Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2014

En fecha 25 de febrero de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 06 de marzo de 2014, siendo recibido el 07 de marzo y admitido el 13 de marzo de 2014.

En fecha 10 de junio de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación a la querella.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó el 30 de junio de 2014 para el quinto (5to) día de despacho siguiente la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de julio de 2014 se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellada así mismo se dejó constancia de que la parte no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 17 de julio de 2014, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de la parte querellante y querellada.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado declaró en fecha 29 de julio de 2014 SIN LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que ingresó a prestar sus servicios en la Fundación Negra Hipólita, en fecha 15 de octubre de 2008, y que posteriormente en fecha 01 de marzo de 2010 fue solicitada por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales para desempeñar el cargo de Directora General de Proyectos Especiales mediante la figura de comisión de servicio.

Que desempeñando el mencionado cargo dentro del Ministerio, salió en estado, dando a luz a su hija en fecha 8 de noviembre de 2012, activándose la protección a la maternidad que contemplan los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, referido a la protección de la familia en el proceso social del trabajo.

Alegó que a pesar de encontrarse bajo la protección del fuero maternal, en fecha 26 de noviembre de 2013, la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para las Comunas y los Movimientos Sociales, envió comunicación a la Gerente de Recursos Humanos de la Fundación Negra Hipólita, en la cual señala que “(…) en relación a la prestación de servicio (sic) que le fuera aprobada a la ciudadana N.D.R.M.O., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.325.918, que se realizó el cese de las labores (sic) para las cuales fue requerida por este Ministerio (…)” de lo que queda claro que el Ministerio expresa que debe presentarse nuevamente a su cargo de Coordinadora de Socio-Producción en la Fundación Misión Negra Hipólita, desmejorándola así en cargo y salario.

Explicó que los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén la protección de la familia, a la maternidad y paternidad, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica, con lo cual se garantiza la protección de quienes ejerzan la jefatura de la familia (bien sea de padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar) y de la paternidad o maternidad sin distinción alguna por el estado civil.

Que de lo anterior se desprende, la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

Alegó que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335 dispone de un lapso de dos (2) años de inamovilidad de la madre en su cargo, contado a partir del parto.

Que por ende, una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio, entendiéndose que dicho beneficio es temporal, lo cual implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley en cuanto a la protección maternal, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación; y además la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Explicó que para la remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal, por lo que la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que establece la Ley, y que en el caso en contrario, la remoción es ilegal y se estaría atentando contra lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual alegó sucedió en el presente caso por cuanto se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción.

Alegó que existe un falso supuesto de hecho, por cuanto debió esperarse hasta que terminara el lapso de dos (2) años que establece la norma para removerla del cargo que detentaba, pues con dicha remoción se desmejoró su condición tanto en cargo como en salario, estando dicha situación prohibida por las normas in comento.

Solicitó: 1) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGORRHH/OFI/1332-2013 de fecha 26 de noviembre de 2013 emitido por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales; 2) el reingreso al cargo de Directora General de Proyectos Especiales en el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales; 3) se le cancele el diferencial salarial que obtenía en dicho cargo, el cual ascendía a la cantidad de Siete Mil Doscientos Cincuenta y Siete con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 7.257,77) desde su ilegal remoción (26 de noviembre de 2013) hasta que efectivamente reingrese al cargo o concluya su lapso de inamovilidad (8 de noviembre de 2014).

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la querellante.

Explicó que la parte accionante refiere indistintamente varios conceptos jurídicos perfectamente diferenciados a saber: a) remoción; b) retiro; c) comisión de servicio y d) traslado.

Argumentó que la querellante presta sus servicios en la Fundación Negra Hipólita, desde el 15 de octubre de 2008, ocupando el cargo de Coordinadora de Área en la Coordinación de Socio-Producción adscrita a la Dirección de Atención Integral de dicho ente y que posteriormente en fecha 14 de abril de 2010 el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales bajo la figura de comisión de servicios solicitó que ocupara el cargo de Coordinadora del Despacho del Viceministro de Protección Social y en consecuencia comenzó a desempeñar el referido cargo de libre nombramiento y remoción, y que posteriormente en fecha 13 de mayo de 2011, se aprobó su designación al cargo de Directora General de Proyectos Especiales (E) adscrita al Despacho del Viceministerio de Economía Popular, percibiendo un diferencial en su remuneración por encontrarse en comisión de servicios.

Que en fecha 26 de noviembre de 2013, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio querellado, decidió el cese de la ciudadana querellante en las funciones para las cuales fue requerida por el Ministerio, por lo que debía regresar a su ente de adscripción.

Señaló que la comisión de servicios no implica un traslado definitivo ni desvinculación del funcionario respecto a su órgano de adscripción, y que la misma puede cesar, bien por el cumplimiento del plazo por el cual fue otorgada, o igualmente, por la voluntad de los órganos comisionado y comitente, luego de verificada su culminación, por lo que no constituye un modo de ingreso al órgano comisionado, así como tampoco, la adquisición del derecho a ocupar permanentemente el cargo ejercido durante la comisión de servicio.

Explicó que una vez culminada la comisión de servicios, la querellante debía regresar –como en efecto ocurrió- a la Fundación Negra Hipólita, el cual es su ente de adscripción, a continuar ejerciendo el cargo que venía desempeñando.

Alegó que la querellante no fue removida mediante el acto impugnado, toda vez que éste únicamente contiene la voluntad del organismo querellado de culminar la comisión de servicio para la cual fue requerida la recurrente, es decir, la decisión referida a que cesaron sus funciones en el referido Ministerio como órgano comitente; por lo que la accionante, no sufrió una merma patrimonial desproporcionada o que comprometa la subsistencia propia ni la de su grupo familiar, ya que simplemente se le devolvió a su situación laboral anterior en la Fundación Negra Hipólita, sin variaciones ni desmejoras, gozando actualmente de su cargo y de los beneficios inherentes al mismo por lo que no existe violación a la inamovilidad prevista en la Ley de las Familias, de la Maternidad y de la Paternidad, así como en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ni al fuero maternal que le asiste.

Alegó que no existe falso supuesto de derecho ya que las normas aplicables a la comisión de servicio, esto es, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública son ciertas y existentes, y además, fueron correctamente interpretadas y aplicadas.

Solicitó sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

IV.1 Del falso supuesto de derecho:

Debe primeramente éste Juzgado hacer ciertas consideraciones sobre la situación administrativa de la querellante:

Riela al folio catorce (14) del expediente judicial constancia de trabajo emanada de la Fundación Negra Hipólita adscrita al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno de fecha 27 de enero de 2014, donde se evidencia que la querellante ingresó a dicho organismo desde el 15 de octubre de 2008 ocupando el cargo de Coordinadora de Área en la Coordinación de Socio-Producción adscrita a la Dirección de Captación y Atención Inicial.

Igualmente consta al folio trece (13) del expediente judicial constancia de trabajo emanada del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social de fecha 28 de junio de 2013, donde se evidencia que la ciudadana querellante prestaba sus servicios como personal de libre nombramiento y remoción y confianza a partir del 01 de marzo de 2010 con el cargo de Directora General (E) adscrita a la Dirección General de Proyectos Especiales de dicho Ministerio percibiendo diferencia salarial por comisión de servicio.

Cita éste Juzgado lo alegado por el abogado en ejercicio J.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.369 en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante en la audiencia definitiva celebrada en fecha 17 de julio de 2014 (trascripción que riela a los folios 59 al 63) del expediente judicial: “entonces ella en principio al ser una fundación del estado se rige por la Ley Orgánica del Trabajador eso lo determina en forma expresa el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Administración Publica, entonces es una trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo, hasta ahí estamos claros, el problema empieza es el 01 de marzo de 2010, cuando el Ministerio de las Comunas y Movimientos Sociales la solicita en comisión de servicios para que desempeñe el cargo de directora general de proyectos especiales, ahí es donde se complica todo, ciertamente ¿por qué?, por que allí a ella no le aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública ni el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que está vigente todavía para los casos de los funcionarios, entonces allí ella se le está aplicando una situación administrativa de la cual ella no puede ser sujeto porque es una trabajadora, Ley Orgánica del Trabajo (…)”

Estipula el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Administración Pública lo siguiente: “Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria.”

Establece la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 24 lo siguiente:

Artículo 24. Los órganos y entes de la Administración Pública colaborarán entre sí y con las otras ramas de los poderes públicos en la realización de los f.d.E..

En éste sentido, desempeñando la querellante funciones en principio en una fundación adscrita al Estado en la cual es efectivamente aplicable la normativa laboral vigente, y si bien en la misma no se estipula de forma literal la figura de la comisión de servicios que si se encuentra establecida en el Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función de la Función Pública, nos encontramos frente a una situación fáctica en la cual bajo el principio de cooperación establecido en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la querellante efectivamente cumplió funciones desde el 01 de marzo de 2010 hasta el 26 de noviembre de 2013 en el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales bajo la figura de comisión de servicios o “apoyo institucional”, siendo aplicables efectivamente las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en base a ello éste Juzgado desestima lo alegado por la parte querellante referido al falso supuesto de derecho. Y así se decide.-

IV.2 De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso:

Solicitó la parte querellante lo siguiente: “Sobre la base de lo expuesto, y visto que se evidencia la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en el oficio número DGORRHH/OFI/1332-2013, de fecha 26 de noviembre 2014, emitido por la ciudadana Z.N.Á.M. en su condición de Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales, toda vez que está viciado de nulidad, solicito con todo respeto a éste Órgano Jurisdiccional sea DECLARADA SU NULIDAD”.

Ahora bien, observa ésta Juzgadora que riela al folio dieciséis (16) del expediente judicial documental que contiene el acto administrativo recurrido por la parte querellante la cual señala lo siguiente:

DGORRHH/OFI/1332-2013 Caracas, 26 de noviembre de 2013

Ciudadana

A.A.

Gerente de Recursos Humanos

de la Fundación Misión Negra Hipólita

Presente.-

Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de saludarle cordialmente y a la vez informarle en relación a la Prestación de Servicio que le fuera aprobada a la ciudadana N.D.R.M.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.325.918, que se realizó el cese de las labores para las cuales fue requerida por este Ministerio, a partir del 26 de Noviembre del presente año, por lo cual le informamos que la trabajadora deberá presentarse en su Institución de adscripción

Sin más que agregar, me despido agradecida por la atención que sin duda le prestará a esta misiva, reiterándole mis sentimientos de estima y consideración.

Atentamente,

Z.N.A.M.

Directoria General de Recursos Humanos (E)

De igual manera, consta al folio quince (15) acta de nacimiento de fecha 29 de enero de 2013 que riela en el Libro Uno (01) bajo el número Acta Nº cuarenta y siete (47) de los libros llevados en la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda donde se evidencia el nacimiento de la hija de la querellante en fecha 08 de noviembre de 2011.

De lo anterior se desprende: 1) que efectivamente la funcionaria N.D.R.M.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.325.918 desde el 15 de octubre de 2008 ingresó al cargo de Coordinadora de Área en la Coordinación de Socio Producción adscrita a la Dirección de Captación y Atención Inicial en la Fundación Negra Hipólita adscrita al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno; 2) que la misma ciudadana prestó desde el 01 de marzo de 2010 el cargo de Directora General (E) adscrita a la Dirección General de Proyectos Especiales del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social bajo la condición de comisión de servicio; 3) que derivado de ello percibía una diferencia salarial de Siete Mil Doscientos Cincuenta y Siete con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 7.527,77); 4) que en fecha 8 de noviembre de 2012 dio a luz a su hija; 5) que en fecha 26 de noviembre de 2013 se realizó el cese de sus labores para las cuales fue requerida por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales y se dejó constancia que en consecuencia la querellante deberá presentarse en su Institución de adscripción (Fundación Negra Hipólita).

Establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

.

De lo anterior puede concluirse: a) que la remoción despoja al funcionario de la titularidad del cargo que desempeña, en virtud de las funciones inherentes al mismo, de conformidad con lo establecido lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) que el retiro pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario es retirado finalmente de la Administración Pública; 3) que la comisión de servicios según lo establecido en los artículos 70 y ss. de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la figura bajo la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria el ejercicio de un cargo diferente, teniendo derecho al pago de una diferencia salarial si es lo conducente, que no debe exceder un año a partir de su notificación por lo que es de carácter temporal.

Es por ello que, derivada de la comisión de servicios realizada por la querellante en el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, ésta consideró de forma errada dicha situación administrativa como el ingreso como funcionaria adscrita a dicho organismo, por lo que confunde la culminación de la comisión de servicios, con la remoción y retiro del cargo desempeñado; de dicha confusión se deriva el alegato sobre la supuesta violación al derecho constitucional a la maternidad y a la familia establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Por ésta razón considera ésta Juzgadora que dicha violación no existe ni existió, por cuanto no se trató de un acto administrativo de remoción o retiro sino simplemente de la culminación de una comisión de servicios –o apoyo institucional en el presente caso-, decisión para la cual basta simplemente la voluntad del organismo comitente o comisionado; así como tampoco se trató de una desmejora salarial por cuanto, culminada la comisión de servicios, era conducente su regreso a la Institución de adscripción (Fundación Negra Hipólita). En consecuencia, y de acuerdo a lo explicado y analizado por ésta Juzgadora en la motiva del presente fallo, se desestima el alegato realizado por la parte querellante. Y así se decide.-

Por lo anteriormente expuesto, éste Juzgado debe declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana N.D.R.M.O., venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V-13.325.918 contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y LOS MOVIMIENTOS SOCIALES, mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio signado bajo la nomenclatura DGORRHH/OFI/1332-2013 de fecha 26 de noviembre de 2013, dictado por dicho organismo.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana N.D.R.M.O., venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V-13.325.918 representada por el abogado en ejercicio J.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.369 contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y LOS MOVIMIENTOS SOCIALES.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los catorce (14) días del mes de agosto de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

Exp. 14-3604