Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 2 de abril de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2012-000089

Asunto principal: AP11-V-2012-000957

PARTE ACTORA: Ciudadanas NAEMAR Y.B.M. y ABEMAR NAELI B.M., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.556.120 y V-10.783.424, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.B., J.V.A.P., D.A.V., M.P., J.V.A.V., P.J.M.H., ALNAHIR FRÍAS y ZUELVA ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos 3.660.354, V-2.159.322, V-13.715.519, V-6.311.208, V-11.411.632, V-6.824.998, V-15.781.158 y V-15.833.827, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 9.011, 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 43.897, 110.149 y 117.878, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadana M.A.A.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.096.014.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.O. TÉLLEZ CÁRDENAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370.

MOTIVO: PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD.

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 25 de septiembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD incoaran las ciudadanas NAEMAR Y.B.M. y ABEMAR NAELI B.M., contra la ciudadana M.A.A.F., ordenándose el emplazamiento de esta para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.

Consta al folio 62 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000957, que en fecha 19 de octubre de 2012, la representación actora consignó las copias respectivas para dar apertura al cuaderno de medidas.

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 22 de octubre de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar, que tras el fallecimiento del ciudadano R.R.B.S., en fecha 15 de septiembre de 2010, se abrió la sucesión ab instestato del mismo, y que en ella quedaron constituidas como causahabientes a titulo universal sus representadas ciudadanas NAEMAR Y.B.M. y ABEMAR NAELI B.M., ello en virtud de su condición de descendentes en primer grado de consaguinidad, hecho que se desprende de las partidas de nacimiento anexas al libelo de la demanda marcadas con las letras “D” Y “E”.

Que el mencionado ciudadano no dejó más descendencia, y que a su decir las actoras son las únicas personas que detentan todo derecho patrimonial sobre el caudal relictus dejado por el cujus.

Que el finado R.R.B.S. y M.A.A.F. adquirieron un inmueble, el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Caracas, Parroquia San J.S.A., arriba de la Urbanización San Bernardino, Manzana Letra AF, Ave. Licenciado Aranda, distinguida con el No. AF-26 en el plano de la Urb. San Bernardino; y que al constituirse NAEMAR Y.B.M. y ABEMAR NAELI B.M. como únicas y legitimas herederas de su padre lo sucedieron a titulo universal sobre la cuota o porcentaje de derechos que el mismo tenia sobre dicho bien.

Que con apoyo en el ordenamiento jurídico específicamente en lo dispuesto por del artículo 768 del Código Civil; se tiene que: “…A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre pueda cualquier de los participantes demandar la partición…”.

Que apoyado en lo anterior es que en nombre de las patrocinadas –hermanas B.M.- se pretende la PARTICIÓN de la comunidad existente, por los trámites del juicio especial de partición establecido y desarrollado en el Título V, Capítulo Ii del Código de Procedimiento Civil (ex arts. 777 al 788), de forma que a cada una de los condóminos se le adjudique, luego de realizar la venta del inmueble en pública subasta, la cuota equivalente a los derechos de propiedad que detentan, insistimos: (i) Naemar Y.B.M. 25%. (ii) Abemar Naeli B.M. 25%; y (iii) A.A. FLOREZ 50%. Así quede declarado. (Negritas de la cita)

En relación a la medida, dicha representación indicó en su escrito libelar lo que de seguida se transcribe: “…De conformidad con el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, y como medida típica y necesaria para la conservación del status quo el bien litigioso, pedimos:

Decrétese medida de prohibición de de enajenar y gravar sobre el inmueble inscrito ante el Registro Público subalterno del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 28 del Libro 14, Protocolo 1º, en fecha 14 de Diciembre de 2004, y situado en la Ciudad de Caracas, Parroquia San José, Sección Arauco, arriba de la Urbanización San Bernardino, Manzana Letra AF, Ave. Licenciado Aranda, distinguida con el No. AF-26 en el plano de la Urb. San Bernardino, Caracas. Tiene una superficie de Trescientos Noventa y Cinco Metros con Veintidós Centímetros cuadrados (395, 22 Mts.2) y esta alinderada así: Por el Norte: Parcela AF-27 que es, o fue del Sr.A.L., en Treinta y Cuatro Metros con Cincuenta y Ocho Centímetos (44,58 Mts); SUR: Parcela AF-25 que es, o fue DEL Sr. J.P.O. en Treinta y Cuatro Metros con Nueva centímetros (34,09 Mts); ESTE: Parte de las PARCELAS AF-14 y AF-15 que son o fueron del Sr. R.S., callejón de líneas eléctricas en medio de Once Metros con Cincuenta Centímetros (11,52 Mts) y OESTE: La Ave. Licenciado Aranda, en Once Metros con Cincuenta y DOS Centímetros (11,52 Mts)…”

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.

En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.

Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.

La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto: “…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

Del análisis de todo lo anterior y de las jurisprudencias parcialmente transcritas, observa esta Juzgadora, que la solicitud de medida cautelar, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos en la ley arriba mencionados, desvirtuando la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, no existiendo elementos suficientes que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora.

- III -

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD incoaran las ciudadanas NAEMAR Y.B.M. y ABEMAR NAELI B.M., contra la ciudadana M.A.A.F., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida Preventiva de Prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de abril de 2013. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

C.M.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

Asunto: AH19-X-2012-000089

INTERLOCUTORIA.