Sentencia nº 01591 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Junio de 2006

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 1999-14866

Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 1998, ante la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, los abogados J.A.W.B. y A.P.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 26.283 y 30.021, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil KRACKERTON CORPORATION, N.V., domiciliada en la ciudad de Curazao, Antillas Neerlandesas, inscrita de conformidad con las leyes de esa localidad el día 27 de octubre de 1992, bajo el Nº 2835/NV y registrada en el Registro de Comercio de Curazao el día 14 de septiembre de 1993, bajo el Nº 61560, interpusieron demanda por indemnización de daños y perjuicios, contra la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela) por órgano del MINISTERIO DE LA DEFENSA.

En fecha 21 de julio de 1998 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante auto del 6 de agosto de 1998, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenó la citación del ciudadano Procurador General de la República, para que compareciera a dar contestación a la acción incoada, vencidos como sean los quince (15) días de despacho a que hacía referencia el artículo 39 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 19 de noviembre de 1998, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó constancia de la citación efectuada al Procurador General de la República.

Mediante escrito presentado el 3 de marzo de 1999, las apoderadas judiciales de la República, abogadas M.E.L. y C.J.G., inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 66.572 y 50.511, respectivamente, promovieron la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

Por diligencia del 17 de marzo de 1999, el apoderado judicial de la parte actora rechazó “en todas y cada una de sus partes” la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la República. Asimismo, el 18 del mismo mes y año consignó escrito de “oposición al escrito de cuestiones previas presentado por la Procuraduría General de la República”.

En fecha 20 de abril de 1999, el apoderado judicial de la parte actora promovió pruebas “relacionadas con la cuestión previa opuesta”.

Por auto del 20 de abril de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió en cuanto ha lugar en derecho, las pruebas promovidas por la parte actora.

El Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 21 de abril de 1999, dejó constancia del vencimiento de la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil y remitió el expediente a la Sala a los fines de decidir la cuestión previa opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 eiusdem.

Mediante auto del 27 de abril de 1999, se dio cuenta en Sala y en esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Hermes Harting, a los fines de decidir la cuestión previa opuesta, de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud del cambio en la estructura y denominación de este M.T., por auto de fecha 20 de marzo de 2000, se designó ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, ordenándose la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

Mediante diligencia de fecha 23 de enero de 2001, el abogado C.E.M.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.601, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Delpre C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el Nº 750, Tomo 3-A del 27 de junio de 1950 y el 21 de febrero de 1974, bajo el Nº 47, Tomo 13-A, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, consignó copia simple del documento de cesión de derechos de crédito, valuaciones de obras no pagadas, presupuestos pendientes, así como reclamaciones de daños y perjuicios, efectuadas por la sociedad mercantil Krackerton Corporation, N.V, a la citada empresa, Delpre, C.A.

Por auto de fecha 25 de enero de 2001, se dejó constancia de la incorporación a este Tribunal Supremo de Justicia de los Magistrados Y.J.G. y Hadel Mostafá Paolini así como de la ratificación del Magistrado L.I.Z., quienes se juramentaron el 26 de diciembre de 2000 ante la Asamblea Nacional, quedando conformada la Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrada Y.J.G.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba, reasignándose la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó nuevamente se dictase decisión en relación con la cuestión previa opuesta.

En fecha 19 de junio de 2001, las apoderadas judiciales de la parte actora, solicitaron se desestimase el escrito presentado por la sociedad mercantil Delpre, C.A., “por carecer de cualidad e interés para actuar en el presente juicio”.

Por diligencia de fecha 9 de agosto de 2001, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se dictase decisión en relación a la cuestión previa opuesta.

Posteriormente se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, y de la elección, en fecha 02 de febrero de 2005, de la Junta Directiva de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa, en el estado en que se encuentra y se designó ponente a la Magistrada Y.J.G..

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que la sociedad mercantil “DELPRE C.A.”, celebró con el Ministerio de la Defensa un contrato de obra identificado con el “Nº CP-70-710-80-273” en fecha 11 de noviembre de 1980, por un monto de cinco millones setecientos sesenta y ocho mil ochenta bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 5.768.080,54) para la ejecución de las “Obras Complementarias en los Hospitales Militares de Maracay, Estado Aragua; Barquisimeto, Estado Lara; ciudad (sic) Bolívar, Estado Bolívar; Maracaibo, Estado Zulia y San Cristóbal, Estado Táchira”, que en lo sucesivo se denominará como “contrato 273”.

Que dicho contrato fue aprobado previamente por la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 18 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, quedando sometido a las “Condiciones Generales para la Ejecución de Obras Civiles”, contenidas en el Decreto Nº 2.189 de fecha 7 de junio de 1977, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 2.089 de fecha 28 de septiembre de 1977”. (Resaltado del texto).

Indicaron que el referido contrato fue completamente ejecutado por la sociedad mercantil Delpre C.A., habiéndose expedido su correspondiente Acta de Terminación en fecha 25 de marzo de 1988.

Alegaron, que no obstante haber cumplido con sus obligaciones contractuales, la situación de incumplimiento de la República respecto a los pagos adeudados a Delpre C.A., obligó a dicha sociedad a hacer uso del derecho que le acuerda el artículo 8 de las aludidas “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Civiles”, a fin de ceder todos los derechos de crédito habidos y por haber, derivados del “contrato 273” a favor de la sociedad mercantil SOCIETE ANONYME DE CONSTRUCCIONES METROS S.A., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Décimo Novena de Caracas en fecha 1º de junio de 1992, bajo el Nº 56, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones.

Explicaron que posteriormente, en fecha 16 de junio de 1992, la sociedad mercantil SOCIETE ANONYME DE CONSTRUCCIONES METROS, S.A., cedió todos los derechos y acciones que recibiera de DELPRE, C.A., a favor de la sociedad mercantil ARAVEN FINANCE LIMITED, según documento autenticado en esa fecha ante la Notaría Pública Trigésima Primera de Caracas, bajo el Nº 31 del Tomo 63.

Luego, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas en fecha 30 de marzo de 1993, bajo el Nº 65, Tomo 37 de los libros llevados por esa Notaría, la referida sociedad mercantil ARAVEN FINANCE LIMITED, cedió los derechos derivados del CONTRATO 273 a su representada KRACKERTON CORPORATION, N.V.

Que como consecuencia de lo anterior, la sociedad mercantil KRACKERTON CORPORATION, N.V., es titular de todos los derechos que le correspondieron a la sociedad mercantil DELPRE, C.A., en razón del contrato 273.

Señalaron que desde que fueron concluidos todos los trabajos previstos en el contrato 273 se realizaron varias peticiones de cobro ante el Ministerio de la Defensa. Así, en fecha 11 de mayo de 1993, la sociedad mercantil ARAVEN FINANCE LIMITED, quien fuera la cedente de los derechos de los que es titular su representada, presentó un escrito contentivo de un antejuicio administrativo, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 al 37 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Alegaron que en fecha 15 de abril de 1996, su representada consignó un nuevo escrito ante el referido Despacho, a los fines de precisar los alcances de la reclamación presentada por su cedente en fecha 11 de mayo de 1993, el cual contenía los reclamos relacionados con el contrato 273 así como con otros dos (2) contratos que suscribiera la sociedad mercantil Delpre, C.A., con ese Despacho, identificados con los Nº CP-70-751-78-222 de fecha 11 de octubre de 1978, Nº CP-70-710-711-85-131 de fecha 31 de diciembre de 1985.

Adujeron que para facilitar al Ministerio de la Defensa, el manejo de las reclamaciones derivadas de los referidos contratos, su representada decidió formular las reclamaciones derivadas de cada uno de ellos por separado.

En virtud de lo anterior, en fecha 22 de agosto de 1996, fue presentada ante el Ministerio de la Defensa, la solicitud de antejuicio administrativo a los fines de dar cumplimiento con los artículos 30 al 37 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, limitándose a plantear las reclamaciones derivadas del contrato 273.

Asimismo expresaron que una vez celebrado el contrato en cuestión, se dio inicio a las obras estipuladas en fecha 19 de diciembre de 1980, sin embargo el Ministerio en referencia ordenó la paralización de las obras, en razón de las modificaciones hechas al proyecto original por parte del Servicio de Ingeniería de las Fuerzas Armadas; posteriormente tal como consta en el Acta de Inicio suscrita en fecha 15 de julio de 1985, se dio inicio a las obras.

Explicaron que durante la ejecución de los trabajos encomendados a la sociedad mercantil Delpre, C.A., en virtud del contrato 273, se presentaron tres (3) valuaciones de obras que fueron debidamente aprobadas la primera en fecha 12 de diciembre de 1983, por un monto de tres millones cuatrocientos cuatro mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 3.404.655,86); la segunda en fecha 21 de abril de 1986, por un monto de cuatrocientos noventa y cinco mil setecientos un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 495.701,63) y la tercera de fecha 30 de marzo de 1986, por un monto de novecientos setenta y un mil setecientos ochenta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 971.787,99).

Denunciaron que las valuaciones antes referidas, no fueron canceladas dentro de los noventa (90) días contados a partir de su presentación como lo dispone el artículo 71 del Decreto N° 2.189 de fecha 7 de junio de 1977, el cual contenía las condiciones generales de contratación de obras civiles vigente para la fecha del contrato 273, por lo que se evidencia un incumplimiento del referido Ministerio respecto de sus obligaciones contractuales.

Alegaron que su representada tiene derecho a cobrar el capital adeudado por las valuaciones de obras producidas en la ejecución del contrato 273, más el correspondiente ajuste por inflación.

Que de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil, se debe precisar que la reparación de daños sólo puede producirse mediante el pago de los intereses moratorios aplicables al contrato 273.

Por último señalaron que demandan a la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Defensa, con fundamento en los artículos 1.271, 1.277 y 1.737 del Código Civil y el artículo 42 ordinal 14 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem, para que convenga o en su defecto sea condenada al pago de lo siguiente:

1) La cantidad de cinco millones setecientos treinta y un mil novecientos treinta y cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.731.935,85), que corresponde al capital inicial adeudado por las tres (3) valuaciones presentadas en la ejecución del contrato 273.

2) Los intereses moratorios causados sobre el capital antes demandado, desde el 28 de febrero de 1998, “los cuales pueden estimarse en la cantidad de Bs. 14.492.338,17, tomando en consideración que el promedio de la tasa de rendimiento de los bonos de la deuda pública interna colocados durante los seis (6) meses anteriores a la fecha, fue del 20%; así como aquellos que se sigan causando hasta la fecha de ejecución de la sentencia definitiva”. (Resaltado del texto).

3) “La cantidad que resulte de aplicar la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades demandadas en el punto primero de este capítulo, hasta el día en que sea ejecutada la sentencia, en base a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que al 28 de febrero de 1998 es la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 634.418.685,56)”. (Resaltado del texto).

Por último manifestaron, que de conformidad con el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil, estiman la presente demanda en la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro millones seiscientos cuarenta y dos mil novecientos cincuenta y nueve bolívares exactos (Bs. 654.642.959,oo).

II

DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

En la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, las apoderadas judiciales de la parte demandada opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio. Al respecto señalaron:

…El artículo 36 del Código Civil Venezolano prevé:

‘El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales’.

...(omissis)...

En el caso que nos ocupa, este requisito de procedencia de las demandas ejercidas por personas no domiciliadas en Venezuela, es claramente aplicable respecto de la empresa KRACKERTON CORPORATION N.V, pues, tal como la misma parte actora se identifica en el propio libelo de demanda, dicha compañía está domiciliada en ‘Curazao, Antillas Neerlandesas’.

En este sentido, es de observar, que la referida obligación del demandante no domiciliado en el país de prestar caución es el principio general, el cual sólo admite dos excepciones que también se encuentran previstas en el citado artículo 36 del Código Civil; siendo las mismas:

a. Que el demandante tuviese bienes suficientes en el país, o

b. Que alguna Ley especial disponga lo contrario.

En lo atinente a la primera excepción (suficiencia de bienes en el país), es obvio que ésta no se ha configurado en el presente caso, dado que en el libelo de demanda la actora omite toda referencia a bienes de su propiedad, así como tampoco señala si posee en el país bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio incoado.

Y en cuanto a la segunda excepción (existencia de una disposición legal que exima la presentación de caución), es menester destacar que, en nuestro ordenamiento jurídico, se exceptúa al demandante no domiciliado en Venezuela de presentar caución para proceder en juicio únicamente en materia mercantil, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1102 (sic) del Código de Comercio, el cual dispone:

‘En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado’.

En este caso, tal excepción tampoco puede ser aplicada al juicio que nos asiste, toda vez que la demanda por indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la empresa KRACKERTON CORPORATION, N.V, se basa estrictamente en la supuesta responsabilidad civil de la República de Venezuela por órgano del Ministerio de la Defensa, en el incumplimiento de las obligaciones contractuales que derivan del Contrato de Obra identificado con el Nº CP-70-710-710-80-273 de fecha 11 de noviembre de 1980, para la ejecución de ‘Obras Complementarias en los Hospitales Militares de Maracay, Estado Aragua; Barquisimeto, Estado Lara; ciudad Bolívar, Estado Bolívar; Maracaibo, Estado Zulia y San Cristóbal, Estado Táchira’.

…(omissis)…

Por las razones antes expuestas, resulta evidente que en el presente juicio no concurre ninguno de los supuestos de excepción examinados, de manera que la empresa demandante (KRACKERTON CORPORATION, N.V.), al no estar legalmente domiciliada en el país y siendo una causa que no encuadra dentro del fuero comercial, está en la obligación de afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado

.

III

DE LA OPOSICIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA

Por escrito de fecha 18 de marzo de 1999, el apoderado judicial de la parte actora procedió a contradecir la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

1.- Conforme lo previsto en el artículo 36 del Código Civil, ‘el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país una cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales’.

2.- En el presente caso, resulta aplicable la norma de carácter especial prevista en el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual expresamente señala que en materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fue juzgado y sentenciado.

Esta norma constituye una excepción prevista en una norma de carácter especial al principio general del artículo 36 del Código Civil.

3.- La comercialidad de la reclamación judicial planteada por mi representada deriva de varios elementos, a saber:

3.1. La empresa que celebró el contrato del cual deriva la reclamación planteada en este juicio, es una sociedad mercantil por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio, es un comerciante.

3.2. La empresa que suscribió el contrato que ha dado origen a la reclamación judicial planteada en este juicio, es decir, DELPRE, C.A. es una sociedad mercantil cuyo objeto fundamental es la actividad de construcción, por lo que conforme lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 2 del Código de Comercio, los actos de dicha empresa son actos objetivos de comercio. En efecto, el artículo segundo de los Estatutos Sociales vigentes de DELPRE, C.A., señala que dicha sociedad ‘tiene por objeto ejecutar trabajos de construcción, proyectos, estudios, supervisión, administración de bienes, compra y venta de inmuebles, materiales y equipos, transporte e importación de los mismos, movimientos de tierra, edificación y venta, fraccionamiento y urbanización de inmuebles, y en general, todo lo relacionado con la Industria de la Construcción, pudiendo dedicarse a toda actividad de lícito comercio’.

3.3. Por otra parte, nuestra representada, KRACKERTON CORPORATION, N.V. es una sociedad mercantil extranjera, por lo que también goza de la calificación e (sic) comerciante prevista en el artículo 10 del Código de Comercio.

4. El carácter comercial de la reclamación judicial ejercida por mi representada, deriva igualmente de lo dispuesto en el artículo 1.092 del Código de Comercio, el cual señala: ‘si el acto es comercial aunque sea para una sola de las partes, las acciones que de él se deriven correspondería a la jurisdicción comercial’.

Adicionalmente, el ordinal 1º del artículo 1.090 del Código de Comercio establece que corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento de toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas.

...(omissis)...

5. La naturaleza de la pretensión procesal planteada por mi representada en nada desvirtúa el carácter comercial del proceso, es decir, no altera la naturaleza comercial de la reclamación el hecho de que se pretenda obtener el establecimiento de la responsabilidad civil del demandado.

...(omissis)...

6. Es igualmente importante señalar que el hecho de que nos encontremos ante situaciones derivadas de un contrato administrativo en nada afecta la presencia del carácter comercial del contrato para la empresa contratista, DELPRE, C.A., quien es la cedente de los derechos derivados de dicho contrato y de los que mi representada es actualmente titular.

...(omissis)...

En conclusión, la presencia del elemento comercial para nuestra representada, KRACKERTON CORPORATION, N.V., como cesionaria de los derechos de la empresa contratista original, DELPRE, C.A., permite la aplicación de la excepción prevista en el artículo 1.102 del Código de Comercio

.(Resaltado del texto).

IV

FUNDAMENTOS DEL FALLO

En el caso bajo análisis, la presente controversia está referida a establecer si la parte actora debe afianzar las resultas del juicio para determinar la procedencia o no de la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por las representantes de la República.

En efecto, alude dicha representación que el artículo 36 del Código Civil establece que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, estableciendo como únicas excepciones a tal exigencia, que el actor posea en el país bienes en cantidad suficiente, o que sea exonerado de hacerlo por ley especial.

Según los representantes de la República, la parte actora no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 36 del Código Civil, por cuanto no consta en autos referencia alguna de que existan bienes en Venezuela propiedad de la actora suficientes para garantizar las resultas del presente juicio, y por otra parte, en lo referente a la excepción legal, la única existente es la que se encuentra contenida en el artículo 1.102 del Código de Comercio, que establece que en materia comercial el demandante no domiciliado en Venezuela no está obligado a afianzar el pago de lo que le fuere juzgado y sentenciado, lo cual -a juicio de la República- no puede aplicarse, toda vez que la pretensión deducida en autos es materia civil.

Por su parte, la representación de la actora alega que se encuentra sometido al supuesto del artículo 1.102 del Código de Comercio, que establece que en materia comercial el demandante no domiciliado en Venezuela no está obligado a afianzar el pago.

Establecido lo expuesto por ambas partes, considera la Sala que es necesario determinar el alcance de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil.

Al efecto, el artículo 36 del Código Civil expresa lo siguiente:

El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales

.

Sobre el anterior particular, ya esta Sala se pronunció en la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2001, expediente N° 15.261, señalando respecto de la mencionada norma, lo siguiente:

La disposición transcrita regula el caso de lo que se denomina en doctrina cautio judicatum solvi, la cual consiste en que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado.

Esta figura comporta dos excepciones, las cuales consisten en que la caución no procede cuando el actor demuestre que posee en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.

La primera de las excepciones se refiere al caso de que el demandante a pesar de no estar domiciliado en el país, demuestre que tiene bienes suficientes para responder de las resultas del juicio, caso en el cual corresponderá a éste la carga de probar esta circunstancia a los fines de excluir el requisito de la fianza.

La otra excepción se refiere a lo que dispongan las leyes especiales, ello en armonía con lo expresado en el mismo Código Civil en su artículo 14, en donde se aplica el criterio de especialidad, respecto de la ley general.

Estima la Sala que las excepciones mencionadas no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de ellas hace innecesaria la existencia de la otra.

A la luz del mencionado criterio, se observa que en el caso que nos ocupa, los alegatos de la parte actora se fundamentan en la segunda de las excepciones del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.102. En materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado

.

En el caso bajo estudio, se hace necesario examinar la condición de comerciante, la cual se encuentra prevista en el artículo 10 eiusdem, cuyo texto expresa: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”.

Asimismo, el artículo 200 del Código de Comercio expresa:

Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre el carácter mercantil, cualquiera sea su objeto...

Expuesto lo anterior, debe esta Sala, en primer lugar pronunciarse sobre uno de los alegatos del demandante para oponerse a la cuestión previa, esto es, el hecho de que la empresa que suscribió el contrato que dio origen a la presente reclamación, es una sociedad mercantil y que la actividad que generó la obligación del pago por parte de la República era mercantil.

A los fines de resolver lo anterior, debe determinarse preliminarmente si la condición mercantil del cedente, así como la actividad que lo vinculaba con la demandada es susceptible de transmitirse al cesionario (sociedad mercantil Krackerton Corporation, N.V.), mediante las sucesivas cesiones de crédito que se efectuaron.

Al respecto, considera este M.T. que la cesión de créditos es un mecanismo de transmisión de las obligaciones, en el cual el cesionario sustituye al acreedor originario en las mismas condiciones, permaneciendo todas las garantías (cauciones, privilegios e hipotecas) que lo protegen; y el deudor cedido conserva las defensas y excepciones que tenía originalmente.

Ahora bien, lo que es transmisible es todo aquello que se encuentre vinculado al crédito, pero no las peculiaridades y privilegios que derivan de la naturaleza personal del sujeto que hace la transmisión, que pudiera derivar de su naturaleza jurídica, su carácter público o privado, su forma de constitución.

De allí, que en el caso que nos ocupa, la cesión de créditos no puede trasladar al sujeto cesionario la condición de nacional o mercantil. Así se decide.

Siendo ello así, el análisis que debe efectuar esta Sala para verificar la cuestión previa opuesta de falta de caución, estará circunscrita a la condición del demandante y a la naturaleza de la pretensión.

Por lo que atañe a este último supuesto aludido, esto es, la naturaleza de la pretensión, observa la Sala que el libelo de demanda se fundamentó en el artículo 1.185 del Código Civil y en el artículo 42 ordinal 14 en concordancia con el artículo 43 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, demandándose al efecto, el monto del capital adeudado inicialmente por la reconsideración de precios y obras extras, los intereses moratorios causados sobre el capital a la tasa del 20% y la cantidad que resulte de aplicar la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades demandadas.

Ahora bien, estima esta Sala que efectivamente de conformidad con el artículo 1.102 del Código de Comercio si el demandante lo fuera en materia comercial sería irrelevante la naturaleza de la pretensión, por cuanto la acción judicial de indemnización de daños y perjuicios no implicaría la pérdida del carácter comercial de la reclamación, si ésta lo tuviere originalmente.

Al efecto se observa que en los estatutos sociales (folios 163 y 164 del expediente) se establece que la señalada empresa tiene por objeto:

…1. el adquirir, poseer, administrar, vender, trocar, ceder, enajenar, emitir y la negociación de acciones, y otros certificados de participe (sic) y obligaciones, valores, vales, reconocimientos de deuda, letras y otras obligaciones y de otros efectos públicos incluido pero sin limitación a la venda (sic) a la baja de efectos públicos, la compra de valores con garantía de valores públicos, el empeno (sic) de efectos públicos, la dedicación a transacciones de arbitraje(…).

2. el contraer empréstitos y el préstamo de dinero y prestar garantías en favor de terceros.

3. el adquirir de:

a. bienes gananciales provenientes en la enajenación o la cesión del derecho al uso de derechos de autor, de patentes, de modelos, de procedimientos o recetas secretas, de marcar comerciales y negocios similares;

b. licencias, bajo las cuales se comprenden alquileres, en cuanto a películas o al caso del uso de instalaciones industriales, comerciales o científicas (…).

c. recompensas para asistencia técnica;

4. el colocar directamente o indirectamente los recursos en bienes raíces y derechos que están situados y establecidos fuera de las Antillas Neerlandesas, el obtener, poseer, administrar, alquilar, arrendar, parcelar, desecar, desarrollar, cultivar, enajenar, gravar, explotar los bienes raíces, incluso los bienes raíces destinados a la empresa agricultura y ganadera (…).

…(Omissis)…

6. la representación y la atención a los intereses de terceros;

7. el ejecutar, como principal, encargado de negocios, comisionista director y/o administrador de todo lo que tenga cualquier relación con lo anterior o que pueda ser útil o necesario,...

Conforme a lo expuesto, esta Sala puede observar que la empresa extranjera demandante Krackerton Corporation, N.V., es una empresa mercantil. Sin embargo, de las actas que conforman el expediente, de los alegatos y demás pruebas aportadas por las partes, igualmente se pudo constatar que la causa incoada versa sobre la reclamación proveniente del incumplimiento de las obligaciones contraídas con la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela), por órgano del Ministerio de la Defensa, en virtud de un contrato que tenía por objeto ejecución de “Obras Complementarias en los Hospitales Militares de Maracay, Estado Aragua; Barquisimeto, Estado Lara; ciudad (sic) Bolívar, Estado Bolívar; Maracaibo, Estado Zulia y San Cristóbal, Estado Táchira”.

De acuerdo con lo indicado, la Sala pasa a analizar si en efecto se trata de un contrato administrativo o por el contrario, de una relación meramente mercantil; para ello la reiterada jurisprudencia de la Sala, ha señalado como características esenciales de los contratos administrativos: 1) Que una de las partes en el contrato sea un ente público; 2) La finalidad y utilidad de servicio público o de interés público en el contrato; y 3). La presencia en el contrato de las llamadas cláusulas contractuales exorbitantes.

En el caso bajo examen se observa que una de las partes en el contrato es la República, su objeto es la ejecución de la obra antes citada, es decir, comprobándose que en razón a su naturaleza e importancia la finalidad del contrato es la realización de obras de servicio público, por lo cual es evidente la existencia de intereses generales o colectivos en su ejecución.

Por lo tanto, aun cuando en este caso la parte actora es una sociedad mercantil, como se estableció anteriormente, no es menos cierto que el objeto de la demanda presentada está vinculado con un contrato de naturaleza administrativa, razón por la cual la excepción contenida en el artículo 1.102 del Código de Comercio, referida a la materia comercial en lo que sólo se involucran intereses privados, no resulta aplicable al presente caso. Así se declara.

En consecuencia, al no constar en autos ni haber demostrado la parte actora en este proceso, la existencia de bienes suficientes en el territorio de la República que puedan garantizar las resultas del juicio, la cuestión previa opuesta debe prosperar. Así se declara.

Dada la exigencia de la fianza, conforme al análisis expuesto, esta Sala pasa a determinarla en su monto y para ello observa que en el petitorio de la demanda se solicitó el pago de las siguientes cantidades:

1) La cantidad de cinco millones setecientos treinta y un mil novecientos treinta y cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.731.935,85), que corresponde al capital inicial adeudado por las tres (3) valuaciones presentadas en la ejecución del “contrato 273”.

2) Los intereses moratorios causados sobre el capital antes demandado, desde el 28 de febrero de 1998, “los cuales pueden estimarse en la cantidad de Bs. 14.492.338,17, tomando en consideración que el promedio de la tasa de rendimiento de los bonos de la deuda pública interna colocados durante los seis (6) meses anteriores a la fecha, fue del 20%; así como aquellos que se sigan causando hasta la fecha de ejecución de la sentencia definitiva”.

3) “La cantidad que resulte de aplicar la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades demandadas en el punto primero de este capítulo, hasta el día en que sea ejecutada la sentencia, en base a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas publicado por el Banco Central de Venezuela, cantidad ésta que al 28 de febrero de 1998 es la cantidad de seiscientos treinta y cuatro millones cuatrocientos dieciocho mil seiscientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 634.418.685,56)”.

Por último manifestaron, que de conformidad con el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil estiman la presente demanda por la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro millones seiscientos cuarenta y dos mil novecientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 654.642.959,oo). (Resaltado del Texto).

En el escrito de oposición de cuestiones previas, las abogadas M.E.L. y C.J.G., con el carácter de apoderadas judiciales de la República, expusieron lo que a continuación se expresa:

…El artículo 36 del Código Civil Venezolano prevé:

‘El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales’.

...(omissis)...

En el caso que nos ocupa, este requisito de procedencia de las demandas ejercidas por personas no domiciliadas en Venezuela, es claramente aplicable respecto de la empresa KRACKERTON CORPORATION N.V, pues, tal como la misma parte actora se identifica en el propio libelo de demanda, dicha compañía está domiciliada en ‘Curazao, Antillas Neerlandesas’.

En este sentido, es de observar, que la referida obligación del demandante no domiciliado en el país de prestar caución es el principio general, el cual sólo admite dos excepciones que también se encuentran previstas en el citado artículo 36 del Código Civil...

Ahora bien, se desprende del escrito libelar que el accionante ha estimado la demanda en la cantidad de seiscientos cincuenta y cuatro millones seiscientos cuarenta y dos mil novecientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 654.642.959,oo), e igualmente, que la parte demandada solicita la garantía exigida en el artículo 36 del Código Civil, en consecuencia, esta Sala ordena a la demandante presentar, de conformidad con el numeral 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, fianza principal y solidaria otorgada por empresa de seguros o una institución bancaria de reconocida solvencia no relacionada ni perteneciente al mismo grupo financiero de la sociedad mercantil Krackerton Corporation, N.V., por un monto del treinta por ciento (30%), de lo demandado, cantidad esta equivalente a ciento noventa y seis millones trescientos noventa y dos mil ochocientos ochenta y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 196.392.887,70). Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, la causa permanecerá suspendida hasta que la parte actora consigne ante la Sala, la fianza necesaria para proceder al juicio, lo cual deberá hacer dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la última notificación de la presente decisión, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta – Ponente,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiuno (21) de junio del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01591, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la sesión, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.