Decisión nº 23 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

N° 23

Por escrito de fecha 23-09-08, por el abogado A.A.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana NAILETH DEL C.Y., contra la decisión dictada en fecha 16- 09-2008, por el Juzgado de Control N° 2 con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y en fecha 20 de octubre de 2008 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 14 de septiembre de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, la abogado Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a la ciudadana NAILETH DEL C.Y., por ser la autora del siguiente hecho:

EN LA FECHA DE HOY 12 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO EN CURSO SIENDO LAS 15:30 HORAS DE LA TARDE SALI DE COMISION EN VEHÍCULOS MILITAR TIPO MOTOCICLETA... CON DESTINO A LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE ACARIGUA EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: DGDO: (GNB) CHIRINOS F.A....CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE EN FUNCION DE LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES Y AL ENCONTRARNOS POR EL BARRIO POR EL BARRIO 5 DE DICIEMBRE ESPECÍFICAMENTE POR LA AVENIDA N° 9, DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, SIENDO LAS 14:15 HORAS DE LA TARDE, UN CIUDADANO HABITANTE DEL SECTOR QUE POR LOS GESTOS REALIZADOS PEDIA QUE NOS ACERCARAMOS Y QUE A LA VEZ NO QUISO SER IDENTIFICADO POR MEDIDAS DE SEGURIDAD. INFORMÁNDONOS QUE EN UNA VIVIENDA DE BLOQUE DE COLOR VERDE Y BEIGE, SE ENCONTRABA UNA CIUDADANA A LAS AFUERAS DE LA MISMA DISTRIBUYENDO DROGA, MOTIVO POR EL CUAL PROCEDIMOS A UBICAR LA VIVIENDA, UNA VEZ EN EL SITIO AVISTAMOS A UNA CIUDADANA, QUE VESTIA PARA EL MOMENTO PANTALÓN JEANS DE COLOR AZUL, BLUSA DE COLOR VERDE Y SANDALIAS BLANCO, QUIEN AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MOSTRO ACTITUD NERVIOSA Y DE MANERA RAPIDA SE INTRODUJO EN LA VIVIENDA CON LAS CARACTERÍSTICAS APORTADAS POR EL CIUDADANO ANTES MENCIONADO, POSTERIOR A ESTO DICHA COMISION PROCEDIO A INTRODUCIRSE EN LA VIVIENDA E IDENTIFICAR A LA CIUDADANA AMPARADOS EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE YAJURE NAILETH DEL CARMEN...SEGUIDAMENTE BASÁNDONOS EN EL ARTICULO 210 EN SU EXCEPCION DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE PROCEDIO A LA INSPECCION Y REVISIÓN MINUCIOSA DEL INMUEBLE POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, DONDE EL DGDO (GNB) CHIRINOS F.A. ENCONTRO ENTERRADO EN EL PATIO TRASERO DE LA VIVIENDA UNA BOLSA DE PAPEL PLASTICO TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA FORRADO PARCIALMENTE CON PAPEL COLOR BLANCO, CON RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTE (20) ENVOLTORIOS, CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, PARA UN PESO BRUTO DE QUINIENTOS SESENTA (560) GRAMOS...

Solicitando, por último, el representante del Ministerio Público se le imponga a dicha imputada, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y que se prosiga el procedimiento por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 16 de septiembre de 2008, la Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, se acogió a la precalificación jurídica de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, contra la ciudadana NAILETH DEL C.Y., en los siguientes términos:

(...)

SEGUNDO:Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para declarar la medida de privación preventiva d elibertad al imputado presentado, tal y como fuera solicitado en audiencia por la representación fiscal, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa d elibertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano (sic) YAJURA NAILET (SIC) DEL CARMEN, es lA (sic) autora del hecho punible atribuido:

1.- ACTA POLICIAL: “...EN LA FECHA DE HOY 12 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO EN CURSO SIENDO LAS 15:30 HORAS DE LA TARDE SALI DE COMISION EN VEHÍCULOS MILITAR TIPO MOTOCICLETA... CON DESTINO A LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE ACARIGUA EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: DGDO: (GNB) CHIRINOS F.A....CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE EN FUNCION DE LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES Y AL ENCONTRARNOS POR EL BARRIO POR EL BARRIO 5 DE DICIEMBRE ESPECÍFICAMENTE POR LA AVENIDA N° 9, DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, SIENDO LAS 14:15 HORAS DE LA TARDE, UN CIUDADANO HABITANTE DEL SECTOR QUE POR LOS GESTOS REALIZADOS PEDIA QUE NOS ACERCARAMOS Y QUE A LA VEZ NO QUIESO (sic) SER IDENTIFICADO POR MEDIDAS DE SEGURIDAD. INFORMÁNDONOS QUE EN UNA VIVIENDA DE BLOQUE DE COLOR VERDE Y BEIGE, SE ENCONTRABA UNA CIUDADANA A LAS AFUERAS DE LA MISMA DISTRIBUYENDO DROGA, MOTIVO POR EL CUAL PROCEDIMOS A UBICAR LA VIVIENDA, UNA VEZ EN EL SITIO AVISTAMOS A UNA CIUDADANA, QUE EVSTIA (sic) PARA EL MOMENTO PANTALÓN JEANS DE COLOR AZUL, BLUSA DE COLOR VERDE Y SANDALIAS BLANCO, QUIEN AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MOSTRO ACTITUD NERVIOSA Y DE MANERA RAPIDA SE INTRODUJO EN LA VIVIENDA CON LAS CARACTERÍSTICAS APORTADAS POR EL CIUDADANO ANTES MENCIONADO, POSTERIOR A ESTO DICHA COMISION PROCEDIO A INTRODUCIRSE EN LA VIVIENDA E IDENTIFICAR A LA CIUDADANA AMPARADOS EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE YAJURE NAILETH DEL CARMEN...SEGUIDAMENTE BASÁNDONOS EN EL ARTICULO 210 EN SU EXCEPCION DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE PROCEDIO A LA INSPECCION Y REVISIÓN MINUCIOSA DEL INMUEBLE POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, DONDE EL DGDO (GNB) CHIRINOS F.A. ENCONTRO ENTERRADO EN EL PATIO TRASERO DE LA VIVIENDA UNA BOLSA DE PAPEL PLASTICO TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA FORRADO PARCIALMENTE CON PAPEL COLOR BLANCO, CON RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTE (20) ENVOLTORIOS, CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, PARA UN PESO BRUTO DE QUINIENTOS SESENTA (560) GRAMOS...”

2.- Al folio...inserta ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° GN-068-08.

EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 18:00 HORAS DE LA TARDE, COMPARECIO POR ANTE ESTE DESPACHO, EL FUNCIONARIO C/2DO, (GNB) PEREZ CAMACHO NAUDY, EFECTIVO ADSCRITO A LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO 4 DE LA GUARDIA NACIONAL... DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL: “CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITAN (GNB) R.J. MONTILLA VILORIA, COMANDANTE DE LA EXPERSADA (SIC) UNIDAD OPERATIVA, EN LA FECHA DE HOY 12 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO EN CURSO SIENDO LAS 15:30 HORAS DE LA TARDE SALI DE COMISION EN VEHÍCULOS MILITAR TIPO MOTOCICLETA... CON DESTINO A LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE ACARIGUA EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: DGDO: (GNB) CHIRINOS F.A....CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE EN FUNCION DE LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES Y AL ENCONTRARNOS POR EL BARRIO POR EL BARRIO 5 DE DICIEMBRE ESPECÍFICAMENTE POR LA AVENIDA N° 9, DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, SIENDO LAS 14:15 HORAS DE LA TARDE, UN CIUDADANO HABITANTE DEL SECTOR QUE POR LOS GESTOS REALIZADOS PEDIA QUE NOS ACERCARAMOS Y QUE A LA VEZ NO QUIESO (sic) SER IDENTIFICADO POR MEDIDAS DE SEGURIDAD. INFORMÁNDONOS QUE EN UNA VIVIENDA DE BLOQUE DE COLOR VERDE Y BEIGE, SE ENCONTRABA UNA CIUDADANA A LAS AFUERAS DE LA MISMA DISTRIBUYENDO DROGA, MOTIVO POR EL CUAL PROCEDIMOS A UBICAR LA VIVIENDA, UNA VEZ EN EL SITIO AVISTAMOS A UNA CIUDADANA, QUE VESTIA PARA EL MOMENTO PANTALÓN JEANS DE COLOR AZUL, BLUSA DE COLOR VERDE Y SANDALIAS BLANCO, QUIEN AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MOSTRO ACTITUD NERVIOSA Y DE MANERA RAPIDA SE INTRODUJO EN LA VIVIENDA CON LAS CARACTERÍSTICAS APORTADAS POR EL CIUDADANO ANTES MENCIONADO, POSTERIOR A ESTO DICHA COMISION PROCEDIO A INTRODUCIRSE EN LA VIVIENDA E IDENTIFICAR A LA CIUDADANA AMPARADOS EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE YAJURE NAILETH DEL CARMEN...SEGUIDAMENTE BASÁNDONOS EN EL ARTICULO 210 EN SU EXCEPCION DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE PROCEDIO A LA INSPECCION Y REVISIÓN MINUCIOSA DEL INMUEBLE POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, DONDE EL DGDO (GNB) CHIRINOS F.A. ENCONTRO ENTERRADO EN EL PATIO TRASERO DE LA VIVIENDA UNA BOLSA DE PAPEL PLASTICO TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA FORRADO PARCIALMENTE CON PAPEL COLOR BLANCO, CON RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y VEINTE (20) ENVOLTORIOS, CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, PARA UN PESO BRUTO DE QUINIENTOS SESENTA (560) GRAMOS...”

3.- Al folio 05 inserta ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL. En esta misma fecha, siendo las 05:30 horas de la tarde, compareció ante este despacho previo traslado de la sala de espera una persona que debidamente juramentada dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: L.A.S.B....y en consecuencia expuso: El día de hoy como a las 04:00 de la tarde me encontraba por el Barrio la Franja y me dirigía a mi trabajo, de pronto un Guardia nacional (sic) motorizado me pidió que me identificara y que lo acompañara para un procedimiento que estaban realizando, acepte y lo acompañé, el mismo era por el Barrio 5 de Diciembre, al llegar a la vivienda pude observar a los Guardias Nacionales revisando la casa y minutos después encontraron un paquete en bolsa plástica de papel de color blanco y adentro tenía monte de color verde y marrón y varios envoltorios de papel aluminio con el mismo monte, después fuimos trasladados al Comando de la Guardia en Acarigua para rendir declaraciones, es todo

.

4. - Al folio 06 inserta ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL En esta misma fecha, siendo las 06:05 horas de la tarde, compareció ante este despacho previo traslado de la sala de espera una persona que debidamente juramentada dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: L.J.P.... y en consecuencia expuso: El día de hoy como a las 03:30 de la tarde me encontraba por el Barrio La Franja y me dirigía a casa de mi jefe, de pronto un Guardia Nacional motorizado me pidió que me identificara y que lo acompañara para un procedimiento que estaban realizando en una casa, acepte y lo acompañé, el mismo era por el Barrio 5 de Diciembre, específicamente por la avenida N° 9 al llegar a la vivienda pude observar a los Guardias Nacionales revisando la casa y minutos después encontraron un paquete en bolsa plástica de papel de color blanco y adentro tenía monte de color verde y marrón y varios envoltorios de papel aluminio con el mismo monte, después fuimos trasladados al Comando de la Guardia en Acarigua para rendir declaraciones, es todo”.

   (...)

6. - Al folio 13 inserta ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN. En esta misma fecha, siendo las 03:00 p.m. compareció por ante este Despacho el Farmacéutico Toxicológico J.J.L.C...deja constancia de la siguiente diligencia policial...la cual consistió en:

   (...)

   Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presentan, se pudo constar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE)...

   Peso neto total de Marihuana: Quinientos seis (506) gramos con quinientos (500) miligramos...”

   (...) en el presente caso, analizada las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se esta en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incauto la sustancia en el patio de la residencia de la ciudadana Yajure Naileth del Carmen, a escasamente un tiempo de que la ciudadana observara a los funcionarios quien en actitud sospechosa y de manera rápida se introdujo en la vivienda, en este caso constituyen un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considera la aprehensión de dicha persona como legitima lo que hace presumir que sea la autora del ilícito penal.

   Se precalifica los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercera aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el representante fiscal del Ministerio Público, por considerar el titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por este procedimiento que brinda mayores garantías al imputado, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordar por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna como la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, por cuanto el ilícito penal atribuido es DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercera aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad estableciendo en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, y por cuanto en la presente causa nos encontramos en fase de investigación, lo procedente es decretarse la privación judicial preventiva de libertad a la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso. Bajo las consideraciones precedentes se declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad...”

   III

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   EL abogado A.A.H., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

   (...)

   Siendo esto así, el Juez debe analizar, fundamentar y plasmar en su decisión los supuestos que le motivaron a decretar la tan gravosa medida cautelar.

   Dicha carga no fue cumplida a cabalidad por el Juez de la recurrida, quien no establece de manera precisa y detallada, cual fue el análisis que realizó a todos y cada uno de los elementos de “convicción” con que según el viciado Auto quedó acreditado el fumus bonus iuris y el periculum un mora.

   Cabe señalar, la recurrida no contiene un examen de los alegatos de las partes, siendo esto así, se hace imposible conocer las razones por las cuales aprecia o desestima las mismas.

   El punto impugnado de la recurrida se lee a los folios 53 y 54, donde la jueza señala lo siguiente:

   El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida (sic) de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado... (omissis). (Negrillas de quien suscribe).

   Nótese, que la Jueza de la recurrida señala la existencia de unas “pautas” que deben ser tomadas en cuenta a la hora de decretar las medidas de coerción personal; a saber, la magnitud del daño causado, la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado.

   Ahora bien, ¿acaso la recurrida contiene una (sic) análisis de esas supuestas “pautas”?.

   Honorables Magistrados, NO lo contiene, y ello debido a que no se analizó en el fallo aquí impugnado que el delito cuya comisión se le atribuye a mi prenombrada defendida tiene asignada una pena que no excede de seis años (6) en su límite máximo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 11 numeral 2° de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no estamos en presencia de un Delito Grave.

   (...)

   En tal sentido, la recurrida violenta lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque decreta la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sin que estemos en presencia de un delito grave y sin que exista presunción legal de peligro de fuga, y lo que es peor no analiza las circunstancias del caso particular, con lo cual se hubiese dado cuenta que podía garantizar la presencia de mi defendida a los actos del proceso con otra medida de cautela.

   Así lo afirmo, en razón de que no establece de manera clara, precisa y determinada con que elementos de convicción da por acreditado el peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación.

   Mal podríamos decir que se está garantizando la tutela Judicial Efectiva cuando el Juez no fundamenta las razones lógicas y jurídicas con las cuales llega a la conclusión de que en el caso concreto procede la imposición de la mas gravosa como en efecto lo hizo; pero no plasma en el auto aquí recurrido la (sic) razones y fundamentos judiciales violentando lo dispuesto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (...)

   Ahora bien, en cuanto a que una medida de coerción personal menos gravosa pueda conllevar a que el presunto y negado delito quede impune, sería tanto como afirmar que nuestro sistema de justicia es ineficaz, ya que es inaudito que el estado Venezolano con sus cuerpos de seguridad y su aparato de hombres y recursos materiales sean ineficaces para asegurar que mi defendida burle al brazo de la justicia, y de ser así, sería tanto como imputar dicha identificada NAILETH DEL C.Y. a costa de su libertad. Así lo afirmo, porque arribar a esa conclusión sería sinónimo a un desconocimiento de que las medidas cautelares sustitutivas al igual que la prisión preventiva son medidas cautelares de coerción personal ya que limitan o restringen la libertad.

   En conclusión, la juzgadora de la decisión aquí recurrida:

   a.- Inobservó lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque decretó la más gravosas de las medidas cautelares, me refiero a la privación preventiva de libertad sin llenar los extremos del referido artículo los cuales deben darse de manera concurrente.

   b.- Desaplicó el ordinal 3° del referido artículo 250 ejusdem, porque no señala en el Auto impugnado cual acto concreto de la investigación presume pueda el imputado de autos obstaculizar y con cuales elementos de convicción llega a la conclusión de que NAILETH DEL C.Y. tiene facilidades e intenciones de fugarse del país o permanecer oculta.

   c.- Incumplió lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual impone al juez el deber el deber (sic) de motivar sus decisiones so pena de nulidad, cuando taxativamente expresa: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad...” En consecuencia cercenó al imputado de autos su derecho a una Tutela Judicial Efectiva como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   SOLUCION QUE SE PRETENDE

   Por todo lo antes expuesto, es justicia solicitar, como en efecto lo hago:

   Primero: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. Segundo: Se decrete la libertad plena de mi defendida. Tercero: Se sirva remitir la presente causa a otro Juzgado de Control, para que con libertad de criterio en la oportunidad que establece la Ley, decida lo conducente.

   III

   SOLICITUD DE UNA MEDIDA DE COERCION PERSONAL MENOS GRAVOSA QUE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD.

   Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, solicito ante ustedes con todo respeto, que se sustituya la medida de privación de libertad que pesa sobre mi prenombrada defendida por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la privación de libertad, como bien podría ser la que encontramos plasmada en el numeral 3° del artículo 256 de las tantas veces citado texto adjetivo, y consiste la misma en una presentación periódica, comprometiéndose la misma en forma y manera anticipada a cumplir fielmente con las obligaciones que le imponga el Tribunal y entre las cuales estaría el hecho de ser conducido al tribunal cuando este asó lo acuerde.

   (...)

   1°.- NAILETH DEL C.Y., es madre de tres hijos de diez (10), ocho (8) y siete (7) años de edad respectivamente. Consigno copias fotostáticas de las partidas de nacimiento.

   Así mismo, hago del conocimiento de ese honorable juzgador, que la imputada de autos no tiene familiares ni negocios en el extranjero; por ende no tiene posibilidad alguna de abandonar el país o permanecer oculta.

   2°.- Mi defensa no tiene antecedentes penales ni registros policiales, hecho que no fue tomado en cuanta (sic) a la de decretar tan gravosa medida judicial de privación preventiva de libertad.

   3°.- Los datos personales y de localización aportados por la imputada de autos, son fidedignos , y suficientes para localizarla cuando así lo considere conveniente el juzgador que conozca la causa...

   Por su parte la representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entra a resolver los miembros de esta sala recurso de apelación propuesto por la defensa técnica de la imputada YAJURE NAILETH DEL CARMEN, en contra de decisión dictada en ocasión de la audiencia de presentación, donde le fue acordada medida privativa de libertad por parte del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, fundamentando su recurso como primera denuncia en la falta de motivación, señalando que al ser la medida privativa de aplicación excepcional, el juzgador debió realizar un razonamiento bien motivado para acordar la misma, y no realiza un examen de los alegatos de las partes, asimismo denuncia que la recurrida no realiza un análisis de las pautas para la procedencia del periculum in mora y no se dan las condiciones para que opere la presunción legal del 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo anterior, considera el apelante que al ser suspendido por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia los últimos apartes de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y teniendo el delito una pena superior de 8 años debió declararse la procedencia de una medida cautelar sustitutiva.

   Observa esta sala que el punto neurálgico de la apelación es relativo a la prevalencia del principio de afirmación de libertad y a la denuncia que siendo aplicada a la imputada la medida más gravosa de privación de libertad, la Juzgadora de control no motivo suficientemente el tercer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que debe ser concurrente para la procedencia de la medida coercitiva.

   En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal en fecha 10/10/2003 Sentencia N° 369, estableció:

   …Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procésales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

   Y con relación a la denuncia sobre la insuficiente motivación al analizar el peligro de fuga, esta misma Sala en máxima N° 242 del 28/04/2008, expuso:

   ...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   Bajo estas premisas, se observa en la presente causa, que los funcionarios de la Guardia Nacional ante una denuncia sobre distribución de droga se dirigen al sitio indicado y en las afueras de la casa se encontraba una ciudadana, quien al notar la presencia de la comisión mostró actitud nerviosa y de manera rápida se introdujo en la vivienda, los funcionarios con la presencia de dos testigos realizan una visita domiciliaria encontrando enterrado en el patio trasero de la vivienda sustancias ilícitas a las que posteriormente se les realiza el análisis toxicológico, determinando las muestras que se trataba de 506 gramos de marihuana.

   La Juez de Control en la decisión recurrida antes los elementos presentados por el Ministerio Público en contra de la imputada, y siendo que se trata de una audiencia de presentación, en la cual se va a calificar la flagrancia, determinar si existen elementos que comprometieran a la imputada con la comisión de un hecho punible y que ameritarán alguna medida privativa en su contra, realiza un análisis de cada uno de los requisitos de procedencia de lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y es así, como los integrantes de esta Corte estiman que tal como lo señalo el a quo de las actas policiales, de la declaración de los testigos, los cuales ratifican el hecho de haber ingresado en el interior de la vivienda de la ciudadana y haber encontrado sustancias ilícitas, elementos que concatenados con la prueba de orientación confirman que se trataba de sustancias prohibidas, subsumiéndose, en lo establecido en los dos primeros numerales de la norma referida al determinarse la presunta comisión de un hecho punible no prescrito por parte de la imputada, configurándose de esta manera el fumus bonis iuris.

   Con relación al otro elemento establecido en el artículo 250 ejusdem, para la procedencia de la medida excepcional privativa de libertad, señala la norma “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, el a quo manifestó “…el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordar por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna como la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, por cuanto el ilícito penal atribuido es DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercera aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad estableciendo en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, y por cuanto en la presente causa nos encontramos en fase de investigación, lo procedente es decretarse la privación judicial preventiva de libertad a la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso. Bajo las consideraciones precedentes se declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad...”

   Ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia Así mismo, la Sala Constitucional al interpretar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho:

   …dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala en sentencias Nros. 1.22 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: Inmobiliaria Diamante, S.A.”, y , 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luís E.H.G.”), ha señalado “razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

   Conexo a dicho elemento, dispuesto en el mismo artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate

   .

   Esta Corte establece que para determinar que se encuentra configurado el extremo estipulado en el tercer numeral de 250 Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga) deben considerarse pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de la imputada, en el caso de marras, el ilícito imputado es atentatorio a la salud pública catalogado por el Tribunal Supremo de Justicia como un delito de Lesa Humanidad, por lo que esta Superior Instancia acoge la calificación del aquo de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene una pena establecida de 8 a 10 años de prisión, acreditándose la presunción legal del peligro de fuga prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuida para los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que la imputada intentara eludir la acción de la justicia, lo cual hace ver que el a quo al motivar su decisión acogiendo esta presunción legal lo que hace es apegarse a la normas que rigen el proceso penal en esta fase primaria del proceso, y en consecuencia, no se puede establecer insuficiencia en la motivación, por lo que considera quien aquí decide, que debe mantenerse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada YAJURE NAILETH CARMEN, a los fines de asegurar su sujeción al proceso que se inicia, desestimándose así el petitorio de la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por Visto el recurso de apelación interpuesto, por el abogado A.A.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana NAILETH DEL C.Y., contra la decisión dictada en fecha 16- 09-2008, por el Juzgado de Control N° 2 con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

   Déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año 2008. AÑOS. 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   Ponente

   La Juez de Apelación (T) La Jueza de Apelación (T)

   Z.U. deG.A.M.L..

   El Secretario,

   J.V..

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario.

   JAR/jm.-

   Exp.- 3600-08.-