Decisión nº 080 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 20 de Mayo de 2013

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandante contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 15 de abril de 2013, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 17 de abril de 2013, recibe este Tribunal la presente causa, en fecha 25 de abril del mismo año es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 8 de mayo del año en curso.

Celebrada la audiencia oral, este Juzgador luego de concluido el debate oral y tomar un lapso prudencial para meditar sobre los alegatos, y a los fines de dictar el dispositivo del fallo, se tomó el lapso que dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriéndose para el 14 de Mayo de 2013, fecha de la Audiencia, en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión de manera inmediata, y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos de la representación judicial de la parte demandante recurrente:

Manifiesta que no están conformes con la Sentencia, por cuanto no fueron tomados en cuenta muchos elementos de convicción que trajeron los trabajadores al legajo probatorio.

Que la empresa demandada nunca dio recibos de pagos a los trabajadores y por ello no tenían esas documentales.

En cuanto a la evacuación de testigos, señalan que estos hicieron planteamientos puntuales; por ejemplo, la testigo Xiolimar Parra, que a pesar de ser una testigo referencial, señaló que conocía a los trabajadores y que estos cobraban sus salarios en efectivo. Asimismo, con el Sr. Camacho, testigo promovido por la empresa, que reconoció al Demandante M.G., al cual vieron trabajando con cal de mezclilla; igualmente lo indicó el testigo T.C., promovido por la demandada.

Alega que le llama la atención que en las nóminas que rielan en Autos, no existen trabajadores con el cargo de Albañil, manifestando que éste tipo de trabajadores son imprescindibles en el área de construcción. En este sentido, también indica que, en dichas nóminas aparecen hasta tres (3) delegados sindicales, que conforme lo estipula la Convención Colectiva de la Construcción, con más de 71 trabajadores en una obra, se exigen dos (2), y la empresa tenía tres (3); por ello considera, que éstos son indicios suficientes de convicción para establecer que los demandantes laboraron para la empresa.

Sobre los problemas económicos de la empresa a raíz de la absorción del Banco Mi Casa, y las Actas de Paralización e inicio de obras, alega que la Jueza de Juicio no hizo una valoración adecuada, y tampoco hubo una amplia motivación al respecto.

Por último solicitó fuera declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, Revocada la Sentencia y declarada Con Lugar la demanda.

Alegatos de la representación judicial de la parte demandada.

La Apoderada Judicial de la Accionada considera que la Sentencia se encuentra totalmente ajustada a derecho.

En cuanto a lo alegado de la Ciudadana Xiolimar Parra, alega que esta era una testigo referencial, por que ella indicó que se encontraba situada diagonal al negocio Mc Donald, y de esa ubicación no es posible ver al edificio en construcción, el cual se encuentra ubicado al lado del Edificio de PDVSA en la Urbanización Juanico, y solo llevaba la comida en carro por encomienda.

En cuanto a los testigos que indicaron conocer al Sr. M.G., concuerdan que llevaba cal para la mezclilla en varias oportunidades, reiterando, que la relación que mantenía la empresa con este Ciudadano, “fue una relación casual”.

Hizo referencia al cierre técnico de la empresa, y que una vez que solventaron la situación económica con bienes propios de los Accionistas, y luego con las valuaciones y financiamiento con la Entidad Bancaria, reiniciaron nuevamente los trabajos de construcción.

Solicitó se declarara Sin Lugar el Recurso y confirmara la Sentencia recurrida.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Visto que el Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación atacando la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia, al establecer que no fue demostrada la existencia de la relación de trabajo, conforme a las pruebas aportadas al proceso, esta Alzada, pasa a analizar la sentencia emanada del Juzgado a quo, la cual en su parte motiva estableció lo siguiente:

DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN

PUNTO PREVIO FALTA DE CUALIDAD

Ahora bien, del análisis de las pruebas presentadas por la parte actora y tomando en cuenta que el punto controvertido se circunscribía a la determinación de la prestación del servicio alegado por los actores en su libelo de demanda teniendo éste la carga de la prueba, conforme a nuestra reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que negada la existencia de la relación laboral le corresponde al trabajador demostrar la prestación personal del servicio hecho constitutivo de la presunción de la relación de trabajo (Art. 65 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), presunción esta que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono debe demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración. En el caso bajo estudio, de la pruebas aportadas al proceso y en aplicación del principio de la comunidad de las pruebas, encuentra quien decide, que los accionantes no lograron demostrar la prestación del servicio ni siquiera por la vía de indicios, ya que las pruebas promovidas fueron desechadas tanto las testimoniales por haber sido las deposiciones contradictorias, como las pruebas de exhibición, por otra parte y basado en esa presunción juris tantum, la empresa demostró que para la fecha en que se alegó el inicio de la relación de trabajo se encontraba paralizada la obra.

Por cuanto el Tribunal considera que no fue demostrada la prestación del servicio, considera QUE DEBE OPERAR LA FALTA DE CUALIDAD y así se declara, en tal sentido vista la procedencia de la falta de cualidad resulta inútil pronunciarse al fondo de la demanda. Así se Decide.

Del extracto parcialmente transcrito, el Juez de Juicio concluye que no quedó demostrada la relación de trabajo, al no otorgarle valor probatorio a las pruebas testimoniales, ni la prueba de exhibición, así como tampoco por la vía de indicios, aunado al hecho que señala que para la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada, la obra se encontraba paralizada.

MOTIVA DE LA SENTENCIA

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.). Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius.

Los alegatos expuestos en la Alzada en señalar no estar conformes con la Sentencia, solo se circunscribieron a la valoración dada por el Juez de Juicio a los testigos evacuados, especialmente a los testigos XIOLIMAR PARRA promovido por la parte Actora, y los Ciudadanos NANISKA CAMACHO y J.C.D. por la parte demandada; e hicieron referencia a una prueba documental referida a listados de Nómina de Pago; siendo el resto de la exposición meramente argumentativa. No obstante, por el efecto argumentativo general, considera este Juzgador que la Apelación en los términos expuestos es genérica, y en esos términos será analizada. Así se establece.

La Sentencia recurrida establece en uno de sus Capítulos, la distribución de la carga de la prueba, acoge la Sentencia Sala Casación Social de fecha 11 de mayo de 2004, Caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., de la cual transcribe parcialmente su texto, y en la misma señala que: “(…) si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…)”

Posteriormente, señala lo dispuesto en los Artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), para finalmente concluir que:

“Con sujeción a las normas anteriormente transcritas y con sujeción a lo que ha dejado establecido la Sala de Casación social, aplicable en caso de marras, tenemos una presunción legal respecto a la cual debemos partir de un hecho conocido “prestación de servicio” para establecer un hecho desconocido la existencia de una relación de trabajo., pero que dado los términos de lo controvertido, esto es, al ver negado la existencia de algún vinculo con los actores, correspondía a éstos, la carga de probar que ciertamente los unió a la accionada una relación de trabajo; pasa esta Juzgadora conforme a la norma, a analizar las pruebas aportadas por ambas partes.”

Seguidamente analizó las probanzas aportadas por ambas partes, en cuanto a la prueba testimonial, publicó lo siguiente:

Promueve las Testimoniales de los ciudadanos: H.J.R.S. c.i. 13.924.705, Yurme José cabello (sic) c.i. 18.983.787, J.J.V. (sic) c.i. 16.722.139, C.A.G. (sic) c.i. 18.272.604, F.J.G.L., 7.429.363, J.J.M.G. (sic) c.i. 14.111.892, Xiolimar M.P. (sic) c.i. 17.722.931, W.A.D. (sic) trillo (sic) c.i. 15.872.234, J.L.G. (sic) c.i. 7.881.445, Laurenzo Rondon Contreras (sic) c.i. 4.718.056, F.D.F.U., c.i. 19.079.986, J.D.R.R. (sic) c.i. 16.373.917, R.A. (sic) rondon Velásquez (sic) c.i. 20.823.823, F.M.S.R., (sic) c.i 16373.919, A.R.R.V., (sic) c.i. 14.994.051, A.J.Q.F. (sic) c.i. 12.967.649 Dionelis mercedes (sic) Pérez (sic) c.i. 9.298.379, C.A.C.C. (sic) c.i. 15.877.637, S.G.P. (sic) c.i. 7.788.549, Y.J.R. (sic) c.i. 11.776.889 se dejó constancia de la incomparecencia a declarar de los ciudadanos: Yurme Cabello, Freddy (sic) garcia, J.M., W.D., J.L.G., Laurenzo Rondón, F.F., J.R., R.V., F.S., A.R., A.Q., Dionelis Perez, C.C., S.P., Y.R., I.L. y J.A., en relación a la prueba testimonial evacuada, no se le otorga valor probatorio alguno a los testigos ya que su declaración fue contradictoria, señaló la testigo Xiolimar Parra que quien cancelaba a los trabajadores era el Ingeniero L.G. y el resto de los testigos que fue el ciudadano H.A. quien cancelaba el supuesto pago de los trabajadores, por otra parte señaló el testigo H.R. que el motivo de su testimonio obedecía al grado de amistad que lo unía con los trabajadores y que cuando se le preguntó sobre la fecha de terminación de la relación de trabajo manifestó que fue en el mes de noviembre sin embargo la terminación de su relación de trabajo había sido en el mes de Julio de 2010 y que el sabia que había sido en noviembre por que algunos de los trabajadores son amistades de el y le comentaron que había sido en el mes de noviembre, con respecto al testigo C.G., manifestó que su ingreso fue en el año 2011 y que estuvo al mismo tiempo que los demandantes quienes alegaron que su relación de trabajo se mantuvo en el año 2010, por otra parte señaló que algunos de los trabajadores ya se encontraban en el puesto de trabajo y que otro grupo de los demandantes ingresó posteriormente, siendo que de la narrativa del libelo de demanda se señaló que todos ingresaron en fecha 14 de abril de 2010, razón por la cual quien juzga decide desecharlos y no otorgarles valor probatorio alguno, más aún cuando los propios testigos incurrieron en contradicciones, por lo que a tenor del articulo 508 del Código de Procedimiento Civil examinadas como fueron la deposiciones las mismas no concuerdan entre sí y no existen otras pruebas con que puedan compararse.

Con respecto a las de la parte Demandada señaló:

- Promueve las testimoniales de los ciudadanos C.J.A.M. (sic) c.i. 5.398.131, Naniska del C.C.L. c.i. 11.773.162, Julio (sic) cesar (sic) dekramenjiam (sic) c.i. 15.904.615, R.L.M. c.i. 13.248.498, Isabel (sic) c.L. (sic) c.i. 4.337.051, J.S.A. (sic) c.i. 10.831.899, J.G.A. (sic) c.i. 20.023.503. Al respectó este Tribunal desecha la prueba testimonial ya que los testigos son meramente referenciales y nada aportaron con sus deposiciones al esclarecimiento del presente asunto.

Como puede observarse, el Juez de Juicio no analiza cada una de las testimoniales rendidas, sino que hace un análisis global de las mismas, las cuales al final las desecha todas y no les otorga valor probatorio, alegando que incurrieron en contradicciones, que no concuerdan entre sí y que no existen otras pruebas con que comparar las declaraciones rendidas, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en las de la Accionada, que eran meramente referenciales.

En cuanto a la prueba testimonial, esta se encuentra concebida con la finalidad de poder acreditar los hechos controvertidos en el proceso, sobre la existencia u ocurrencia de éstos, de acuerdo a lo percibido por el testigo, lo cual puede tener tendencia a producir certeza al Juez. En este mismo sentido, el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que el fallo debe ser redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de una extensa narrativa ni de transcripciones de Actas ni de documentos que consten en el expediente; por ende, no es obligatorio para el Juzgador proceder a transcribir las preguntas y respuestas dadas por un testigo, máxime cuándo el p.l. en la fase de Juicio es oral, y las Audiencias de carácter público, son grabadas a los efectos de su registro audiovisual.

Este Juzgador de Alzada procedió a verificar las grabaciones Audiovisuales de la Audiencia de Juicio en la oportunidad de la evacuación de testigos, y luego del análisis de las mismas, no concuerda totalmente con lo motivado y valorado por el Juzgador de Primera Instancia. Observó en primer término que fueron evacuados aleatoriamente testigos de la parte actora y demandada; así es posible verificar de la grabación de la Audiencia de fecha 06 de Diciembre de 2011, que la Jueza de Juicio evacuó la testimonial promovida por la parte Actora, Ciudadana XIOLIMAR M.P., y las testimoniales promovidas por la parte Demandada, los Ciudadanos C.J.A.M., J.C.D., R.L.M. y J.G.A.. Posteriormente, en la Audiencia de fecha 04 de junio de 2012, el nuevo Juez que se abocó al conocimiento de la causa y quien publicó la Sentencia, evacuó las testimoniales de la parte Actora, Ciudadanos H.J.R.S., J.J.V. y CARELOS A.G., y de la parte Demandada, la Ciudadana NANISKA DEL C.C.. El resto de las testimoniales promovidas no comparecieron a rendir declaración, quedando desiertos y no teniendo este Juzgador materia que analizar.

Vista los términos en que fue expuesto el fundamento de Apelación, este Tribunal, procede a analizar las testimoniales en la forma como fueron evacuados; por ello, procede a establecer, con relación a la testimonial de la Ciudadana XIOLIMAR M.P., le fueron realizadas algunas preguntas por la Apoderada Judicial de los Actores, las repreguntas de la Apoderada Judicial de la Accionada, además de una serie de preguntas que le realizó la Jueza de Juicio que conocía del Asunto en esa oportunidad. Se le preguntó si conocía de vista y trato a todos los demandantes, y ella señaló que trabajaba en el portón donde se construía la obra, vendiendo comidas, desayunos y almuerzos, según pedido. En cuanto a la fecha de inicio señala que fue a mediador del mes de abril, y que los trabajadores desempeñaban labores propias de una obra en construcción, y que según le indicaban los trabajadores, le cancelaba el sueldo, el Ciudadano L.G.; no obstante, no se detalla en la declaración de esta testigo ni le fue preguntado de forma específica, cuantos trabajadores conocía de dicha obra, cuántos solicitaban comidas, sean desayunos o almuerzos, si de los demandantes, eran todos los Accionantes quienes acudían a ese tipo de alimentación todos los días o esporádicamente, y tampoco señaló individualmente a los Demandantes de Autos. Por ello, y visto el carácter referencial al manifestar que lo conocidos por ella, fue a través de lo que escuchaba de las conversaciones de los trabajadores o personas que se encontraban en el portón de la obra, debe ser considerada una testigo referencial.

En cuanto al segundo testimonio evacuado, del Ciudadano C.J.A.M., promovido por la parte Demandada, este señaló que solamente conocía de vista al Ciudadano M.G., cuando veía que transportaba material compuesto de Cal hidratada para hacer mezclilla y otros materiales y luego los descargaba, mientras que al resto de los Demandantes no los vio ni los conocía. Que vió al Ciudadano M.G. en tres oportunidades aproximadamente, porque el laboraba como obrero en una construcción adyacente, y a las preguntas de las Apoderadas Judiciales y la Jueza, no podía afirmar si era o no trabajador de la empresa, simplemente su testimonio fue de lo que el observó. Este Testimonio, a diferencia de lo expuesto por el Juzgador de Juicio, no incurre en ninguna contradicción y sí puede adminicularse sus dichos con lo señalado por la propia Demandada en su escrito de contestación de la demanda, que reconoció expresamente que ese Ciudadano le transportaba el material indicado y además, suministró su mano de obra en realizar el mismo las labores de mezclar el producto para ser utilizado en la obra. Por consiguiente, este testimonio debe ser valorado conforme la Sana crítica. Así se establece.

Lo resaltante del testimonio del Ciudadano J.C.D., quien trabajaba en la obra contigua, promovido también por la Demandada, fue señalar que si conocía al Ciudadano M.G., y no a los demás Demandantes, que lo vió 2 ó 3 veces entre los meses de Julio y Agosto, y éste le suministraba materiales de construcción a la empresa, entre ellos, cal hidratada, y a la contra pregunta formulada por la Apoderada Judicial de los Actores que si sabía si trabajaba para la empresa Accionada, éste contestó que presumía que laboraba para la empresa. Por tanto, siendo conteste, se valora conforme la sana crítica.

Similar al anterior testimonio fue la declaración del Ciudadano R.L.M., igualmente promovido por la Demandada, quien indicó que sólo conocía al Ciudadano M.G., por los mismos motivos, señaló que presumía que laboraba para la empresa, pero no sabía si era contratado o fijo. Se valora conforme a la sana crítica.

En cuanto a la testimonial del Ciudadano J.G.A., promovido por la Demandada, el conocimiento que este manifestó tener de la obra de construcción fue meramente referencial por un amigo quien señala, compró un apartamento en la misma, y las veces que fue en la obra fue de pasada por fuera a ver si trabajaban en ella. A criterio de quien Juzga, a esta testimonial no se le puede acordar valor probatorio.

El Ciudadano H.J.R.S., promovido por los Actores, señaló que fue trabajador en dicha obra desde el mes de enero de 2010 a junio de 2010, que los Demandantes son sus amistades y tiene conocimiento de algunos hechos tales como las fechas de terminación y que supuestamente fueron despedidos, por cuanto eso fue lo que le informaron dichos trabajadores y no por conocimiento directo. En virtud de lo cual, no puede acordarse valor probatorio a su testimonio.

El Ciudadano J.J.V., respondió muy similar al anterior a las preguntas que se le efectuaron. También fue trabajador de la empresa, que laboró en el año 2009 y le pagaron sus beneficios laborales, y que trabajó en el año 2010 y no le habían pagado a la fecha sus prestaciones y beneficios. Señaló que fue a declarar porque sus compañeros le dijeron que no les habían pagado y necesitaban que alguien fuera para que le pagaran. Se denota interés en las resultas, por lo que no puede dar valor probatorio a sus deposiciones.

El Ciudadano C.A.G., igual promovido por la Demandante, señaló que también trabajó tres (3) meses aproximadamente en la obra, hasta el mes de junio que finalizó. Señaló que fue a declarar para apoyar a los trabajadores en su reclamación y darle una mano a sus compañeros de trabajo. Por el interés que manifestó, debe desecharse su testimonio del proceso.

Por último, se evacuó la testimonial de la Ciudadana NANISKA DEL C.C., promovida por la demandada, quien señaló que conocía de la obra, ya que vendía comida rápida por encargo, desde Noviembre de 2009 y luego cuando empezaron nuevamente, aproximadamente a inicios de junio de 2010. Señaló que no conocía a los Demandantes, y a los pocos trabajadores que conocía era porque les vendía comidas, que al principio eran muchos y posteriormente eran de 15 a 20 trabajadores. Esta testimonial no aporta elementos de convicción al Juzgador, ya que se infiere que lo pretendido era demostrar el inicio de la obra, su paralización y posterior reinicio; sin embargo, no aporta fechas y los datos son ambiguos. Así se establece.

De la evacuación de las testimoniales aportadas por ambas partes, se puede desprender la existencia de una Prestación personal de Servicios por parte del Ciudadano M.E.G. a la empresa, que es corroborada por los testigos promovidos por la propia demandada, quienes aún no estando directamente involucrados con la obra ejecutada, fueron contestes que dicho Ciudadano transportó materiales a la obra, en especial, cal hidratada para mezclilla, y lo vieron hacer otras actividades por lo que presumieron que podía ser trabajador de la empresa.

Lo anterior es un indicio a favor de dicho demandante de que pudo existir una Relación de índole laboral con la empresa GRIMOCA, C.A., correspondiendo en consecuencia a la empresa desvirtuar con otros elementos de prueba que la referida relación era de naturaleza distinta a la laboral. Así se establece.

Siguiendo con el Análisis de las pruebas, el Juez de Juicio valora las pruebas promovidas por la actora en los siguientes términos:

- Se libro oficio a la (sic) inspectoria del (sic) trabajo Maturín. Oficio n° 552-2011 de fecha 28/10/2011. Consta en autos la consignación del alguacil en el folio 124 (03/11/2011) respuesta folio 136. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Esta prueba promovida por la actora, conforme señala en el escrito de promoción de pruebas, era a los fines de demostrar un incumplimiento por parte de la empresa demandada al Ordenamiento Jurídico Laboral, sin señalar ni especificar cual incumplimiento. No obstante, el Tribunal de Juicio remite el Oficio, y de la respuesta que consta en Autos, la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas señala que “(…) no existe asignación de inspección a la mencionada empresa, por lo tanto tampoco existe expediente de la misma”; si bien el Juez de Juicio lo valora conforme lo indicado, nada aporta a la solución de la controversia general, y en especial, en determinar la existencia o no de la relación de trabajo. Así se establece.

Solicitó la exhibición de documentales, las cuales fueron evacuadas al tenor siguiente:

- Exhiba la nomina de los trabajadores, obreros, empleados de la empresa demandada desde 01/04/2010 hasta 30/11/2010. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se dejó constancia que los trabajadores no formaban parte de la mencionada nomina y que la misma consta solo a partir de Mayo de por cuanto la obra se encontraba paralizada.

Coincide este Juzgador con lo valorado por el Juez de Juicio, ya que al verificar las nóminas aportadas, no aparecen los nombres de los Demandantes.

De las demás exhibiciones solicitadas, señaló el A quo:

- Exhiba la planilla de inscripción ante el (sic) ivss. Se desecha dicha prueba en razón que la promovente no señaló la afirmación de los datos a cerca del contenido del documento, lo que no pudo demostrar la presunción de que el documento se encuentre en manos de su adversario, aunado a esto la parte demandada negó la relación de trabajo, en tal sentido NO se aplica la consecuencia Jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Exhiba la planilla de inscripción del ince. Se desecha dicha prueba en razón que la promovente no señaló la afirmación de los datos a cerca del contenido del documento, lo que no pudo demostrar la presunción de que el documento se encuentre en manos de su adversario, aunado a esto la parte demandada negó la relación de trabajo, en tal sentido NO se aplica la consecuencia Jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Exhiba la planilla de inscripción de ley de política habitacional y pago de cesta ticket. Se desecha dicha prueba en razón que la promovente no señaló la afirmación de los datos a cerca del contenido del documento, lo que no pudo demostrar la presunción de que el documento se encuentre en manos de su adversario, aunado a esto la parte demandada negó la relación de trabajo, en tal sentido NO se aplica la consecuencia Jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Exhiba los recibos de pago de todos los trabajadores de la empresa demandada desde la fecha 01/04/2010 hasta el 30/11/2010 Se desecha dicha prueba en razón que la promovente no señaló la afirmación de los datos a cerca del contenido del documento, lo que no pudo demostrar la presunción de que el documento se encuentre en manos de su adversario, aunado a esto la parte demandada negó la relación de trabajo, en tal sentido NO se aplica la consecuencia Jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, este Juzgado Superior debe hacer la siguiente observación:

Se verifica en el expediente que la Jueza A quo dicta un Auto en fecha 28 de Octubre de 2011 (folio 118) admitiendo las pruebas promovidas por las partes, y entre ellas la referida prueba de exhibición de documentos. Si bien la Jueza de Primera Instancia consideró en la Sentencia recurrida que no se cumplían con los extremos de Ley para la evacuación de esta prueba, lo correspondiente era negar su admisión, así de esta forma, no generar una incertidumbre en las partes sobre la procedencia o no de la consecuencia jurídica ante la no exhibición.

Con respecto a la exhibición de documentos dispone el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el caso de G.E.D.C., contra la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), estableció:

Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción.

Al respecto se evidencia de las actas del Juicio así como de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, que la demandada no exhibió las documentales solicitadas, a cuyo efecto argumentó que no podía exhibir por cuanto negó la existencia de la relación de trabajo y que la solicitud no cumplía con los requisitos de Ley.

Este Juzgador de Alzada si bien no comparte el criterio de admitir las pruebas de exhibición de documentos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales para ello, no comparte el criterio sustentado en la Sentencia dictada por el Juez de Juicio en cuanto que aquellas documentales que por mandato legal debe tener el empleador, como son las inscripciones al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); al INCE; POLITICA HABITACIONAL y RECIBOS DE PAGOS DE TODOS LOS TRABAJADORES, al indicar que “(…) no pudo demostrar la presunción de que el documento se encuentre en manos de su adversario (…)”; ya que estaban eximidos por la presunción legal ya citada de esa prueba; sin embargo, concuerda con el hecho de no poder darle valor probatorio a esta prueba por la falta del cumplimiento de los demás requisitos que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Artículo 82, y a los fines de no aplicar las consecuencias jurídicas por la falta de exhibición. Así se establece.

En cuanto a la Inspección Judicial, reitera lo señalado por el Juzgador de Juicio a saber:

Solicita Inspección judicial

En la sede de la empresa Grupo Inversionista Monagas, C.A. (Grimoca). Se materializó en fecha 06/12/2011. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la sede de la construcción u obra Parque Residencial A.E.. Se materializo en fecha 06/12/2011 Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En las oficinas administrativas de la empresa Grupo Inversionista Monagas, C.A. (Grimoca). Se materializo en fecha 06/12/2011. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Con respecto a la prueba promovidas por la Demandada, la Sentencia recurrida las valora de la siguiente forma:

“Documentales

- Promueve marcado “C” participación de suspensión de construcción del Parque Residencial A.E., I etapa, situado en el sector juanico. Actividades año 2010 dirigida a indepabis en fecha 29/01/2010, suscrita por el ing. L.J.G. gerente general de la empresa demandada. Folio 99. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Promueve marcado “D” notificación de inicio de actividades año 2010 suscrita por el lic. Juan Carlos Salas supervisor de personal de la empresa demandada. Folio 100. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Promueve marcado “E” primera solicitud de personal dirigida por la empresa demandada a los ciudadanos R.G. y R.A. en su condición de presidente y secretario del sindicato Sutrabolivarianos Monagas emitida en fecha 11/05/2010. Folio 101. Se desecha dicha prueba ya que uno de los ciudadanos que forma parte como trabajador activo de la misma empresa, de acuerdo a la nomina de trabajadores presentada por la empresa.

- Promueve marcado “F” listado de personal solicitado. Folio 102. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Promueve marcado “G” segunda solicitud de personal. Folio 103. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Promueve marcado “H” listado de personal solicitado. Folio 104. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(omissis)…I

Pruebas de informes

Se libro oficio al instituto para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios indepabis. Oficio N° 553-2011 de fecha 28/10/2011. Consta en autos la consignación del alguacil en el folio 128 (09/11/2011) respuesta folio 133 Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se libro oficio al Sindicato Sutrabolivarianos Monagas. Oficio N° 554-2011 de fecha 28/10/2011. Consta en autos la consignación del alguacil en el folio 132 (10/11/2011) negativa. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a las pruebas documentales promovidas por la Demandada, al no ser desconocidas ni impugnadas por la parte actora, se valoran conforme lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que los informes solicitados, los cuales solo señalan que hubo una suspensión de las actividades de la obra, y un reinicio de las obras.

En cuanto a la prueba de Declaración de Partes, el Juez de la causa señaló:

- Se realizo solamente a cinco (5) de los trabajadores motivado al numero de actores, por la empresa demandada el ciudadano L.J.G.R. en su carácter de Gerente General de la empresa. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como puede observarse, omite el Sentenciador la motivación de esta importante prueba, a los efectos de establecer los hechos controvertidos en el presente asunto. De la observación que hizo esta Alzada de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio en la cual se evacuó esta prueba, específicamente, en fecha 10 de Diciembre de 2012, verifica lo siguiente:

De los nueve (9) trabajadores, el Juez de Juicio, justificando la hora de la Audiencia y el hecho de contar esta Coordinación sólo con una (1) Sala de Juicio, y en espera otras Audiencias, consideró realizar solo la declaración de parte a cinco (5) trabajadores, los cuales fueron escogidos aleatoriamente de las Cédulas de Identidad que tenía en sus manos, y al Representante de la empresa demandada.

Inició con la Declaración del Ciudadano M.G., quien señaló que en el 2010 trabajaban aproximadamente 25 personas, pero era de su conocimiento que en esa obra al principio podían haber laborado entre 70 y 80 personas. Que su relación de trabajo finalizó a finales de Noviembre, cuando el Maestro de Obra le señaló que ya se habían cumplido la parte de los trabajos que le correspondía y no tenían más nada que hacer, y por ello el Ingeniero de la obra, precisó que debían retirar un grupo de personas que ya cumplieron sus funciones en la construcción. Que le pagaban en efectivo, la cantidad de Bs.581,00 semanal, en un sobre amarillo. En cuanto a los materiales para realizar los trabajos eran proporcionados por la empresa.

El Demandante M.J.E., indicó que desempeñaba el cargo de Albañil, y su Jefe inmediato era el Maestro de Obras, Que le pagaban en efectivo, la cantidad de Bs.581,00 semanal, en un sobre amarillo. El horario de trabajo era de 7am a 12m y de 1pm a 5pm; señalando que trabajos se hacían en la construcción del edificio.

Similar al anterior fueron las declaraciones de los Trabajadores NAIROBERT AGUILERA, J.E. y D.G., a las mismas preguntas efectuadas por el Juez; adicional, indicaron que ellos se apersonaban desde varios meses antes al portón donde se realizaba la obra, se anotaban en una lista, llamaban a algunos, y cuando ese grupo terminaba, llamaban a otros, y así, hasta que les tocó la oportunidad y los hicieron pasar a trabajar, hasta que terminaron.

Por último, procedió a la declaración del Ciudadano L.J.G.R., quien dijo ser el Responsable de la Obra y del Proyecto de construcción. Expresó que asistía todos los días por 3 o 4 horas solo en las mañanas, y que no conocía a ninguno de los demandantes. A la pregunta sobre el ingreso de los trabajadores, señaló que estos se solicitaban al Sindicato de conformidad a la Convención Colectiva de la Construcción. Que los trabajadores se apersonaban al portón, pero la referida lista la realizaban los delegados sindicales, y cuando la empresa hacía la solicitud al Sindicato, éste era quien le enviaba el personal.

Que a los trabajadores que ingresaban se les hacía un examen médico de ingreso para descartar posibles enfermedades o hernias preexistentes, y se les cancelaba por medio de cheques y en otras oportunidades por transferencias a cuentas nómina. Que todos los pagos que se hacían en la obra debía suscribirlos él, por ser cuentas mancomunadas.

Se refirió al objeto de la empresa, exclusivo para la obra que estaban ejecutando y por último a los problemas financieros suscitados con la situación de la Entidad Financiera.

A los fines de la Declaración de partes, el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

Analizada la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio en la oportunidad de evacuar la declaración de partes, este Juzgado apreció como punto previo, que la decisión tomada por el A quo de declarar solo a un grupo de los demandantes y no a todos los demandantes, no fue objeto de oposición por la Representación Judicial de los Actores; luego, de las deposiciones de cada uno. Puede concluir con respecto a la deposición del Ciudadano M.G., a quien la empresa reconoció la prestación personal de un servicio aunque no la catalogara como laboral, que la terminación de la misma se debió a la culminación de la fase del trabajo que él realizaba, que eran de la naturaleza propia de la ejecución de obras en la construcción, desvirtuando el propio declarante, que fuera despedido sin existir causa justificada como fue alegado en el escrito libelar. Con respecto a los demás declaraciones, si bien fueron contestes en sus dichos, los mismos no fueron ratificados y pueden ser correspondidos con las demás pruebas aportadas en Autos. Ésta prueba se valora de conformidad a las reglas de la sana crítica. Así se establece.

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa esta Alzada que la Sentencia recurrida luego de realizar un análisis de la presunción de laboralidad que dispone el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se trata de una presunción iuris tantum, por admitir prueba en contrario, la A quo estableció que no existió relación laboral alguna entre las partes.

Por tanto, en el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales.

A los f.d.R. el presente Recurso de Apelación, esta Alzada realiza un análisis del iter procesal en el presente asunto, observando que:

En fecha 18 de Febrero de 2011, los demandantes a través de su Apoderada Judicial presentan escrito de demanda, y le correspondió el conocimiento y sustanciación del asunto por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en cuyo escrito libelar alegan que desempeñaron el cargo de Albañiles, los Ciudadanos A.A.B.V.; M.J.E.B.; J.J.B.R.; NAIROBER J.A.L.; M.E.G.C.; J.G.G.C.; y D.R.G.; y en el cargo de Ayudantes, los Ciudadanos R.J.M.R. y J.A.E.C.; todos indicaron como fecha de ingreso el 14 de abril de 2010, y como fecha de egreso el 19 de Noviembre de 2010. Precisaron el salario básico según el Tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción que solicita se les aplique, y los conceptos y montos reclamados de Antigüedad, Vacaciones, Utilidades; Cesta tickets; indemnizaciones por despido sin causa justificada e intereses sobre Prestaciones, siendo el petitum general de (Bs.272.053,36).

No siendo posible la conciliación de las partes en la fase de mediación, se agregaron las pruebas aportadas por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar y en la oportunidad legal, la parte demandada consigna el respectivo escrito de contestación a la demanda y fue remitido el asunto a la fase de Juicio.

Es menester señalar, que la Sentencia recurrida omite cualquier mención o señalamiento al escrito de contestación de la demanda, presentada por la parte Demandada y que riela del folio 107 al 113 Vto. de Autos; y en el cual observa esta Alzada lo siguiente:

En el Capítulo I del escrito de contestación de la demanda, denominado “PUNTOS PREVIOS”, en el literal A) señala la “FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN” que alega tiene la empresa para ser demandada, motivando que no existió vínculo de naturaleza laboral entre ella y los Demandantes.

En el literal B) Sobre la IMPUGNACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL PROMOVIDA POR LA PARTE ACTORA, oponiéndose a la admisión de dicha prueba, considerando que fue promovida de manera defectuosa al no indicar la necesidad o pertinencia de la misma.

Con respecto a este punto, observa este Juzgador que el A quo, mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2011, procede a Admitir las pruebas y no hace mención alguna sobre la referida oposición. Asimismo, tampoco se evidencia de Autos que la parte Accionada hubiere ejercido algún Recurso contra la falta de pronunciamiento, ni mención ante esta Alzada.

En el Capítulo II de la “CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA”, la parte Accionada Negó, rechazó y contradijo la existencia de la relación laboral que alegan los actores; Negó, rechazó y contradijo que le realizaron pago alguno a los demandantes y que tuvieran salario alguno, así como el reclamo total estimado en la demanda.

En el título denominado “DE LOS HECHOS ADMITIDOS COMO CIERTOS”, reconocen que el Ciudadano L.J.G.R., representa a la Empresa y el domicilio y la dirección de ésta indicada en el libelo.

En el Capítulo III, denominado “DE LA VERDAD VERDADERA”, alegan que la demandada mantuvo paralizada la ejecución de las obras, del proyecto “CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE RESIDENCIAL AIDA ELENA”, desde el mes de Noviembre de 2009 hasta el 17 de mayo de 2010, a consecuencia la paralización del financiamiento del 66% que le suministraba la Entidad Financiera MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, debido a la intervención que sufrió la misma el 19 de enero de 2010.

Que en fecha 29 de enero de 2010, participó a INDEPABIS la Suspensión de la Construcción de la primera (1ra) etapa de la obra mencionada, y que luego de superada la “crisis” de la nombrada Entidad Financiera, se continuó con la ejecución de la obra, reiniciándose en fecha 10 de mayo de 2010; procedieron a la Notificación del Sindicato SUTRABOLIVARIANOS MONAGAS, realizando el 11 de mayo de 2010, una primera solicitud de personal y el 18 de ese mismo mes y año una segunda solicitud de personal.

Mención especial exponen en dicho escrito, referente a la situación del Demandante M.E.G.C., del cual señalan expresamente, que la empresa mantenía una relación de tipo comercial con el mismo, quien le suministró material de construcción consistente en cal hidratada para mezclilla a finales de julio de 2010, que alega, dicho Ciudadano “(…) proporcionó con sus recursos el material y la mano de obra; la preparación de dicha mezclilla se efectuó in situ, debido a la naturaleza del trabajo (…)” .

Una vez analizado lo anterior, a los f.d.R. el presente Recurso de Apelación, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, (caso: O.H.Y.P., contra sociedad mercantil Productos Roche, S.A), las cuales establecen en manera general que:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Para establecer la existencia de la relación de trabajo, el Legislador Patrio estableció un conjunto de presunciones legales. Tenemos que el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

El Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contiene la disposición que, “Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”., siendo que esta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

En el caso del Demandante M.E.G.C., de acuerdo con lo señalado en el escrito de contestación de la demanda, si bien la demandada en principio negó la existencia de una relación de índole laboral, señaló que la relación que la vinculó al demandante fue una relación – alega – de tipo comercial, y en la Audiencia de Alzada, alegó que fue una relación casual. Esta fundamentación a criterio de quien decide el Recurso de Apelación, debe ser demostrada por quien lo alega, en este caso, la Demandada, mientras que para el resto de los Accionantes, siendo la negativa absoluta, la carga de la prueba corresponde a los Accionantes. Así se establece

Ante la negativa de la existencia de la relación de trabajo no absoluta en uno de ellos y absoluta en el resto de los Accionantes, se analizaron los elementos de pruebas promovidos por las partes y evacuados en la fase de juicio a tenor de lo que resaltan los numerales primero y segundo del criterio Jurisprudencial antes transcrito, de los cuales este Juzgador ya valoró supra.

Es menester para este Juzgador apoyado con el acervo probatorio incorporado a los Autos, establecer si los Accionantes Recurrentes demuestran la inexistencia de una prestación de servicios personales y por ende, la relación laboral de los demandantes con la empresa demandada, y para ello, dado que los elementos probatorios aportados por ambas partes no son suficientes para dar certeza de una u otra circunstancia, debe aplicarse la “sana crítica”, entendida ésta como la apreciación razonada o libre apreciación razonada, la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables al caso.

Tal y como expresa lo explica R.H.L.R. en su obra: - “En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27).

La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas, y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así a los motivos de hecho. (R.H.L.R.. Nuevo P.L.. Pág. 75. Caracas. Venezuela).

En cuanto a la prueba de exhibición de las nóminas, tal y como precisó este Juzgador al momento de analizarla, no era factible jurídicamente para las demandadas – y más aún pendiendo sobre ellas la consecuencia jurídica de admisión de los hechos por la incomparecencia a la Audiencia Preliminar y la falta de contestación de la demanda – negarse a ello, alegando que se encontraban excluidos de tal obligación por el hecho de no reconocer la relación de trabajo, ya que en el presente caso, el hecho de la falta de exhibición traería como consecuencia jurídica que se tenga por cierto que los demandantes se encontraban en las mismas como personal de la empresa, más luego de la revisión de las mismas, pudo la empresa demostrar que los Accionantes de Autos, no se encontraban en dicho listado de nómina, quedando por tanto a los Accionantes, la carga probatoria, con excepción del Demandante M.E.G.C.. Así se establece.

En este orden de ideas, siendo la carga probatoria de la parte actora visto el rechazo absoluto de la relación laboral, y al no promover ni existir en Autos elementos de convicción que presuman la existencia de una relación de índole laboral, debe coincidir este Juzgado Superior con la Jueza de Juicio, forzosamente concluye este tribunal que en la presente causa no existió relación laboral alguna entre los Ciudadanos A.A.B.V.; M.J.E.B.: J.J.B.R.; R.J.M.R.; NAIROBER J.A.L.; J.G.G.C.; D.R.G. y J.A.E.C.. Así se establece.

Ahora bien, respecto del Demandante M.E.G.C., a través del medio de prueba dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Declaración de Parte), concordado con las declaraciones de los Testigos, principalmente promovidos por la propia empresa Demandada, y la Contestación de la Demanda, así lo dispuesto en el Artículo 5 eiusdem, se determinó que hubo un prestación personal de servicios del Accionante, por consiguiente, a criterio de esta Alzada, ese sólo hecho es suficiente para hacer valer la presunción legal dispuesta en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. que se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación y en el discurrir del proceso, evidencia la existencia de la prestación de servicio personal por parte del Ciudadano M.E.G.C.. Así se establece.

Vista la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada, este Juzgador debe revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio con respecto a éste solo Demandante, que declaró sin lugar la demanda, pasa de seguidas a decidir al Fondo la presente causa en los siguientes términos:

DECISIÓN AL FONDO

Señaló el Accionante que la fecha de ingreso fue el 14 de abril de 2010, ocupando el Cargo de Albañil de Primera, hasta el 19 de Noviembre de 2010, por despido sin causa justificada, devengando el salario según el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción.

Reclamó el pago de las Prestaciones Sociales de Antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido sin justa causa, cesta tickets, tiempo de mora y corrección monetaria, siendo la estimación de su pretensión particular, la cantidad de Bs.32.209,56.

Habiendo señalado el accionante que su relación laboral se rige por las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Construcción, señaló en la declaración de parte que devengaba una remuneración semanal que Bs.581,00, lo cual equivale a Bs.83,00 diario, lo cual es similar al tabulador de dicha Contratación Colectiva, que establece un salario diario de Bs.83,31, siendo éste el salario básico que tomará esta Alzada para el cálculo de sus Prestaciones y Beneficios. Así se establece.

El tiempo de servicios contados desde la fecha de ingreso y egreso para este demandante es de siete (7) meses y cinco (5) días.

A los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto a la Ley Orgánica del Trabajo, y la Convención Colectiva de la Construcción 2010 – 2012, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, y lo alegado por los demandantes en el escrito libelar se tomó el salario al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; siendo que el trabajador demandante a los efectos de determinar el último salario integral, en consecuencia, debemos adicionarle al salario diario de (Bs.83,31), la cantidad mensual de (Bs.21,98) por concepto de Alícuota de Bonificación de fin de año, y la cantidad mensual de (Bs.13,42) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, ambos de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs.118,72). Así se establece.

En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el accionante en el escrito de la demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos:

• Por Prestación de Antigüedad de conformidad a lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción: 54 días por Bs.118,72 = Bs.6.410,70

• Los Intereses de la Prestación de Antigüedad, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, que señala mensualmente para la prestación de antigüedad.

• Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado (Cláusula 43): 43,75 días por Bs.83,31 = Bs.3.644,81

• Por Utilidades fraccionadas (Cláusula 44): 55,42 días = Bs.4.616,76

• Por concepto de Cesta Ticket: la cantidad reclamada de Bs.2.512,00

• En lo que respecta a la Indemnización de Antigüedad y la Indemnización sustitutiva del Preaviso, Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo (derogada), las mismas no son procedentes, a tenor de lo señalado por el propio Accionante en la Declaración de Partes, que este Juzgador ya valoró en su oportunidad, y concordado con lo dispuesto en el Artículo 75 de la Ley Sustantiva del Trabajo vigente ratione tempore. Así se establece.

• El tiempo de mora corresponde de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción 2010 -2012, el cual será determinado por un experto contable desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo de las cantidades que le correspondan. Así se establece.

Las cantidades antes indicadas suman el monto de VEINTE TRES MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.23.903,88). Así se establece.

Habiendo solicitado el actor los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

Los intereses moratorios a favor de éste, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (ratione tempore), al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta el cumplimiento de la misma, .

El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, según consta en el folio 56 de Autos, fue en fecha 14 de abril de 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

En consecuencia con lo anterior, este Juzgador de Alzada conteste con la valoración supra de los medios probatorios, el escrito libelar, de contestación de la demanda, de los indicios y presunciones judiciales y legales, debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Revoca la Sentencia recurrida solamente con respecto al Demandante M.E.G.C., declarando a su favor, Parcialmente Con Lugar la Demanda incoada; y Confirma la Sentencia recurrida con respecto del resto de los Demandantes de Autos. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriores este Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: