales’ y cuando expresó que ‘la Dirección de Recursos Humanos tipifico su conducta bajo los supuestos previstos en el numeral 6 del artículo 83 ejusdem que solo (sic) amerita amonestación escrita’.

Que se encuentra fundamentada la conducta desplegada por el funcionario y que dio lugar a la aplicación de la norma constitutiva de falta, como causal para su destitución.

Que niegan, rechazan y contradicen la falta de cualidad alegada por el actor, toda vez que la solicitud de apertura de la investigación la realizó el Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, quien tiene dentro de su competencia la dirección, gestión y administración del recurso humanos, como máxima autoridad del ente.

Que en cuanto a la prescripción alegada el actor lo que pretende es desconocer la figura de la máxima autoridad, por lo que la decisión de destitución se encuentra ajustada derecho.

Que es cierto que la Administración ante la comisión presunta de un hecho punible esta obligada a denunciar y correspondía al Ministerio Público iniciar la averiguación a efectos de establecer la responsabilidad penal de los responsables, sin embargo, considera que “no tiene sustento este alegato con la destitución a que fue objeto el recurrente, sencillamente porque el hecho el mal nombre de la institución se sufre simplemente con el hecho de verse un funcionario policial involucrado en un hecho presuntamente punible”.

Con relación al alegato de la prejudicialidad, señalaron que, no corresponde con el procedimiento que dio lugar a la destitución impugnada toda vez que la investigación administrativa está directamente relacionada con un acto lesivo al buen nombre de la institución, especialmente de la función policial, conducta que desacredita el cuerpo policial y lo expone al escarnio público, por tanto, no era necesario agotar el procedimiento penal, porque la responsabilidad administrativa es autónoma de la penal.

En cuanto, a que la Dirección de Recursos Humanos tipificó su conducta bajo los supuestos previstos en el numeral 6 del artículo 83 eiusdem, que sólo amerita amonestación escrita, estimó la representación querellada que resultaba inapropiado considerar que la calificación jurídica de la falta que realizó el Ente administrativo al recurrente, solo ameritaba la aplicación sancionatoria de amonestación escrita cuando es claro que los hechos investigados se subsumían en la norma jurídica contenida en el numeral 6 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de fundamento a la decisión recurrida.

Que el Código de Procedimiento Civil, establece que el juez en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por lo que, al no determinar el recurrente que acto impugna, y a cual medida se refiere o que situación debe restituirse, consideraron que nada pidió porque no señaló que acto quiere que se anule y al no determinar sus características el juez no puede asumir lo que no dijo el recurrente.

Que niegan, rechazan y contradicen la solicitud de reincorporación, pues no señaló el recurrente que dispositivo jurídico le fue vulnerado por la Administración que haga posible que el juez acuerde su reincorporación a la Institución y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

Finalmente solicitan que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano D.J.M.C., se mantenga la eficacia del acto administrativo contenido comunicación signada DRH/10 en fecha 10 de marzo de 2010 de la Resolución Nº 211, emanada de la Presidencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se procedió a la destitución del mencionado ciudadano del cargo que ocupaba dentro del cuerpo policial, por haber sido dictada por el órgano competente para hacerlo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que, se circunscribe la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 211 de fecha 22 de febrero de 2010, cursante a los folios 7 al 10 del expediente judicial, notificado al querellante el 16 de marzo de 2010, mediante el cual el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), le informa de su decisión de destituirlo del cargo de Oficial II de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contemplan como causales de destitución el acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Ahora bien, para poder emitir pronunciamiento sobre el asunto planteado es indispensable examinar las actas que conforman el expediente administrativo levantado al recurrente por el órgano querellado contentivo del procedimiento disciplinario instaurado en su contra.

No obstante, se evidencia en el presente caso que el ente querellado, nada aportó en su defensa, a pesar de que cursa a los folios 24 y 26 del expediente judicial, Oficio Nº 856 de fecha 28 de junio de 2010, y Oficio Nº 923 de la misma fecha, mediante los cuales se informó tanto al Presidente del Instituto querellado como al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la admisión del presente recurso y mediante Oficio Nº 851 del 28 de junio de 2010 fue solicitado al Sindico Procurador Municipal la remisión de los antecedentes administrativos del caso.

Asimismo consta que mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, este Órgano Jurisdiccional estimó necesario oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que remitiera dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, a este Juzgado Superior, copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa que sustentan la destitución del recurrente del cargo de Oficial II, sin que transcurrido el lapso otorgado al mencionado Instituto, se hubiere hecho efectivo tal requerimiento.

En virtud de lo anterior, debe indicar este Sentenciador que la jurisprudencia ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del “expediente administrativo” que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final que se recurre en dicha jurisdicción.

Así, en el juicio de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente la Administración, por lo que la inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación.

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente, pues el incumplimiento de esta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que la parte querellante alegó que la actuación administrativa fue desproporcionada, la falta de cualidad del funcionario que aperturó la averiguación administrativa, así como el falso supuesto y la ausencia de base legal en la que incurrió la Administración al dictar el acto administrativo recurrido, lo que con mayor razón resultaba indispensable la incorporación a las actas procesales por previsión legal y, en el caso de autos la justificación de la actuación de la Administración y la prueba fundamental de que al querellante se le otorgaron todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales, con todas y cada una de las actuaciones cumplidas conforme a la normativa que rige la materia, en consecuencia de lo anterior y analizados por este Tribunal, los documentos aportados por el querellante, este Sentenciador no puede determinar con certeza, las razones que condujeron al Instituto querellado a destituir al ciudadano D.J.M.C. del cargo que ostentaba, lo que conduce a este Juzgador a ordenar su reincorporación al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la efectiva reincorporación considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal declara con lugar el presente recurso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano D.J.M.C., asistido por el abogado E.D.M.R., ambos identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 211 de fecha 22 de febrero de 2010, notificado mediante el Oficio Nº DRH-333/10 el 16 de marzo de 2010, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

2. - Se ORDENA la reincorporación del ciudadano D.J.M.C., al cargo de Oficial II que venía desempeñando en el Instituto querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su destitución hasta la efectiva reincorporación considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. 8666

HLSL/ycp