Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05822

Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil siete (2007) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día dieciocho (18) del mismo mes y año, los abogados A.M.D.G., J.E.G. y L.L.D.L.R., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.243, 11.244 y 6.070, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MYLDRED G.V., titular de la cédula de identidad Nº V-6.377.219, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

En fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil siete (2007), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha primero (1º) de noviembre del año dos mil siete (2007), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha nueve (09) de abril del año dos mil ocho (2008), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a conocer la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver el punto previo alegado por la representación judicial del ente querellado, en el sentido, que la presente querella no debe ser admitida, por cuanto en la misma ha operado el lapso fatal de la caducidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que desde la fecha que fue notificada la hoy querellante de la remoción del cargo, a saber, 19 de julio de 2006, ha transcurrido un (01) año dos (02) meses y veintisiete (27) días, por lo que en virtud de la norma antes mencionada la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción de la actora se encuentra fuera del lapso establecido para accionar.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

. (Énfasis de este Tribunal).

En tal sentido, pasa el Tribunal a revisar si en la presente causa operó la caducidad de la acción, y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la pretensión reclamada por la hoy querellante es la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DGRHAP-RC-Nº 1717 de fecha 18 de julio de 2006 y DGRHAP-Nº 5165 de fecha 31 de julio de 2007, notificado en la misma fecha, mediante las cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Dirección de Prestaciones, Departamento de Vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo esta última fecha a partir de la cual se inicia el lapso de los tres (03) meses a los que hace referencia la norma supra transcrita, el cual venció el 31 de octubre del año 2007, de allí que habiéndose interpuesto la presente demanda, en fecha 16 de octubre del año 2007, se evidencia que no se ha superado el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC-Nº 1717 de fecha 18 de julio de 2006, notificado el día 19 del mismo mes y año, es el acto administrativo de remoción el cual no separó definitivamente a la actora de la Administración Pública, pero bien pudo haber sido impugnado en sede jurisdiccional en el tiempo que la Ley establece para ello, es decir, los mencionados tres (03) meses de caducidad a los que se hizo referencia en las líneas precedentes, por lo que el recurso contra dicho acto debió ser interpuesto antes del día 19 de octubre de 2006.

Siendo ello así, considera el Tribunal que la querellante debió accionar dentro de los tres (03) meses posteriores a la notificación del acto de remoción del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Dirección de Prestaciones, Departamento de Vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de la impugnación del mismo, ya que, de hacerlo cuando tal lapso quedó superado no puede valorarse dicha pretensión, por cuanto el derecho de hacerla valer a través del presente recurso ha transcurrido fatalmente, razón por la cual este Tribunal debe forzosamente declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así se decide.

Resuelto el punto previo bajo estudio, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto se observa que:

El objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DGRHAP-RC-Nº 1717 de fecha 18 de julio de 2006 y DGRHAP-Nº 5165 de fecha 31 de julio de 2007, mediante las cuales fue removida y retirada la ciudadana Myldred Gullén Viera del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero – Dirección de Prestaciones, Departamento de Vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, solicita su reincorporación al mencionado cargo, así como se condene al ente querellado al pago de todos los salarios, primas, beneficios, bono de alimentación o cestatickets, aguinaldos y cualquiera otra compensación dejados de percibir, a partir del día 31 de diciembre de 2006, fecha en la cual fue realizado su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como que dicho tiempo sea computado a los efectos del cálculo de su antigüedad en el IVSS. Igualmente, solicita la indexación de las cantidades dejadas de percibir.

A tal efecto, comienza la querellante señalando que ha sido funcionaria al servicio de la Administración Pública durante más de veinticinco (25) años, siendo su último cargo el de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Departamento de Vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Alega, que los actos administrativos impugnados incurren en diversos vicios que acarrean su nulidad, tales como que fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expone, que los actos administrativos impugnados de igual forma adolecen del vicio inmotivación, toda vez que la Administración no expresó en el texto de los mismos las razones de hecho ni de derecho que dieron lugar a tal decisión, tal y como lo establecen los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce, que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a través del Órgano competente, toda vez que no consta en el expediente administrativo que el ente querellado haya realizado las gestiones reubicatorias, igualmente señala que estuvo percibiendo su salario mensual hasta el 31 de diciembre de 2006, fecha en la cual se le suspendió el pago de su salario y fue retirada de la nómina de pago.

Menciona, que el acto administrativo contentivo de su retiro, señaló únicamente los artículos 21, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no señala las causas de dicho retiro, por lo que de conformidad con el artículo 78 eiusdem, no cabe su retiro de la Administración Pública, en virtud de su condición de funcionaria de carrera, y en el supuesto caso del numeral 5º de la mencionada norma, el cargo de Jefe de Departamento, debió haber quedado vacante durante el resto del año fiscal, circunstancia que no ocurrió, por cuanto dicho cargo ha sido ocupado por dos (02) personas desde el mes de julio del año 2006.

Arguye, que el Estado en ejercicio del Poder Público debe responsabilizarse patrimonialmente del hecho ilícito cometido, el cual se realiza en el ámbito jurídico de los particulares, cuando la Administración Pública dicta sus actos, y éstos producen consecuencias jurídicas en virtud de la presunción de legalidad del cual se acompaña. Igualmente, indica que si es comprobable su ilegalidad, por no sujetarse la Administración a las normas y formalidades que rigen dicho acto, se consolida un hecho ilícito que causa el daño patrimonial, todo ello a tenor del principio de responsabilidad patrimonial que se encuentra consagrado en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que menciona que el pago que se ordene por dicho concepto debe realizarse en base a la cantidad de Dos Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Trescientos Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 2.948.304,80), hoy Dos Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 2.948,30).

Por su parte la representación judicial del ente querellado indica, que cuando un funcionario público ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, está sujeto a retiro en el momento que bien considere el máximo jerarca de la Institución, siempre respetando el mes de disponibilidad cuando éste haya sido funcionario de carrera, tal y como lo establece la Ley. Igualmente, expone que en el caso de autos la querellante era Jefe de Departamento y fue notificada de la remoción al cargo que venía desempeñando, dejando transcurrir más del lapso estipulado para la reubicación que señala la Ley, gestiones reubicatorias que resultaron infructuosas, procediendo la Administración a su retiro del Instituto, por tanto no puede decirse que no se cumplió con el mes de disponibilidad.

Argumenta, que el acto administrativo de retiro cumplió con todos los requisitos exigidos por la Ley, por lo que no puede declararse la nulidad absoluta del mismo.

Niega y rechaza la solicitud de reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de Departamento, por cuanto el acto administrativo de retiro fue realizado cumpliendo con las formalidades que establece la normativa legal, no incurriendo en las causales de nulidad absoluta que establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega, rechaza y contradice la solicitud de condena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el pago de los salarios, primas, beneficios, cestatickets, bono de fin de año y cualquiera otra compensación, toda vez que la ciudadana querellante no en los meses siguientes a su remoción. Asimismo, advierte que el concepto de cestatickets sólo se pagará por jornada efectivamente laborada. Asimismo, niega la solicitud de otras compensaciones dejadas de percibir por la recurrente a partir de su retiro, así como la solicitud del tiempo computado a los efectos del cálculo de la antigüedad.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En el caso bajo examen, se observa que la querellante para lograr la nulidad del acto administrativo impugnado alegó diversos vicios, por lo que revisando lo esgrimido por ella debe analizarse si la Administración actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, causal de nulidad establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A este tenor, se observa que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fundamentó el acto de retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que concluye que los cargos de confianza dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, y también prevé que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En el mismo sentido, se desprende del escrito recursivo que la ciudadana Myldred G.V., en ningún momento cuestiona que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que ostenta la condición de funcionaria de carrera, tal y como se desprende del folio veinte (20) del expediente, la Administración en uso del principio de discrecionalidad administrativa procedió a remover a la actora del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero-Dirección de Prestaciones- Departamento de Vejez, sin procedimiento previo alguno, otorgándole el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 76 no establece el mes de disponibilidad para dichas circunstancias, sólo prevé la reincorporación del funcionario en un cargo de carrera del mismo nivel al que ejercía previamente a la designación para ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, si el mismo estuviere vacante.

Ello así, considera necesario este Sentenciador advertir que según lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen, es decir, los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este mismo orden de ideas, debe indicarse que si bien es cierto que la Administración puede disponer discrecionalmente de los cargos de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe protegerse el Derecho a la estabilidad, por ser éste la regla general en el caso de la función pública. Es por ello, que el legislador creó la figura de las gestiones reubicatorias, en aras de proteger la estabilidad del funcionario de carrera, procedimiento que se encuentra establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que la Administración está llamada a realizar dichas gestiones con la finalidad de reubicar al funcionario de carrera que se encuentre en las mencionadas circunstancias, en un cargo de carrera de igual nivel al que desempeñaba para el momento de su designación en el cargo de confianza o de alto nivel a que se refiera. En tal sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto no ha sido separado de la misma, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación de empleo público con el Organismo.

Así las cosas, quien decide observa que riela al folio treinta (30) del expediente, comunicación dirigida por la actora al ciudadano Director General de Administración y Desarrollo de Personal del IVSS, mediante la cual expresó que la Administración sólo realizó como gestión reubicatoria, comunicación enviada al Viceministerio de Planificación y Desarrollo (VIPLADIN), “…sin considerar que el instituto (sic) tenía para ese momento, cargos vacantes de Analista de Personal IV Nros. 186 y 740, o en su defecto, los Analistas de Personal II, Nros. 215 y 302…”, cargos los cuales la recurrente no demostró en el lapso probatorio su efectiva disponibilidad, teniendo en cuenta que la carga de la prueba en el Sistema Contencioso Administrativo la posee la parte accionante, quien tiene que demostrar a través del acervo probatorio la veracidad de los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo. Sin embargo, no escapa de la vista de este Juzgador el hecho de que la Administración haya agotado las gestiones reubicatorias con sólo una comunicación dirigida al Viceministerio de Planificación y Desarrollo, circunstancia que no demuestra que se haya garantizado el derecho a la estabilidad que posee todo funcionario de carrera, de igual forma no se desprende de autos comunicaciones enviadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los distintos organismos de la Administración Pública, ni gestiones administrativas internas, tendientes a reubicar a la ciudadana querellante, sólo la comunicación supra mencionada.

Así pues, se considera prudente aclarar que las gestiones reubicatorias tienen su fundamento en la protección del derecho a la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera, tal y como se expresó en líneas precedentes, por lo que no puede la Administración tomar tan ligeramente dicha obligación, y debe extender las mismas a todos los organismos de la Administración Pública dentro del territorio donde se encuentre el mismo, que comprendan dentro de su estructura organizativa cargos de carrera de igual jerarquía al que ostentaba la actora para el momento de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removida, tomando en consideración la aptitud de la funcionaria para el ejercicio del mismo y los requisitos del cargo en cuestión.

En virtud de lo anterior, debe quien aquí decide señalar que la Administración no cumplió con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias, por lo que no realizó el procedimiento legalmente establecido para el retiro de la ciudadana querellante, motivo por el cual debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5165 de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), notificada en la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no existir elementos que demuestren que se le haya garantizado el derecho a la estabilidad, propia de los funcionarios de carrera, y siendo la firmeza del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC-Nº 1717 de fecha 18 de julio de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual fue removida la actora. Tesis, que se ve reforzada por el hecho de que la Administración suspendió el pago del salario de la ciudadana querellante en fecha 28 de diciembre de 2006, dictando el acto administrativo contentivo de su retiro, siete (07) meses después, es decir el 31 de julio de 2007, creando una situación de inseguridad jurídica, que a todas luces colinda con el Principio de Legalidad Administrativa. Por este motivo, se ordena a la Administración realizar las gestiones reubicatorias durante el período de un (01) mes con el fin de reubicar a la ciudadana querellante en un cargo de carrera de igual jerarquía al cargo de carrera que ostentaba antes de la designación al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero-Dirección de Prestaciones-Departamento de Vejez, en los términos expresados en el mencionado acto administrativo de remoción, y así se decide.

De otra parte, debe a.l.s.d. indemnización debida a la actuación anormal de la Administración, toda vez que según criterios de la recurrente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), le causó un daño al no sujetarse a las normas y formalidades que rigen el acto administrativo impugnado, por cuanto a su decir se consolida un hecho ilícito que causa el daño patrimonial, esto, a tenor del principio de responsabilidad patrimonial que se encuentra consagrado en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, debe indicarse que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado ha sido producto de un desarrollo jurisprudencial, sobre la base de disposiciones constitucionales que establecen la responsabilidad del Estado como un principio fundamental del Estado de derecho. Este desarrollo jurisprudencial ha pasado por varias etapas, las cuales serán sintetizadas a continuación:

En la primera de estas etapas el Juez se servía del derecho común como fuente de interpretación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Esta orientación fue reemplazada ante la evidencia de que los principios del derecho privado fueron superados por las exigencias lógicas que suponen determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual debe regirse por los principios propios del derecho público. Si bien en algunos casos son compatibles con los principios de Derecho Privado, en general, sobrepasan y difieren de éstos.

Aun cuando en muchas oportunidades se ordenó la indemnización de ciudadanos que sufrieron daños en su esfera patrimonial o moral por razón de actos y hechos imputables a la Administración con fundamento en las normas de derecho común, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado, en varias oportunidades, que resulta inconveniente acudir a normas que rigen el derecho civil para declarar la responsabilidad de la Administración por su actividad, en especial en lo que respecta a su responsabilidad extracontractual, en virtud de que la responsabilidad civil atiende a un sistema jurídico de relaciones intersubjetivas entre particulares, cuyas reglas no pueden ser aplicadas a los sujetos de derecho público, que además de gozar de potestades públicas, gozan de determinados privilegios por ser los tutores del interés general.

Hoy en día, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no cabe dudas sobre la naturaleza del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado el cual está definido como un sistema indemnizatorio que se divide en dos regímenes coexistentes y complementarios como lo son, por una parte el régimen de responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, en el cual el criterio específico decisivo para la responsabilidad es la imputación a la actividad administrativa de un daño anormal y especial, entrando dentro de este régimen especialmente las actividades lícitas o producto del funcionamiento normal de los servicios públicos o de cualquier actividad estatal o de interés general, donde el fundamento principal va a encontrarse en el principio de igualdad ante las cargas públicas, en ciertos casos apoyado por la doctrina del riesgo; por otra parte, el régimen de responsabilidad por funcionamiento anormal o por falta de servicio, en el cual el criterio específico o decisivo para determinar la responsabilidad es ese funcionamiento anormal de los servicios públicos o de cualquier actividad estatal o de interés general.

El fundamento general de todo el sistema es la integridad patrimonial. El criterio general de la responsabilidad es la lesión antijurídica. Es decir, el daño debe revestir carácter de antijuricidad, bien porque la conducta del funcionario sea contraria a derecho, o porque el particular que la sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo sin indemnización, de conformidad con el principio de la integridad patrimonial. Elementos que conforman la responsabilidad patrimonial de los prestatarios de servicios públicos

A los efectos de determinar la existencia de la responsabilidad debe constatarse, por una parte, la existencia de un daño sufrido por el particular; y por la otra, que este daño sea imputable a la Administración, bajo los criterios de la responsabilidad objetiva, es decir, el daño y la imputabilidad del daño a la Administración.

Igualmente, debe señalarse que el daño patrimonial está sujeto a una comprobación material directa, motivado a que, por su naturaleza es esencialmente subjetiva, por lo que para establecerlo, el legislador, en el artículo 1.185 del Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si los hechos alegados son realmente generadores de un daño material, es decir comprobar la causalidad existente entre el hecho ilícito y el daño causado. La apreciación que al respecto haga el Juez, así como la compensación que acuerde a la víctima, la cual debe ser pecuniaria, demostrado el hecho ilícito generador del daño material, el Juez debe estimar la repercusión que ese daño pudo tener en el patrimonio de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que pudo haber efectuado aquélla del daño material.

Ahora bien, se observa que si bien es cierto que el ente querellado produjo el acto administrativo impugnado con prescindencia de la realización de las gestiones reubicatorias, no es menos cierto que la actora no determinó en que consiste el “daño patrimonial” supuestamente causado por la Administración, así como no demostró durante la articulación probatoria del presente juicio que la relación causal entre el daño y el hecho material, elemento indispensable para establecer si la Administración debe indemnizar a la ciudadana querellante.

Igualmente, no escapa de la vista de este sentenciador que la querellante solicita que dicha indemnización se calcule sobre la base de Dos Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Trescientos Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 2.948.304,80), hoy Dos Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 2.948,30), cantidad que se corresponde con su salario mensual, y siendo que el IVSS continuó pagando a la recurrente el sueldo correspondiente al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero-Dirección de Prestaciones-Departamento de Vejez, luego de haber sido removida del mismo en fecha 18 de julio de 2006 hasta el 28 de diciembre del mismo año, tal y como se desprende del escrito recursivo y de los movimientos bancarios de la cuenta nómina de la recurrente los cuales cursan a los folios ochenta y tres (83) al ochenta y nueve (89) del expediente, habiendo la Administración concedido a la querellante el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, el cual culminó en fecha 18 de agosto de 2006, se considera que dicha petición es a todas luces osada, toda vez que el pago del salario luego del vencimiento del mes de disponibilidad mencionado fue a criterio de quien decide, un pago de lo indebido, lo que pudiese originar la responsabilidad patrimonial de la actora, toda vez que se podría estar en presencia de un daño patrimonial causado a la Administración, es decir, una merma a los bienes de la República, al haber el IVSS incurrido en un pago de lo indebido lo que pudiese generar un enriquecimiento sin causa en el patrimonio de la recurrente, tal y como lo ha establecido la doctrina. En tal virtud, este Juzgador debe indudablemente rechazar la solicitud de indemnización patrimonial. Así se decide.

Igualmente, dicha pago de lo indebido puede ocasionar la responsabilidad en cabeza del funcionario que debió velar por el correcto funcionamiento de la Administración, responsabilidad que está expresamente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores”. De la norma transcrita se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público a saber: La civil, que afecta el orden patrimonial del funcionario su esfera de bienes y derechos, que puede ser el resultado de una acción o de una acción de repetición por parte del Estado cuando este haya tenido que responderle a un tercero por un acto de un funcionario, o una acción directa del Estado contra el o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de los actos separables, responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente. La responsabilidad penal del funcionario, derivada de la comisión de hechos típicos, antijurídicos, culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del ordenamiento jurídico, la cual puede ser causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero, responsabilidad que será exigible en la medida en que un Órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente. Asimismo, incurre el funcionario en responsabilidad administrativa del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuaciones administrativas, o la actuación ilegal, que es llevada por la Contraloría General de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa. Por último, y aunque no esté expresamente señalada en el texto constitucional, se desprende del mismo que el funcionario público también puede incurrir en responsabilidad disciplinaria, cuando su conducta se configure con los supuestos que el Estatuto de la Función Pública pueda establecer como falta, o en su defecto la norma funcionarial que lo regule. De lo anteriormente expuesto se desprende, que el funcionario que debió velar por el correcto funcionamiento de la Administración al determinar que se debía pagar o no, con el fin de evitar un pago de lo indebido, pudo incurrir en responsabilidad administrativa, y así se establece.

Vista la anterior nulidad, este Sentenciador considera inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios denunciados por la parte querellante en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara

Por las razones que anteceden, debe este Sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.M.D.G., J.E.G. y L.L.D.L.R., apoderados judiciales de la ciudadana MYLDRED G.V., antes identificados, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y en consecuencia:

1. - SE DECLARA: la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5165 de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se retira a la ciudadana Myldred G.V., hoy querellante.

2. - SE ORDENA: al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reincorporar a la ciudadana Myldred G.V., antes identificada, al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero-Dirección de Prestaciones-Departamento de Vejez, sólo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias tendientes a la reincorporación de la actora en un cargo de carrera de igual jerarquía al cargo que ostentaba para el momento de la designación al mencionado cargo, en los términos expresados en el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC-Nº 1717 de fecha 18 de julio de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

3. - SE NIEGA: el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las __________ se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Exp. Nº 05822

AG/nfg.