Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Febrero de 2014

En fecha 04 de febrero de 2013, el ciudadano N.A.M.R., por intermedio de sus apoderados judiciales, demandó por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales a las empresas CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., URBANIZADORA EL TEIDE, C.A., INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. y en forma personal a los ciudadanos M.Á.S.R., A.J.G.M. y C.A.G..

El 21 de febrero de 2013, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución asignado por distribución, admitió la demanda y ordenó librar carteles de notificación a las codemandadas para que tuviese lugar la celebración de la audiencia preliminar.

Consta a los autos (folios 36 al 65, ambos inclusive) resultas del exhorto proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en las que se estableció la imposibilidad de notificar a las codemandadas; por auto de fecha 30 de mayo de 2013, se instó a la parte actora a indicar nuevo domicilio procesal para practicar las notificaciones.

En fecha 10 de junio de 2013 (folio 69), la apoderada judicial de la parte actora, con facultad expresa para ello según poder que cursa a los folios 6 y 7, por cuanto su representado desconoce otras direcciones donde notificarlas, desistió del procedimiento con respecto a las personas naturales demandadas M.Á.S.R., A.J.G.M. y C.A.G. y la empresa CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., insistiendo en las notificaciones de las sociedades mercantiles URBANIZADORA EL TEIDE, C.A. e INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A., señalando las direcciones respectivas; en fecha 12 de junio de 2013 el Tribunal homologó el desistimiento en los términos solicitados ordenando librar nuevas notificaciones.

El día 12 de junio de 2013, se consignaron resultas de la notificación efectiva realizada a la codemandada URBANIZADORA EL TEIDE, C.A.; consta que en fecha 26 de julio de 2013, se recibió resulta de la notificación por exhorto practicada a la codemandada INVERSIONES ARTEGA MOLINA 2005, C.A. (folios 87 y 88).

Mediante certificación estampada por la Secretaría del Tribunal sustanciador (folio 91), de fecha 31 de junio de 2013 se dejó constancia conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar; transcurridos el término de la distancia otorgado así como los 10 días hábiles establecidos, correspondió mediante sorteo el conocimiento del asunto al Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que el 19 de septiembre de 2013, dio por recibido el expediente.

En acta levantada en esa misma fecha (folio 93), el Tribunal dejó expresa constancia de la comparecencia únicamente de la parte actora mediante su apoderada judicial, abogada Sajary González y de la incomparecencia de las codemandadas por sí o por medio de apoderado judicial alguno, aplicó la consecuencia procesal prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de considerar admitidos los hechos alegados por el demandante en su libelo y se reservó 5 días hábiles siguientes para emitir pronunciamiento con respecto a la procedencia o no de los conceptos peticionados; en fecha 26 de septiembre de 2013, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda.

El 6 de noviembre de 2013, este Tribunal declaró: con lugar la apelación de la parte actora, contra esa sentencia y repuso la causa al estado de que el Juzgado Trigésimo Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictara sentencia tomando en consideración lo expuesto en ese fallo en cuanto a que no existe litis consorcio pasivo necesario entre los deudores solidarios.

En fecha 25 de noviembre de 2013, el señalado Juzgado declaró con lugar la demanda y condenó a las codemandadas pagar al demandante Bs. 2.211.817,80, por los conceptos señalados en ese fallo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., como Ayudante de Montador, en fecha 17 de marzo de 2009; en fecha 30 de noviembre de 2011, fue despedido sin causa justificada, y en virtud de que estaba amparado por inamovilidad laboral, ejerció ante la Inspectoría del Trabajo, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, obteniendo providencia administrativa a su favor Nº 378-2012, de fecha 29 de agosto de 2012, cuyo reenganche no pudo ser materializado, en virtud que la empresa desapareció físicamente, pero no legalmente, por lo que demandó por prestaciones sociales dando por terminada la relación de trabajo en fecha 31 de enero de 2013.

Que en fecha 13 de diciembre de 2007, CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., suscribió un contrato de obra con URBANIZADORA EL TEIDE, C.A., cuyo objeto era la construcción de 76 edificios, que los apartamentos de dicha construcción eran comercializados por INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. y que fue en esa obra donde desempeñó sus funciones, de manera que estas dos empresas eran las beneficiarias de sus servicios y responsablemente solidarias con CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., de conformidad con los artículos 46 y 49 de la ley sustantiva laboral.

Que en fecha 02 de abril de 2009, estando en sus labores sufrió un accidente de trabajo, el cual se encuentra certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Nº 0053-12, como tal, con Fractura de Tercio Medio de Radio Derecho y Traumatismo Craneoencefálico; reclamó en consecuencia el pago de salarios caídos, bono alimentación, diferencia por prestación de antigüedad y los días adicionales, vacaciones y bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia por indemnización por despido injustificado, indemnización establecida en el ordinal 3º del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, daño moral y lucro cesante.

El 10 de junio de 2013, la parte actora desistió del procedimiento en contra de CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A. y de los ciudadanos M.A.S.R., A.J.G.M. y C.A.G., que fue homologado por auto de fecha 12 de junio de 2013 por el Juzgado sustanciador.

CAPITULO III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Las codemandadas no comparecieron a la audiencia preliminar. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y P.L.F. en nulidad) que la confesión ficta (presunción iuris tantum), por incomparecencia a la audiencia preliminar, a una prolongación o por la no contestación a la demanda, puede ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por incomparecencia a la audiencia preliminar.

En la audiencia de apelación las codemandadas alegaron que el objeto de la apelación es: 1) Inepta acumulación porque el trabajador señala que estaba trabajando y que estaba de reposo; 2) Falta de aplicación de la cláusula 50 de la convención colectiva de la construcción, que en caso de accidentes de trabajo responde el Seguro Social si el trabajador está inscrito; y 3) No procede la responsabilidad porque no se probó el nexo causal y existe un error de cálculo en el fallo, pues condenó Bs. 2.211.817,80 y las cantidades condenadas suman Bs. 1.300.000,00 aproximadamente.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a la incomparecencia de las codemandadas a la audiencia preliminar y la valoración de las pruebas promovidas en ella y al objeto de la apelación.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO IV

PRUEBAS APORTADAS EL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Con el libelo:

Folios 6 y 7, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 94 al 97, promovió:

Marcada “B” folios 98 al 111, documento constitutivo-estatutos de CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C. A., que se aprecia conforme a los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde consta que esta inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de julio de 2007, bajo el Nº 86, Tomo 1625-A, que su objeto es la compra venta y administración de inmuebles, construcción y remodelación en general; sus socios son M.A.S.R., A.J.G.M. y C.A.G., C. I. Nos. 10.823.991, 13.692.085 y 16.096.004, respectivamente, quienes fungen como Director Ejecutivo, Director Operativo y Director Administrativo, respectivamente.

Marcada “C” folios 112 al 128, documento constitutivo-estatutos de INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C. A., que se aprecia conforme a los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde consta que esta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de octubre de 2004, bajo el Nº 69, Tomo 176-A-Pro., que su objeto es el financiamiento de proyectos inmobiliarios, construcciones, compra-venta de bienes inmuebles, entre otros; sus socios iniciales e.R.A.M. y J.I.A.M., C. I. 12.393.359 y 10.332.393; según asamblea extraordinaria de fecha 10 de marzo de 2008, inscrita en el mismo Registro el 19 de mayo de 2008, bajo el Nº 13, Tomo 52-A-Pro, su único accionista y presidente para esa fecha es J.I.A.M..

Marcado “D”, folios 129 al 140, contrato de obra suscrito entre URBANIZADORA EL TEIDE, C. A. y CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C. A., ante la Notaría Pública del Municipio Plaza del Estado Miranda, el 13 de diciembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 133, que se aprecia conforme a los artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que CONCRETATE CONTRUCCIONES, C. A., fue contratada para construir el Conjunto Residencial La Sabana, en Guatire, Estado Miranda y que dichas empresas en la cláusula 14.4 establecieron que son solidarias en las obligaciones laborales para con sus trabajadores.

A los folios 141 al 149 marcada “E”, copia de providencia administrativa Nº 378-2012 de fecha29 de agosto de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” Guatire Estado Miranda, que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano N.A.M.R., C. I. Nº V-14.330.620, en contra de CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C. A., ordenando el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para la fecha del despido y el pago de salarios caídos y demás conceptos laborales, dejados de percibir durante el procedimiento hasta el día de su efectiva reincorporación, concediendo un lapso de 3 días hábiles para el cumplimiento voluntario.

A los folios 150 al 153, copia simple de notificación y certificación Nº 0053-12 dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”-Diresat-Miranda, el 9 de julio de 2012, mediante la cual con vista de que certificó que el accidente sufrido por el ciudadano N.A.M.R., C. I. Nº V-14.330.620, el 2 de abril de 2009, aproximadamente a las 11:30 a.m., cuando se encontraba laborando en el Edificio 20, acarreando una pieza de aluminio, con la ayuda de otro trabajador, la cual debían trasladar hasta el Edificio 21, al pasar por la entrada principal del Edificio 20, fue golpeado por una estructura metálica denominada “posapie”, que cayó desde el tercer (3er.) piso del Edificio 20, es un accidente de trabajo que le ocasiona al trabajador: 1) Fractura de Tercio Medio de Radio Derecho; y 2) Traumatismo Craneoencefálico Leve, lo que le condiciona una Discapacidad Total Permanente, con limitación para la ejecución de aquellas actividades que impliquen manipular cargas, así como realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos con el miembro superior derecho y realizar movimientos de rotación y flexión de columna cervical.

A los folios 154 y 155 marcada “G”, copia del oficio Nº 1076-2012 de fecha 12 de julio de 2012, mediante el cual en Inpsasel, estableció que el monto mínimo a pagar al demandante es de Bs. 55.648,41 conforme al artículo 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así: salario diario Bs. 33,87 x 1.643 días = Bs. 55.648,41.

A los folios 156 al 163, copia del informe de investigación de accidente elaborado por el Inpsasel de fecha 3 de febrero de 2011, mediante el cual se concluyó que las causas básicas del accidente fueron: 1) Supervisión insuficiente; 2) Fallo en la gestión de riesgos; y 3) Procedimientos Inadecuados. Y que: 1) No se constató la declaración de accidente; 2) No se constató constancia de capacitación de riesgos, seguridad y salud; 3) No se constató resultados de examen pre-empleo.

Al folio 164 marcada “I” cursa copia de acta de nacimiento Nº 3058, de fecha 29 de noviembre de 2007, del niño “se omite el nombre conforme al artículo 65 de la LOPNNA”, nacido el 27 de noviembre de 2007, que es hijo del demandante.

A los folios 165 al 168 marcados “J” copia de la oferta de pago efectuada el 6 de febrero de 2012, por CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C. A., por ante el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que manifiesta la demandante que fue aceptada como parte de lo que en definitiva corresponda, de donde se evidencia: 1) CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C. A. manifestó que fue contratada por URBANIZADORA EL TEIDE, C. A., para construir el Conjunto Residencial La Sabana; 2) La liquidación no está firmada pero está aceptada en cuanto al contenido, de allí se desprende que el salario del demandante, declarado por la demandada es: diario Bs. 83,05, normal: Bs. 103,88 e integral Bs. 145,87.

Las cursantes a los folios 272 al 285, se desechan porque no fueron promovidas en la oportunidad legal correspondiente.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

No compareció a la audiencia preliminar: Se aprecian las documentales consignadas a los folios 181 al 183 y 186 al 188, que acreditan la representación del apoderado judicial de URBANIZADORA EL TEIDE, C. A. e INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C. A.

Las documentales cursante a los folios 213 al 245, se desechan por no haber sido promovidas en la oportunidad legal correspondiente.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En lo que se refiere a la adhesión a la apelación de fecha 29 de noviembre de 2013 de la empresa INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A., contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe declararse sin lugar, por las siguientes razones: 1) Según el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, cada parte puede adherirse a la apelación de la contraria, en este caso no apeló la parte actora, apelaron las codemandadas y la adherente desistió de la apelación para adherirse a la de URBANIZADORA EL TEIDE, C. A., que no es la parte contraria, sino su litisconsorte. 2) Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, la adhesión debe proponerse en la forma prevista en el artículo 187 eiusdem, esto es, mediante escrito o diligencia, debiendo expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta; la adherente no señaló en forma alguna cuál es el objeto de la misma, por tanto, se tiene como no interpuesta, según sentencias Nos. 138 del 6 de febrero de 2007 (Emilio Chivico contra Cantv) y 1423 del 29 de julio de 2009 (José O.R. contra Dell Acqua, C. A.), dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Las codemandadas INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. y URBANIZADORA EL TEIDE, C.A., son solidariamente responsables con el patrono CONCRETATE CONSTRUCCIONES, C.A., por haber sido declarada con anterioridad, por estar demostrada según las pruebas analizadas y por estar aceptada expresamente en la audiencia de alzada; está firme y fue aceptada expresamente la admisión de los hechos por incomparecencia, toda vez que pudiendo hacerlo, la parte demandada no sometió ese punto a revisión por parte de la alzada.

La sentencia apelada condenó a las codemandadas a pagar: prestación de antigüedad: Bs. 8.540,46; indemnización por terminación de la relación de trabajo: Bs. 8.540,46; salarios caídos: 152 días x Bs. 106,31 y 276 x Bs. 103,81, total: 40.915,16, de conformidad con la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos; vacaciones y bono vacacional (vencidas y fraccionadas): 93,33 días x el último salario normal Bs. 103,81 = Bs. 8.996,17; utilidades vencidas y fraccionadas: 116,66 o Bs. 11.937,53; beneficio alimentación: 427 días o Bs. 15.198,40; indemnización establecida en la LOPCYMAT (Art. 130.3º): 1.643 días x Bs. 145,87, considerando que la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), realizó el cálculo tomando en cuenta un salario errado de Bs. 33,87, en virtud de la admisión de los hechos, total 1.643 x Bs. 145,87 = Bs. 239.664,41; lucro cesante: 9.913 días x el último salario diario Bs. 103,81=Bs. 937.404,43; daño moral: Bs. 50.000,00. Totalizó la condena en Bs. 2.211.817,80; más los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación monetaria.

La parte demandada apelante no objetó en alzada, el tiempo de servicio condenado, ni el salario tomado por la sentencia para condenar los salarios caídos, ni los conceptos laborales, todo lo cual quedó además demostrado con las pruebas analizadas en forma precedente y además, está en sintonía con la sentencia N° 1689 dictada por la Sala Social el 14 de diciembre de 2010 (Carmen G.O. contra Gobernación del Estado Miranda), según la cual debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa.

Por las razones expuestas debe reproducirse lo condenado por la recurrida en lo que se refiere a los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido, salarios caídos, vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas y beneficio de alimentación, debiendo el Tribunal decidir en lo que se refiere al resto de los conceptos reclamados y condenados.

En primer lugar, en lo que se refiere a la inepta acumulación, alegada por la demandada en alzada, sobre lo cual fue preguntado expresamente su apoderado judicial, consta que lo que alegó no fue la inepta acumulación de pretensiones en sentido procesal, por tratarse de procedimientos que se excluyen entre sí, pues lo que quiso decir fue, que es contradictorio alegar una discapacidad total y permanente y a su vez que laboró hasta el 30 de noviembre de 2011, sobre lo cual se observa que en presencia de una certificación de accidente de trabajo que estableció que el actor sufre una discapacidad total y permanente y de una providencia administrativa que señala que fue despedido el 30 de noviembre de 2011, aunado a la admisión de los hechos, ambos hechos deben considerarse ciertos, sin que conste en cuáles condiciones desempeñaba el servicio para el momento en que fue despedido, lo que en todo caso no exime de responsabilidad a las codemandadas por el despido ni por el accidente de trabajo. Así se establece.

Como segundo aspecto apelado, con referencia a la aplicación de la cláusula 50 de la convención colectiva de la construcción que se refiere a los infortunios del trabajo previstos en el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los cuales no procede indemnización por parte del patrono cuando el trabajador está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, más no a las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni a las provenientes del derecho común, como el daño moral y el lucro cesante.

Indemnización prevista en el artículo 130.3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos G.P. contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad.

El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición.

La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

La relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.

Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

A los folios 150 al 153, cursa copia simple de notificación y certificación Nº 0053-12 dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”-Diresat-Miranda, el 9 de julio de 2012, mediante la cual con vista de que certificó que el accidente sufrido por el ciudadano N.A.M.R., C. I. Nº V-14.330.620, el 2 de abril de 2009, aproximadamente a las 11:30 a.m., cuando se encontraba laborando en el Edificio 20, acarreando una pieza de aluminio, con la ayuda de otro trabajador, la cual debían trasladar hasta el Edificio 21,, al pasar por la entrada principal del Edificio 20, fue golpeado por una estructura metálica denominada “posapie”, que cayó desde el tercer (3er.) piso del Edificio 20, es un accidente de trabajo que le ocasiona al trabajador: 1) Fractura de Tercio Medio de Radio Derecho; y 2) Traumatismo Craneoencefálico Leve, lo que le condiciona una Discapacidad Total Permanente, con limitación para la ejecución de aquellas actividades que impliquen manipular cargas, así como realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos con el miembro superior derecho y realizar movimientos de rotación y flexión de columna cervical.

A los folios 154 y 155 marcad “G”, copia del oficio Nº 1076-2012 de fecha 12 de julio de 2012, mediante el cual en Inpsasel, estableció que el monto mínimo a pagar al demandante es de Bs. 55.648,41 conforme al artículo 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así: salario diario Bs. 33,87 x 1.643 días = Bs. 55.648,41.

No obstante, tal salario es inferior al señalado por la parte demandada en la oferta de pago y al establecido por la providencia administrativa, por tanto, al haber sido además aceptado por las codemandadas en la audiencia de alzada el salario establecido por la sentencia de primera instancia para esos conceptos, no se modifica ese punto y se calculará con el salario establecido por la recurrida.

A los folios 156 al 163, cursa copia del informe de investigación de accidente elaborado por el Inpsasel de fecha 3 de febrero de 2011, mediante el cual se concluyó que las causas básicas del accidente fueron: 1) Supervisión insuficiente; 2) Fallo en la gestión de riesgos; y 3) Procedimientos Inadecuados; además que: 1) No se constató la declaración de accidente; 2) No se constató constancia de capacitación de riesgos, seguridad y salud; y 3) No se constató resultados de examen pre-empleo.

En vista de lo antes expuesto, es procedente la indemnización prevista en el artículo 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los términos acordados por la recurrida, a saber: 1.643 días x Bs. 145,87 = Bs. 239.664,41. Así se declara.

Daño moral: Con referencia al daño moral basta que haya ocurrido el daño (accidente) para que proceda, según la teoría del riesgo profesional desarrollada por la Sala Social desde la sentencia N° 144 de fecha 17 de mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S. A.), la parte demandada objetó su procedencia, pero no su monto ni la estimación efectuada por el a quo, por ello, conforme a dicho fallo, considerando la entidad del daño, tanto físico como psíquico: Fractura de Tercio Medio de Radio Derecho; Traumatismo Craneoencefálico Leve, lo que le condiciona una Discapacidad Total Permanente, con limitación para la ejecución de aquellas actividades que impliquen manipular cargas, así como realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos con el miembro superior derecho y realizar movimientos de rotación y flexión de columna cervical.

El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no consta que haya responsabilidad de la víctima; la conducta de la víctima: No consta que haya tenido responsabilidad en el accidente; y la escala de sufrimientos, posición social: es un obrero que se desempeñaba como ayudante montador, nacido el 13 de marzo de 1978, con 34 años de edad, para la fecha de interposición de la demanda, hechos admitidos por la incomparecencia; económica: obrero; el grado de educación y cultura del reclamante: se alega en el libelo que cursó hasta 3º grado, hecho admitido por la incomparecencia; la capacidad económica de la parte accionada: No consta, pero se alega que están dedicadas al ramo de la construcción; posibles atenuantes a favor del responsable: No se evidencia ninguno; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: sufre una discapacidad total y permanente, no es posible ocupar una situación similar a la anterior. En consecuencia, con fundamento en lo anterior, este Tribunal confirma la fijación efectuada por la recurrida de Bs. 50.000,00 por daño moral. Así se declara.

Lucro cesante: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1724 de fecha 2 de agosto de 2007 (Oudhan A.P.W. contra CVG Ferrominera del Orinoco, C. A.), reiterando la sentencia N° 388 del 4 de mayo de 2004 (José V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), estableció que para la procedencia del lucro cesante, el demandante debe probar que la existencia de una enfermedad o en este caso accidente (el daño) fue consecuencia de la conducta que comporta imprudencia, negligencia, inobservancia, impericia del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, toda vez que no se trata de una responsabilidad objetiva.

En el caso de autos, la causa del accidente está constituida por las condiciones de prestación del servicio: supervisión insuficiente, fallo en la gerencia de riesgo y procedimientos inadecuados; el daño por el accidente que le produjo Fractura de Tercio Medio de Radio Derecho; Traumatismo Craneoencefálico Leve, lo que le condiciona una Discapacidad Total Permanente, con limitación para la ejecución de aquellas actividades que impliquen manipular cargas, así como realizar movimientos repetitivos y/o sostenidos con el miembro superior derecho y realizar movimientos de rotación y flexión de columna cervical; y la relación de causalidad es la prestación del servicio en dichas condiciones.

Es así como el patrono incurrió en negligencia, impericia e imprudencia, al no haber ejercido una supervisión suficiente, al fallar en la gerencia de riesgo e incurrir en procedimientos inadecuados en vista de que no se constató la declaración de accidente, no se constató constancia de capacitación de riesgos, seguridad y salud; y no se constató resultados de examen pre-empleo, todo lo cual trajo como consecuencia el accidente con las secuelas antes referidas, de manera que con ello queda demostrado además el hecho ilícito, en consecuencia, tomando en cuenta además, que el actor es padre de un niño al que está obligado constitucional y legalmente a dar manutención, porque depende de él, se reproduce lo condenado por la recurrida tomando como tiempo de vida útil del venezolano la edad de 60 años, tomando en cuenta que el actor tenia 34 años, restan 25 años, 1 mes y 13 días, es decir, 9.030 días x un salario diario de Bs. 103,81 = Bs. 937.404,43.

Con respecto a los demás conceptos, este Tribunal reproduce lo condenado por la recurrida, considerando lo siguiente:

Diferencia de antigüedad: Procede conforme a lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 17 de marzo de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013, total Bs. 30.096,14, de acuerdo al cuadro que figura en el folio 8 del libelo, a cuya cantidad deben deducirse Bs. 21.555,68, que aceptó el demandante haber recibido, total diferencia Bs. 8.540,46.

Indemnización por despido: procede conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras Bs. 30.096,14, menos lo pagado Bs. 21.880,00, diferencia a favor del demandante Bs. 8.540,46.

Salarios caídos: de acuerdo con la providencia administrativa analizada que declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, desde el 30 de noviembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2013, fecha en que se dio por terminada la relación laboral: 152 días x Bs. 106,31 (Bs. 16.159,12) y 276 días x Bs. 103,81 (Bs. 28.651,56) lo que suma Bs. 44.810,68, no obstante, la sentencia recurrida los acordó en los mismos términos demandados Bs. 40.915,16, monto que se reproduce en vista de que la actora no apeló.

Vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas: Conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula 43 de la convención colectiva de la construcción le corresponden 93,33 días x Bs. 103,81 = Bs. 8.996,17.

Utilidades vencidas y fraccionadas: Conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción le corresponden 116,66 días = Bs. 11.937,53.

Beneficio de alimentación: 2011: 31 días x Bs. 30,41 = Bs. 942,40; 2012 y 2013: 396 días x Bs. 90,00 = Bs. 14.198,40; total Bs. 15.198,40.

Total conceptos condenados:

Conceptos Días Salario Monto Bs.

Antigüedad 8.540,46

Indemnización por despido 8.540,46

Salarios caídos 40.915,16

Vac y Bvac vencidas y fraccionadas 8.996,17

Utilidades vencidas y fraccionadas 11.937,53

Beneficio de alimentación 15.198,40

Indemnización artículo 130.3° LOPCYMAT 1643 145,87 239.664,41

Lucro cesante 9030 103,81 937.404,30

Daño moral 50.000,00

Total 1.321.196,89

Total: Un millón trescientos veintiún mil ciento noventa y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.321.196,89) y no Bs. 2.211.817,8 condenados por error de cálculo por la sentencia apelada, motivo por el cual debe ser modificada en ese punto.

Intereses sobre prestaciones sociales: Deben calcularse desde el 17 de marzo de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013, fecha en que se dio por terminada la relación laboral, tomando en cuenta el salario histórico referido por la parte actora en el folio 8 del libelo de la demanda, para cuyo cálculo debe tomarse en cuenta que la parte demandada consignó en fecha 6 de febrero de 2012, lo siguiente: antigüedad acumulada Bs. 19.075,95, diferencia antigüedad Bs. 2.479,73, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.177,08, conceptos y cantidades que deben deducirse de la partida correspondiente (antigüedad e intereses) en la fecha en que fue consignada la oferta de pago que fue aceptada por la demandante. Los intereses sobre prestaciones sociales, deben calcularse a la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de marzo de 2013. 2) Con respecto a los demás conceptos distintos al daño moral y lucro cesante, a partir de la fecha de notificación de la demandada, el día 14 de julio de 2013.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de marzo de 2013. 2) Con respecto a los demás conceptos distintos al daño moral y lucro cesante, a partir de la fecha de notificación de la demandada, 14 de julio de 2013. La recurrida no condenó indexación respecto al daño moral y lucro cesante, la parte actora no apeló, ese punto esta firme y no puede ser modificado por esta alzada.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, las codemandadas INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. y URBANIZADORA EL TEIDE, C.A., deben pagar al ciudadano N.A.M.R., la cantidad de Un millón trescientos veintiún mil ciento noventa y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.321.196,89), por concepto de diferencia de antigüedad, diferencia de indemnización por despido, salarios caídos, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas y fraccionadas, beneficio de alimentación, indemnización prevista en el artículo 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral y lucro cesante, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de las codemandadas elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2013, por el abogado R.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada URBANIZADORA EL TEIDE, C.A., contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación de fecha 29 de noviembre de 2013 interpuesta por el abogado R.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano N.A.M.R. en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A., y URBANIZADORA EL TEIDE, C.A. QUINTO: ORDENA a INVERSIONES ARTEAGA MOLINA 2005, C.A. y URBANIZADORA EL TEIDE, C.A. pagar al ciudadano N.A.M.R., la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.321.196,89), por concepto de diferencia de antigüedad, diferencia de indemnización por despido, salarios caídos, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas y fraccionadas, beneficio de alimentación, indemnización prevista en el artículo 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral y lucro cesante, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de 2014. AÑOS: 203º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 24 de febrero 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-001797

JCCA/MM/ksr.