Decisión nº 4C-1561-09 de Tribunal Cuarto de Control de Zulia (Extensión Cabimas), de 15 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas

Cabimas, 15 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2009-005107

ASUNTO : VP11-P-2009-005107

DECISIÓN No. 4C-1561-09

Vista la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. NADIESKA MARRUFO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial; mediante la cual solicita a este despacho decrete Orden de Allanamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a ser practicado en el inmueble ubicado en la Urbanización Las Acacias, casa No. 20, lote No. 8, ubicada entre avenidas 43 y 44 del Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia, este tribunal para resolver pasa a realizar las siguientes consideraciones jurídico procesales:

1. DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

   Mediante escrito interpuesto ante este tribunal el día 13-10-2009, por la ciudadana Abg. NADIESKA MARRUFO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, la misma expuso entre otras cosas lo siguiente:

   “Cursa por ante esta Fiscalía del Ministerio Público, Causa signada con el No. 24-F15-1040-09, en perjuicio del ciudadano A.E.B.V., por la comisión del delito de INVASION, en virtud de la denuncia que interpusiera en fecha 06-08-2009, por ante esta fiscalía, quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

   Que es propietario de un inmueble que se encuentra ubicado en la Urbanización las Acacias, N° 20, de lote N° 8, Ubicada entre la avenida 43 y 44 Sector Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia, el cual le pertenece, según documento protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro de los Municipios Autónomos S.R., Cabimas y S.B., en fecha 12/11/1998, inserto bajo el número 08, tomo 8, protocolo primero, quien por motivos de reparaciones que necesitaba la misma tuvo que mudarse hasta la casa de su suegra, ubicada en Campo Alegría jurisdicción del Municipio Lagunillas del Estado Zulia y el día 04/08/2009, aproximadamente a las dos de la mañana recibió una llamada telefónica de un vecino donde le informaban que su vivienda estaba siendo desvalijada e invadida por un grupo de personas desconocidas y que debía apersonarse al sitio por que estaban destruyendo la vivienda de su propiedad y la de su familia, se traslado hasta al sitio en compañía de sus abogados y las personas que estaban ocupando la vivienda le manifestaron que se fueran y que no volvieran más que solo muerto los sacaban de allí

   Al efecto, cursan en actas las siguientes actuaciones:

   Copia certificada del documento de compraventa protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro de los Municipios Autónomos S.R., Cabimas y S.B., en fecha 12/11/1998, inserto bajo el número 08, tomo 8, protocolo primero, el cual trata de una compra venta entre SARIS NAVA DE CARBONE, en su carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO DE OBRA ELECTRICAS Y CIVILES (COMEC C.A) y A.E.B.V., de una vivienda unifamiliar y parcela de terreno que ocupa identificada con el N° 20, del lote N° 8, de la Urbanización las Acacias, ubicada entre avenidas 43 y 44, Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   Acta de Investigación Penal, de fecha 02/08/2009, suscrita por el funcionario CADENAS TERAN MAURO, adscrito a la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento N° 33, Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional de Venezuela, en la cual deja constancia de la identificación plena de un ciudadano quien dijo ser y llamarse O.E.V.N., titular de la cédula de identidad N° 17.821.365, quien reside en la Urbanización las Acacias, calle el Rosal, Cabimas Estado Zulia.

   Acta de Inspección Técnica, de fecha 01/09/2009, suscrita por el funcionario CADENAS TERAN MAURO, adscrito a la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento N° 33, Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional de Venezuela, realizada en la Urbanización las Acacias, calle el Rosal, casa N° 8 Municipio Cabimas del Estado Zulia, quien deja constancia de las características que presenta dicho lugar.

   Acta de Entrevista de fecha 25/08/2009, rendida por el ciudadano D.A.P.R., rendida por ante Destacamento N° 33, Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional de Venezuela, quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente: Que tiene aproximadamente ocho años conociendo a la sra MILETZA y a su esposo y que han vivido en una vivienda ubicada en ¡a Urbanización el Rosal, lote N° 8, casa N° 20, quien se percato al preguntarle a una vecina de nombre FLOR que si la habían alquilado y esta le manifestó que la habían invadido.

   Acta de Entrevista de fecha 25/08/2009, rendida por la ciudadana D.A.P.R., rendida por ante Destacamento N° 33, Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional de Venezuela, quien manifiesta entre otras cosas lo siguiente: Yo vivo al frente de la casa de la Sra. MILETZA ARAUJO, ubicada en la Urbanización las Acacias, desde hace aproximadamente 11 años, y hace 22 días aproximadamente escuche un carro que se paro en el frente de la misma, me asome por la puerta de mi casa y observe como a cinco personas que estaban violentando la puerta principal y al ver esa situación llame a la señora MILETZA, para informarle que estas personas se estaban metiendo en su casa.

   Ahora bien, iniciada como fue la investigación, por la presunta comisión del delito INVASION, previsto y sancionado en el artículo 471-A, del Código Penal Venezolano, donde aparece como víctima el ciudadano ARO[N13 E.B.V., esta representación Fiscal requiere de senda Orden de Allanamiento, en la residencia objeto de delito, a los fines de la ubicación y localización de los sujetos activos del aludido delito para su correspondiente individualización y/o elementos de interés criminalístico, que ayuden al total esclarecimiento del hecho investigado, toda vez que el delito de INVASION, por reiterado criterio jurisprudencial es considerado como un delito permanente, siendo el procedimiento a seguir la aprehensión de sus perpetradores, pues al tratarse de un delito permanente, el mismo es igualmente flagrante mientras dure dicha permanencia. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 747 de fecha 05-05-05, preciso:

   .. la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la 1 ey dispensan al funcionario do la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución —o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de... Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión —o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia...

   . (Negritas de la Sala). en un delito de flagrancia permanente tal y como lo establece jurisprudencia reiterada del TSJ Así las cosas, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Orden de allanamiento a practicarse en el Inmueble ubicado en:

   1. La Urbanización las Acacias, casa N° 20, del lote N° 8, ubicada entre avenidas 43 y 44, Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia, y se presume que existen elemento de convicción y de interés Criminalístico, que ayuden al esclarecimiento del hecho denunciado.

   Por lo antes expuesto Ciudadano Juez, solicito a usted muy respetuosamente otorgue ORDEN DE ALLANAMIENTO, para ser practicado en el Inmueble antes descrito, igualmente hago de su conocimiento que el registro será realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, con sede en Cabimas. …”

2. DE LA MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR:

   Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, de la misma se evidencia en primer lugar, el Ministerio Público solicitó a este tribunal e.O.d.A. del inmueble en la Urbanización Las Acacias, casa No. 20, lote No. 8, ubicada entre avenidas 43 y 44 del Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   Ahora bien, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente lo siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

   .

   En tal sentido, es oportuno recordar que por norma constitucional, específicamente la contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”, constituyéndose así en un derecho constitucional de segundo grado, toda vez que el se fundamenta en parte, en la garantía del derecho a la vida privada, comportando así

   …la imposibilidad de de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como del propio recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales habitualmente este desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud…

   . (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 347, de fecha 23-03-2001).

   Sin embargo dentro del ordenamiento jurídico vigente, existen excepciones al cumplimiento irrestricto de esta garantía, una de ellas viene dada en el caso de los estados de excepción, donde al no encontrarse descrita en el artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo 7 de la Ley Orgánica Sobre Estados de Excepción, es susceptible de restricción temporal.

   La otra excepción viene facultada por el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que cualquier allanamiento que se realice a morada (salvo el caso de las excepciones previstas en los numerales 1 y 2 de dicha norma), establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en un recinto habitado, deberá ser autorizado por el Juez de Control, quien deberá acordarla o negarla mediante decisión fundada, decisión que evidentemente debe cumplir ineludiblemente con la existencia de plurales elementos para considerar que dentro de dichos lugares, puedan existir elementos de interés criminalístico, que bien se encuentren ligados a una investigación criminal aperturada, o a la existencia de alguna denuncia que así lo refiera.

   Dentro de este contexto es oportuno señalar, que en el caso sub examine, el Ministerio Público, pese al hecho comprobado en actas de la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal y el cual es de acción pública y, que contiene además una pena privativa de libertad que en su límite superior llega a los diez años de prisión, como lo es el delito de INVASIÓN, cuya ejecución se encuentra aún flagrante, toda vez que los presuntos ocupantes ilegales persisten hasta la fecha en su actitud; lejos de proceder a la aprehensión en flagrancia de los presuntos sujetos activos del delito, restituyendo así el bien inmueble a su legítimo propietario conforme lo establecen los artículos 248, en concordancia con el artículo 373 y 311, todos del texto adjetivo penal, por el contrario, procede a solicitar a este tribunal acuerde, Orden de Allanamiento, con el objeto de aprehender a los sujetos activos del delito y lograr obtener los elementos de interés criminalístico.

   En tal sentido, la emisión de una orden de allanamiento bajo estos parámetros, se hace inviable, toda vez que: a) El legítimo propietario, del inmueble, ha demostrado tal y como consta en actas, suficientemente tal condición y, es él precisamente, quien acude a la autoridad judicial con el objeto de denunciar la comisión en su contra, de un delito Contra la Propiedad, como lo es el delito de INVASIÓN; b) los ocupantes actuales, resultan ser los sujetos activos de la actividad criminal denunciada; c) el bien inmueble ilegítimamente ocupado, constituye el objeto material del delito; d) se trata de un delito permanente, flagrante y vigente, toda vez que los ocupantes ilegales, persisten en su actitud.

   De forma tal que, tales circunstancias hacen procedente el ingreso del cuerpo policial receptor de la denuncia, al inmueble, toda vez que nos encontramos en presencia de la excepción legal prevista en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación a un caso análogo al presente, la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 16-03-2009, indicó:

   …El recién incorporado tipo penal que define el delito de INVASIÓN, previsto en el artículo 471-A del Código Penal, establece:

   (…omisis…)

   Con lo anteriormente explanado se evidencia de la redacción del artículo que tipifica el delito de Invasión, que el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena, lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza, y consecuencialmente si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el presunto invasor o invasores comprueban o verifican haber indemnizado los daños a la víctima, en ese caso constituye una eximente de responsabilidad penal.

   Sin embargo, en la presente causa, el Ministerio Público señala que esa representación “aún no…sabe si va a ejercer la acción penal”, lo cual resulta contrario a toda lógica jurídica, pues del recorrido de la causa se verifica, que ya existe iniciada una investigación, en virtud de la presunta comisión de un delito de acción pública, y el Ministerio Público, ante ese hecho, tiene como únicas formas para proceder al desalojo forzoso de los presuntos invasores, la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, una vez que concurran los requisitos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o, la ejecución de sentencia definitivamente firme que declare el desalojo.

   Así, resulta desacertado el alegato de la Fiscalía del Ministerio Público cuando señala, que el Juez de instancia confunde las medidas solicitadas, por cuanto, tal como lo expone la decisión recurrida, el desalojo como medida asegurativa, insistimos en principio, no sería aplicable en el presente caso, a menos que el desalojo se produzca como consecuencia forzosa de la aprehensión decretada en contra de los presuntos invasores, en virtud de la flagrancia del delito planteado.

   No comparte este Tribunal de Alzada, el argumento del recurrente al señalar que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a la presunta víctima, pues de ningún modo podemos olvidar la existencia de la vía civil a los fines de reestablecer los derechos que se consideren conculcados, referidos a la propiedad, amén que en la presente causa aún no existe un acto conclusivo en la investigación, que determine efectivamente la responsabilidad de la ciudadana E.A. en el delito de invasión, por lo que, mal pudiésemos hablar de un gravamen irreparable en esta fase investigativa

   …

   En tal sentido, tal y como lo trajo a colación, la propia vindicta pública, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 747 de fecha 05-05-05, preciso:

   .. la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la 1ey dispensan al funcionario do la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución —o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de... Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión —o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia...

   .

   Razones por las cuales este tribunal declara inadmisible la solicitud de Orden de Allanamiento, formulada por la Representante de la Fiscalía 15 del Ministerio Público. Y Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda: Declara Sin Lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. NADIESKA MARRUFO CANELONES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar 15 del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial; mediante la cual solicita a este despacho decrete Orden de Allanamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en el inmueble ubicado en la Urbanización Las Acacias, casa No. 20, lote No. 8, ubicada entre avenidas 43 y 44 del Barrio Punto Fijo, Parroquia J.H., del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Regístrese esta decisión. Notifíquese.

   EL JUEZ CUARTO DE CONTROL (T)

   ABG. R.J.G.R.

   LA SECRETARIA;

   ABG. M.F.

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 4C-1561-09 y se libraron las boletas de notificación.-

   LA SECRETARIA;

   ABG. M.F.