Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 5 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto: AP21-L-2009-001724

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: M.N.A.O. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.114.216.

APODERADOS JUDICIALES: J.C. DELGADO GONZÁLEZ y E.A.O. abogados en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 43.428 y 79.982 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. sociedad de comercio constituida conforme a documento estatutario inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 20-12-1994, bajo el n° 16, Tomo 258-A, modificado en varias oportunidades su documento constitutivo estatutario, siendo la última de ellas la que quedo inscrita en el referido Registro en fecha 19-05-2003, bajo el n° 43, Tomo 58-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: ARMINIO BORJAS H., J.O. PÁEZ-PUMAR, R.A. PÁEZ-PUMAR DE P., E.L., M.A.S., C.E. ACEDO SUCRE, R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., C.L. BELLO ANSELMI, J.R.T., E.P.L., J.I. PÁEZ-PUMAR, C.I. PÁEZ-PUMAR, M.D.C.L.L., L.A.D.L., M.G. PÁEZ-PUMAR,, L.T. LEPERVANCHE, C.Z., DIEGO LEPERVANCHE A., K.G., VICTORIA CÁRDENAS, RITZA MENDOZA, DAILYN AYESTERÁN y DOLARICE BOLÍVAR, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 1.844, 644, 610, 6.715, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 48.273, 53.899, 73.353, 72.029, 79.492, 18.939, 85.558, 100.645, 90.812, 118.753, 117.222, 124.619, 129.806, 130.749 Y 129.808 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Por recibida la presente causa en fecha 03-07-2009 proveniente del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito una vez concluida la fase de mediación, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se procedió a celebrar la audiencia oral de juicio y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de la ciudadana M.N.A.O., alega en su escrito libelar, que ésta comenzó a laborar para la empresa “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.”, desde el 16 de enero de 2006 hasta el día 11 de abril de 2008 cuando fue despedida injustificadamente. Que la accionante se desempeñó en el cargo de abogada teniendo entre sus atribuciones la representación de la compañía en todos los asuntos en materia laboral estando a disposición del patrono a tiempo completo dado el volumen de trabajadores que la empresa demandada posee a nivel nacional y era obligada a acudir a la sede de la compañía a cumplir horario todos los días viernes. Que devengó como último salario mensual la cantidad de cinco mil seiscientos Bolívares (Bs. 5.600,00), compuesto por una parte fija por la cantidad de tres mil quinientos Bolívares (Bs. 3.500,00) y una parte variable por la cual la demandada le obligaba a facturar mensualmente como honorarios profesionales por concepto de transacciones finiquitadas (comisiones por transacción) por la cantidad de dos mil cien Bolívares (Bs. 2.100,00). Que al momento del despido la demandada no le canceló sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondían por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el inicio de la relación laboral Bs. 17.076,55 más dos días adicionales Bs. 516,42 e intereses de prestaciones sociales que solicita sean calculados mediante experticia complementaria. Indemnización (Artículo 125 numeral 2, de la LOT) Bs. 15.492,60. Preaviso (artículos 140 y 125 literal d) Bs. 15.492,60. Vacaciones vencidas y fraccionadas Bs. 9.101,90. Utilidades periodos 2006, 2007 y fracción del año 2008 Bs. 38.000,00 en base a 120 días que acostumbra pagar la demandada. Domingos y feriados Bs. 4.131,36 Intereses moratorios que solicita por experticia complementaria y costas y costos del proceso. Cuantifica la demanda en Bs. 99.811,43.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada admite como cierto el vínculo que la unió con la ciudadana M.A.O. se inició en fecha 16 de enero de 2006 y culminó el 11 de abril de 2008, pero niega que dicha relación revistiera carácter laboral sino de servicios profesionales. Asimismo, procede a negar el cargo alegado en el libelo y señala que si bien la demandante ejercía la representación de la demandada esto no lo hacía en virtud de ostentar cargo alguno dentro de la demandada sino por el instrumento poder que le fue otorgado para tal fin e igualmente niega que la accionante la representara en todos los asuntos de materia laboral ni a nivel nacional, por cuanto a su decir se limitaba a la suscripción de transacciones laborales ante la Inspectoría del Trabajo de las ciudades de Caracas, Charallave y La Guaira. Niega igualmente que la demandante estuviere a disposición de la demandada a tiempo completo y fuese obligada a acudir a la empresa a cumplir horario todos los días viernes afirmando que ésta solo se dirigía a la sede de la empresa a retirar las transacciones a firmar, consignar las facturas de honorarios y retirar su pago. Continúa su defensa señalando que la accionante representaba y asistía en sede judicial y extrajudicial a personas naturales y jurídicas distintas a CATIVEN. Niega asimismo que la demandante devengara un salario fijo mensual de Bs. 3.500,00 y una parte variable, y señala que lo cierto era que percibía pagos que no eran fijos ni seguros pues eran producto de la estimación de honorarios de acuerdo a los servicios prestados. Fundamentada en lo anteriormente expuesto, la demandada niega haber despedido a la accionante por no existir una relación de trabajo e igualmente niega los conceptos reclamados conforme fueron expuestos en el escrito libelar y solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda mediante la cual la representación judicial de la empresa demandada niega la existencia de la relación laboral pero admite la prestación del servicio, conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que señala: “El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo”, por lo que este Juzgador establece que la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, es decir, que reconocida la prestación del servicio deberá la accionada demostrar que el vínculo que la unió con la accionante corresponde a uno distinto a una relación laboral, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Documentales

(Rielan en el cuaderno de recaudos n° 1)

Marcada “A”, (folio 2), original de constancia de trabajo emanada de la demandada “CATIVEN”, de la cual se desprende que la ciudadana M.N.A., prestó servicios para esa empresa desde el día 16-01-2006 ocupando el cargo de abogada y devengando para el 15-01-2007 un sueldo mensual de Bs. 2.500.000,00. No fue atacada por la contraparte, se le otorga valor probatorio.

Marcado “B”, (folios 3-5 y vueltos), original de instrumento poder otorgado por la empresa demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A., a la ciudadana M.A., se desprende del mismo que fueron otorgadas facultades para “asistir a actos conciliatorios ante la Inspectoría del Trabajo y/o Ministerio del Trabajo, suscribir transacciones extrajudiciales, promover y evacuar pruebas en procedimiento de Calificación de Despido bien interpuestos por mi representada en su contra, participar en discusiones de contratos colectivos de la empresa y en general hacer todo cuanto fuese necesario para la cabal defensa de los derechos e intereses de la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. (…) en materia laboral y ante autoridades administrativas competente en esta materia. (…) la enumeración de actos y facultades que anteceden, es puramente enunciativa y en ningún caso taxativa o limitativa”, no fue atacada por la contraparte se le otorga valor probatorio.

Marcado “C”, (folio 6 y 7), copia simple y copia al carbón de dos recibos por pago de “honorarios profesionales”, de los cuales se desprende que la empresa “CATIVEN” le canceló a la accionante de autos en el mes de marzo 2008 Bs. 1.500,00 y Bs. 1.425,00 por concepto de transacciones por ante la Inspectoría del Trabajo de Caracas, no fue impugnada, se le otorga valor probatorio.

Marcados E y F1 a la F8, G1 a la G20, H1 a la H6, I1 e I2, (folios 8-59, inclusive), fotocopia de fotos, la misma nada aporta a la resolución de la presente controversia, e impresiones de estados de cuenta bancaria y libretas de ahorro emanados de las instituciones bancarias Banesco y Banco Provincial, las mismas nada aportan a la resolución de la presente controversia, aunado a ello, dichas instrumentales emanan de un tercero ajeno al presente juicio no ratificadas mediante la prueba testimonial por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Cursantes a los folios 60-175 inclusive, copias certificadas de una serie de actas de transacciones suscritas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, aportadas igualmente por la demandada, de las cuales se desprende que la ciudadana M.N.A., actúo como apoderada de los trabajadores de la empresa “CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN”, de dichas documentales adminiculadas con las documentales marcadas “A”, “B” y “C”, se demuestra que si bien la ciudadana M.N.A. representaba a los trabajadores frente a la empresa hoy demandada, era la misma empresa CATIVEN quien pagaba a la abogada que representaba a los trabajadores para la realización de las transacciones laborales, por lo que la labor la realizaba por cuenta y riesgo de la demandada y no por los trabajadores a quien representaba. No fue impugnada por la contraparte, se le otorga valor probatorio.

Informes

La solicitada a la institución Banesco cursa a los folios 157-161 (pieza principal) y la solicitada al Banco Provincial la cual riela a los folios 162-166 y 187-228 inclusive (pieza principal), se desechan del proceso por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos R.V.V. de Castillo, B.A.P.C. y J.A.E.V., identificados a los autos, no comparecieron a la audiencia oral de juicio en consecuencia quedaron desistidas. Así se establece.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales

(Rielan en el cuaderno de recaudos n° 2)

Marcadas “A” (folios 2-39 inclusive), copias simples de instrumentos que demuestran que a la ciudadana M.N.A. le fue otorgado un poder por un tercero para que lo representara conjuntamente con otros abogados en un caso judicial. No fue atacada por la contraparte se le otorga valor probatorio.

Marcado “B” (folios 24-32 inclusive) copia simple de documental de la cual se evidencia que la demandante de autos actuó como apoderada judicial en un caso, no obstante en dichas instrumentales no aparece reflejada la fecha en que se realizaron tales actuaciones, se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Marcadas “C” (folios 44-50 inclusive), copias simples de listados, facturas y recibos por honorarios profesionales, de los mismos se desprende que la accionante facturó a la demandada por honorarios profesionales, en el año 2005: mes de junio Bs. 500.000,00, recibo por un servicio prestado en un tiempo en el cual no es alegada la relación de trabajo por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Marcadas “C” (folios 33-46 y 50-154 inclusive). copias simples de listados, facturas y recibos por honorarios profesionales, de los mismos se desprenden los montos que la accionante facturó y que le fueron cancelados por la demandada por honorarios profesionales en los años 2006, 2007 y 2008, no fueron impugnadas por la contraparte se les otorga valor probatorio.

Marcadas “D” (folios 155-177 inclusive), copias simples de actas correspondiente a tres transacciones suscritas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas entre la empresa demandada “CATIVEN” y tres de sus trabajadores en las cuales la accionante actuó como apoderada judicial de dicha empresa, las mismas fueron valoradas con las pruebas de la accionante.

Marcadas “E” y “F”, instrumentales emanadas de la misma promovente se desechan del proceso por vulnerar el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Documentales aportadas mediante diligencia en fecha 11-08-2009

Las mismas por constituir copias certificadas de documentos administrativos, que si bien no son documentos públicos a los que refiere el Artículo 435 del Código de Procedimiento Civil que pueden ser promovidos en todo tiempo hasta los últimos informes, no obstante los mismos han sido considerados por la jurisprudencia como análogos a los documentos públicos, por ser documentos que tienen fe pública al emanar de un funcionario público siguiendo un procedimiento previsto en la ley, en tan sentido, se procede conforme al mérito de los autos, a valorar tales documentales con base a las siguientes consideraciones:

Los marcados “A”, “B”, “C” y “D” (folios 98-11 inclusive, pieza principal), referidos a actas correspondientes a las transacciones laborales celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas, fechadas 22-10-2007, 26-10-2007, 21-02-2008 y 06-03-2008, de las cuales se desprende que la hoy demandante abogada M.N.A., actuó como apoderada judicial en dos casos para la empresa Pfizer Venezuela S.A. y en dos casos para la empresa Laboratorios Elmor S.A. Se le otorga valor probatorio.

En relación a las documentales marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, referidas igualmente a actas de transacciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo en las cuales la demandante de autos actuó como apoderada de otras empresas distintas a la aquí demandada, se desechan por cuanto las mismas corresponden a actuaciones realizadas en fechas posteriores a la fecha de despido alegada en el escrito libelar. Así se establece.

Exhibición

Se ordenó a la demandante a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio “’comprobantes de retenciones varias del Impuesto Sobre la Renta (Excepto Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones Similares a Personas Naturales Residentes)’ correspondientes a los periodos 1/01/2006 al 31/12/2006 y del 01/01/2008 al 31/12/2008, (…)”, no cumplió con lo ordenado y se excepcionó, al respecto se considera necesario realizar algunas precisiones, en la oportunidad procesal para admitir las pruebas, lo cual se realizó mediante auto de fecha 10-07-2009 (folios 83 y 84, pieza principal), se omitió por error material emitir pronunciamiento sobre dicha prueba, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 399 del Código de Procedimiento Civil se procedió a admitir dicha prueba, no obstante ello, si bien es cierto que la referida prueba fue admitida y la accionante no cumplió con la exhibición ordenada, sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual es establece la consecuencia jurídica, es decir, que se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante siempre que no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, y en ese sentido, se evidencia de las instrumentales aportadas por la misma demandada Marcadas “C” y que fueron valoradas ut supra que la demandante de autos en su facturación, no cobraba ni el Impuesto al Valor Agregado (IVA) ni incluía el porcentaje por Impuesto sobre la Renta para ser descontado, por lo que en el presente caso no aplica la consecuencia jurídica. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, explanados los alegatos de las partes, y negada como fue la relación de trabajo por parte de la demandada pero reconocida la prestación del servicio, se advierte que la litis se circunscribe en determinar si el vínculo que unió a las partes del presente proceso corresponde o no a una relación de carácter laboral. Así las cosas, de los elementos probatorios aportados a los autos riela al folio 2 del cuaderno de recaudos n° 1 la documental marcada “A” referida a la original de constancia de trabajo emanada de la demandada “CATIVEN”, adminiculada con la documental marcada “B” cursante a los folios 3-5 referida al instrumento poder otorgado por la empresa demandada CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A., a la ciudadana M.A., a las cuales se le otorgó pleno valor probatorio, tales instrumentos demuestran la relación de trabajo entre la ciudadana M.N.A. y la empresa “CATIVEN” e igualmente se demuestra que la misma se inició el día 16-01-2006 y que desempeño el cargo de abogada, ello aunado al hecho que la demandada no aportó ningún otro elemento probatorio que desvirtuara la relación de trabajo alegada por la demandante, pues además de las actas de transacción celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo con las cuales se demuestra que la accionante actuó como su apoderada hecho éste que no desvirtúa la presunción de la relación de trabajo pues ejerciendo el cargo de abogada ello se encuentra dentro de sus funciones. Por otro lado, las facturas aportadas por la demandada, mediante las cuales quedó demostrado que la accionante cobraba unas cantidades por las transacciones celebradas con los trabajadores de la empresa hoy demandada, documentales a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio tales facturas por si solas no logran demostrar un vínculo distinto al de una relación de carácter laboral, pues tal como quedó demostrado en la valoración de dichas pruebas, la demandante en cumplimiento de sus funciones en el cargo de abogada si bien representaba a los trabajadores de la empresa hoy demandada en las transacciones que éstos realizaban con su patrono, no obstante sus servicios no eran cancelados por los trabajadores sino que era la misma empresa “CATIVEN” quien pagaba, por lo que se evidencia que la labor que cumplía la hoy accionante la realizaba por cuenta y riesgo de la demandada de autos. En relación a los hechos probados mediante las documentales marcadas “A”, “B”, “C” y “D” (folios 98-11 inclusive, pieza principal) a las cuales se les otorgó valor probatorio, con las mismas solo se demuestra que la hoy demandante actuó como apoderada judicial en cuatro casos para dos empresas distintas a la hoy demanda, hecho que no desvirtúa la presunción de laboralidad por cuanto la misma ley sustantiva del trabajo señala la posibilidad que un trabajador preste sus servicios para más de un patrono, tal como se desprende de las disposición contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica del Trabajo. Todo lo anterior, conlleva forzosamente a considerar que la demandada no logró desvirtuar la relación de trabajo alejada por la accionante, por lo que este Juzgador establece que el vínculo que unió a la ciudadana M.N.A.O. con la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. es una relación de carácter laboral y así se declara.

Conforme a lo anteriormente establecido, quedó demostrado igualmente que el cargo desempeñado por la demandante fue el de abogada, y por cuanto las partes están contestes en la fecha de inicio y término del vínculo que sostuvo con la demandada con la demandante, en tal sentido, se declara que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 16 de enero de 2006 y la fecha de egreso fue el 11 de abril de 2008, por lo que procede a continuación determinar los demás hechos controvertidos, vinculados a la relación de trabajo, a saber, el despido injustificado, los salarios devengados por la trabajadora, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Respecto al despido injustificado alegado por la trabajadora, la demandada se limitó a negar pura y simplemente haber efectuado el despido fundamentando su defensa en la negación de la relación laboral, y habiendo sido declarada por quien decide la existencia de la relación de trabajo entre la actora y la demandada, y en virtud de que era una obligación legal por parte del patrono de participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no constando en autos tal participación, es por lo que este Tribunal declara que el despido fue injustificado y en tal sentido se declaran procedente los conceptos derivados de este hecho. Así se establece.

Lo relativo al salario devengado por la trabajadora, correspondiendo a la demandada la carga de su demostración de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 de la LOT, éste fue negado pura y simplemente por la demandada en virtud a su negación de la relación de trabajo, en consecuencia este Juzgador procederá a determinar el salario devengado por la trabajadora. Así la cosas, la actora alegó devengar un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mensual fijo) y una parte variable representada por los ingresos por transacciones realizadas. Se desprende de los elementos probatorios aportados a los autos a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, documental marcada “A”, (folio 2, cuaderno recaudos n° 1), referida al original de constancia de trabajo consta que para el 15-01-2007 devengó un sueldo mensual de Bs. 2.500.000,00 lo cual se constata con el salario mensual en su porción fija que fue señalada en el cuadro demostrativo de la demanda (folio 19, pieza principal). Asimismo, se desprende de la documental marcada “C”, (folio 6 y 7, cuaderno recaudos n° 1), copia simple y copia al carbón de dos recibos por pago de “honorarios profesionales”, de los cuales se desprende que la empresa “CATIVEN” le canceló a la accionante de autos en el mes de marzo 2008 Bs. 1.500,00 y Bs. 1.425,00 por concepto de transacciones realizadas. De igual manera se desprende de las documentales marcadas “C” (folios 33-46 y 50-154 inclusive, cuaderno recaudos n° 2) copias simples de listados, facturas y recibos por honorarios profesionales. En el año 2006: mes de febrero Bs. 600.000,00, en el mes de marzo 2006 Bs. 800.000,00 más Bs. 900.000,00, en el mes de a.B.. 1.500.000,00 más Bs. 1.000.000,00, más Bs. 1.200.000,00, en el mes de m.B.. 800.000,00 más Bs. 850.000,00 más Bs. 750.000,00, mes de junio Bs. 150.000,00 más Bs. 1.400.000,00 más Bs. 850.000,00, más Bs. 600.000,00, en el mes de j.B.. 950.000,00, en el mes de agosto Bs. 1.150.000,00 más Bs. 900.000,00 más Bs. 1.000.000,00, en el mes de septiembre Bs. 470.000,00 más Bs. 650.000,00 más Bs. 600.000,00, en el mes de octubre Bs. 3.950.000,00, en el mes de noviembre Bs. 900.000,00, en el mes de diciembre Bs. 850.000,00. En el año 2007: enero Bs. 700.000,00 más Bs. 975.000,00, febrero Bs. 1.275.000,00 más Bs. 830.000,00 más Bs. 850.000,00, m.B.. 2.500.000,00 más Bs. 1.075.000,00 más Bs. 1.661.000,00, más Bs. 1.325.000,00, a.B.. 900.000,00 más Bs. 825.000,00, m.B.. 1.900.000,00 más Bs. 1.000.000,00, junio Bs. 1.700.000,00 más Bs. 975.000,00, j.B.. 375.000,00 más Bs. 600.000,00, agosto Bs. 300.000,00 más Bs. 675.000,00, septiembre Bs. 675.000,00, octubre Bs. 1.250.000,00, noviembre Bs. 1.500.000,00, diciembre Bs. 900.000,00. De las anteriores documentales se evidencia que la trabajadora de autos devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable representada por las transacciones realizadas. Ahora bien, por cuanto no se evidencia de autos los salarios mensuales en su porción fija devengados durante toda la relación de trabajo, se tienen como ciertos los salarios alegados en el escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se establece que los salarios normales mensuales en su porción fija devengados por la actora son los siguientes: desde el 16 de enero de 2006 hasta el mes de febrero de 2007 Bs. 2.500.000,00 y desde el mes de marzo 2007 hasta el mes abril 2008 Bs. 3.500.000,00. Asimismo, en cuanto a la parte variable del salario se tomarán los que se desprenden de las documentales marcada “C”, (folio 6 y 7, cuaderno recaudos n° 1) y marcadas “C” (folios 33-46 y 50-154 inclusive, cuaderno recaudos n° 2) señaladas ut supra. En tal sentido, se ordena mediante experticia complementaria del fallo determinar la variabilidad de los salarios mensuales normales devengados por la trabajadora durante toda la relación de trabajo, así como el salario integral con la inclusión de las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades. Así se establece.

A continuación, se procede a determinar la procedencia o no de los conceptos legales reclamados por la trabajadora.

Prestación de antigüedad reclamados por la trabajadora desde el inicio de la relación laboral, negados pura y simplemente por la accionada y por cuanto no consta su pago a los autos, se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 16-01-2006 hasta el 16-03-2008 (2 años y dos meses completos de antigüedad), por lo que le corresponden cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año de servicio y sesenta y dos días (62) por el segundo año de servicio. Adicionalmente la fracción de diez punto seis (10,6) días por la fracción de dos meses, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario integral, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

Indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, conforme fue establecido con anterioridad el despido injustificado, y por cuanto no consta su pago a los autos, se declara procedente dicho concepto, por lo que le corresponde, de conformidad con lo previsto en el numeral 2) de la norma, sesenta (60) días de salario por indemnización por despido injustificado, y de conformidad con el literal d) de la misma norma, sesenta (60) días de salario, montos que se ordenan calcular mediante experticia en base al salario integral, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

Vacaciones vencidas y fraccionadas, negado pura y simplemente por la demandada y por cuanto no consta su pago a los autos se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en los artículo 224 y 225 de la LOT, por lo que le corresponde por el primer año de servicio quince (15) días de salario por vacaciones y siete (7) días de salario por bono vacacional, por el segundo año dieciséis (16) días por vacaciones y ocho (8) días por bono vacacional, más la fracción correspondiente a dos meses completos de servicios, dos punto ochenta y tres (12,83) días por vacaciones y uno punto cinco (1,5) días por bono vacacional, calculados mediante experticia complementaria en base al último salario devengado por la trabajadora, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

Utilidades. Reclamadas por los periodos 2006, 2007 y fracción del año 2008 en base a 120 días, negadas pura y simplemente y por cuanto no consta su pago en el expediente se declara procedente tal reclamo, no obstante por constituir los días alegados un hecho exorbitante, le corresponde la prueba a la parte actora, y no existiendo a los autos prueba alguna que la demandada pagara los 120 días procede el derecho conforme al mínimo previsto en el Artículo 175 de la LOT, por lo que le corresponde por la fracción de once meses completos del año 2006 trece punto setenta y cinco (13,75) días de salario, por el año 2007 15 días de salario y por la fracción de dos meses completos del año 2008 dos punto cinco (2,5) días de salario, calculados mediante experticia complementaria en base al salario normal mensual devengado por la trabajadora al momento en que se generó el derecho conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 146 de la LOT, por lo que se ordena a a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En relación a los domingos y feriados, los mismos constituyen hechos exorbitantes y por constituir hechos negativos absolutos, le corresponde la carga a la accionante de demostrar que efectivamente trabajó los días domingos y feriados, de tal manera que por cuanto no consta a los autos prueba alguna que la trabajadora laboró durante esos días, se declara improcedente tal reclamo. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 17 de abril de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.N.A.O. contra la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A. ambas partes identificadas a los autos. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar a la demandante los conceptos condenados en la motiva del presente fallo para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable a los fines de calcular el salario normal mensual y el salario integral devengado por la trabajadora, adicionalmente los conceptos condenados conforme fue establecido en la motiva del presente fallo, más los intereses moratorios y la indexación sobre prestaciones sociales, y corrección monetaria sobre los demás conceptos conforme se ordenó ut supra.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costa vista la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

Cúmplase, publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en Despacho del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En ésta ciudad, al día cinco (5) del mes de mayo de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

G.D.M.

EL JUEZ

LISBETH MONTES

LA SECRETARIA