Decisión nº 07-01-01. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 10 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EN SU NOMBRE

Barinas, 10 de enero del 2007.

Años: 196º y 147º

Sent. N° 07- 01- 01

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la Querella Interdictal de Amparo, intentada por la ciudadana Nairobys Rossibell Berríos Dun, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.383.827, en su condición de presidenta de la O.N.G. Fundación para Niños, Adolescentes y Ancianos de C.P., sin fines de lucro, según consta de Acta N° 3 de fecha 01 de mayo de 2.005, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Obispos y C.P.d.e.B., en fecha 03 de mayo de 2005, bajo el Nro. 18, folios 89 al 91, Protocolo Primero, Tomo 2°, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005, representada por las abogadas en ejercicio B.E.M.T. y María de la S.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.065 y 11.032 en su orden, contra las ciudadanas M.G.F.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.957.869, Alcaldesa del Municipio C.P.d.E.B. y F.F., titular de la cédula de identidad Nº V-13.278.510, presidenta de la Fundación del N.M. de C.P.d.E.B..

Alega la apoderada de la parte actora que desde febrero del año 2003 la Fundación para Niños Adolescentes y Ancianos de C.P. (FUNIANCRUZPAR), Fundación sin fines de lucro, con sede en la casa s/n, ubicada entre las Avenidas Sucre Bolívar del sector 2 de Diciembre en Barrancas, Municipio C.P., es poseedora legítima conforme a los términos previstos en el artículo 772 del Código Civil, (en forma continua, cosa como suya propia), del inmueble antes mencionado, cuya adquisición, por compra, fue efectuada por las misma, bajo la siguiente descripción, bien inmueble constituido por un conjunto de mejoras y bienhechurías edificadas sobre un lote de terreno municipal, ubicado en la población de Barrancas, Municipio C.P., Distrito Obispos del Estado Barinas, entre las Avenidas Bolívar y Sucre del sector 2 de Diciembre, a la ciudadana M.G.F.A., Despacho de Alcaldía (Alcaldesa del Municipio), adquisición que consta en documento autenticado en Notaría Pública Segunda del Estado Barinas, el 29 de noviembre del 2002, bajo el Nº 79, Tomo 102 de los libros respectivos. Que la mencionada adquisición de efectuó en base a la promesa bilateral de compra-venta suscrita por ante la Notaría Segunda de Barinas por las partes, en fecha 30 de octubre del 2002, autenticada bajo el Nº 34, Tomo 97 de los libros respectivos, que se estableció el compromiso de adquisición dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días, y obviando la condición del compromiso respecto al pago de contado, aún cuando la gobernación del estado Barinas para la fecha 29-11-2002 había entregado el aporte único para la adquisición de dicha sede por la cantidad de bolívares Ciento Noventa y Seis Millones (Bs. 196.000.000,00), conforme se acordó en el Decreto Nº 491 de fecha 08-11-2002, emanado de la Gobernación. Que este último hecho mencionado ha provocado la intervención inmediata de la Fiscalía General del Estado, conforme se evidencia de copia del escrito presentado por la Fundación ante el órgano fiscal el día 09-06-2005.

Que el día lunes 06 de junio del 2005, a las 6:00 p.m se presentaron en las instalaciones de la sede (FUNIANCRUZPAR), treinta (30) personas, miembros del personal de la Alcaldía del Municipio, manifestando verbalmente que acudían por orden de la ciudadana M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio y encabezados por el Dr. O.G., ciudadana F.F., actual Presidenta de la Fundación del N.d.M.C.P., por designación directa de la ciudadana Alcaldesa, y la ciudadana Jajaira Y.B., secretaria privada del Despacho de la Alcaldía, ciudadana Kerly Cermeño, C.P. del CDPNA y la ciudadana N.M.C.P. de la Zona Nº 11, para desalojar intimidatoriamente a los miembros de la Fundación, residentes y presentes en las instalaciones, entre ellos niños, niñas y adolescentes, y a lo que lógicamente se negaron por cuanto en su buena fe, se ha venido poseyendo el inmueble con la certeza y creencia que el mismo es propiedad de la fundación. Que a consecuencia de tan lógica negativa, se produjeron de inmediato y en presencia de los niños, niñas y adolescente, miembros de las diversas O.N.G que agrupa la Fundación, gritos, gesticulaciones y amenazas del abogado O.G. y de la Prof. F.F., ordenando desalojar, y con amenazas verbales de que desalojarían por la fuerza con la intervención de un Fiscal del Ministerio Público.

Que eso y otros hechos de violencia, en forma reiterada, contra los miembros de la fundación y su sede, constan en actas de fechas 28-05-2006 y 07-06-2005, que describen tales hechos. Que asimismo, apertura violenta del portón de acceso a los patios donde se encuentran bajo la protección de los miembros extinción, y por lo que se encuentra bajo la protección de los miembros residentes; con el único objeto de que aquellos se dispersaran en la vía pública; intento criminal para envenenar a los animales y provocar su muerte, como medida de presión sobre los miembros residentes para desalojar de inmediato la sede, retiro forzado de bienes muebles, cuya adquisición se hizo conjuntamente con el inmueble, como se aprecia en el avalúo que sirvió de base para la fijación del precio de venta, desmonte y retiro de puertas con el objetivo de llevar a cabo el total desalojo inmediato, realización de trabajos de albañilería y herrería con materiales: cemento, cal, pego, yeso, soldadura, sin importar el daño físico y a la salud de los niños, niñas y jóvenes presentes en las instalaciones de la Fundación durantes días sucesivos, hechos contrarios a las políticas que debe cumplir la autoridad en beneficio de las prioridades absolutas del municipio y a la obligación de garantizar el derecho a la recreación y esparcimiento de los niños, niñas y adolescentes (artículo 63, 64 y 86 de LOPNA), perturbando su derecho de libre asociación, con fines culturales, deportivos, recreativos, ecológicos, por cuanto no se les permite desarrollar sus actividades normalmente en las instalaciones de la sede de su Fundación. Estimó la acción en la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00).

Alega la parte actora en su escrito de reforma que de conformidad con los artículos 31, 33 y 38 del Código de Procedimiento Civil, que luego de haber analizado y estudiado sobre el valor del inmueble objeto de la perturbación y asimismo de los daños e inclusive morales y perjuicios como también los gastos ocasionados con anterioridad a la presentación de la demanda en la cantidad de Ochenta Millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00). Que se considere la cantidad en que estimó en el escrito de demanda y se sustituya por la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00).

Acompañó con el libelo de demanda: copia simple de comunicación S/N de fecha 06-06-2005, dirigida al ciudadano Teniente Coronel H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, suscrita por FUNIANCRUZPAR, asociación de Vecinos “2” de Diciembre y Brigada Ecológica “E.R.A. 2000”, Fundación Cultural Watachut, Asociación de Estudiantes “Lideres Unidos”, Grupo Scouts “Plaza 17”, Club Deportivo “Jincana Deportes”, Miembro de la Comunidad (Sector Buena Vista), copia simple de acta Nº 3 de Asamblea General Extraordinaria por la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. (FUNIANCRUZPAR), protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., de fecha 03-05-2005, bajo el Nº 18, folios 89 al 91, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005, copia simple constante de dos folios contentivo de convocatoria de fecha 01-05-2005 emanada por la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, copia simple de acta de fecha 13-02-2003 mediante la cual la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR designa miembro honorario, copia simple de documento por el cual los ciudadanos J.L.F.A., J.F.A. y M.G.F.A., en su carácter de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente de la sociedad comercial Agroforestal San Luis, CA dio en venta las mejoras y bienhechurías que describe a la ciudadana M.G.F., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 12-02-1997, bajo el Nº 4, folios 7 al 8, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 1997, copia simple de documento de promesa bilateral de compra venta celebrado por la ciudadana M.G.F. y la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas del Estado Barinas, en fecha 30-10-2002, bajo el Nº 34, Tomo 97, de los libros respectivos, copia simple de acta constitutiva de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 04-09-1998, bajo el Nº 6, folios 17 al 21, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 1998, copia simple de Acta Nº 2 celebrada en fecha 01-08-2002, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 22-08-2002, bajo el Nº 37, folios 167 al 168, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2002, copia simple de documento de compra venta celebrado por la ciudadana M.G.F. y la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas del Estado Barinas, en fecha 29-11-2002, bajo el Nº 79, Tomo 102, de los libros respectivos, copia simple de decreto Nº 491 de fecha 08-11-2002 emanado de la Gobernación del Estado Barinas, copia simple de cheque del Banco Sofitasa Nº 6280238, contra la cuenta corriente 40-11-0000054571 de fecha 28-11-2002 por la cantidad de Ciento Noventa y Seis Millones de bolívares (Bs. 196.000.000,00) a favor de FUNIANCRUZPAR, y orden de pago Nº 16062, compromiso Nº PD015274, copia simple de orden de pago emanada de la Gobernación del Estado Barinas, por la cantidad de Ciento Noventa y Seis Millones de bolívares (Bs. 196.000.000,00) por concepto de aporte único a FUNIANCRUZPAR, copia simple de recibo Nº 15274, de fecha 19-02-2002 por la cantidad de Bs. 196.000.000,00 emanado de la Dirección General de Administración del Departamento de Servicio Contable, copia simple de comunicación dirigida al Licenciado Duilio Valmore Osuna, Director de Planificación, Programación y Presupuesto del Estado Barinas, de fecha 15-11-2002 suscrita por el Presidente de FUNIANCRUZPAR, con sello de recibido de fecha 18-11-2002, copia simple de recibo por la cantidad de (Bs. 196.000.000,00) de fecha 14-11-2002 a favor de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, copia simple de hoja de ruta de la Dirección de Administración Finanzas y Haciendas, Secretaria Ejecutiva de Administración de la Gobernación del Estado Barinas, copia simple de planilla de conformación de recaudos de fecha 19-11-2002, de la Dirección de Administración Finanzas y Haciendas, Secretaria Ejecutiva de Administración de la Gobernación del Estado Barinas, copia simple de Acta de entrega de fecha 13-11-2004 protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 18-01-2005, bajo el Nº 20, folios 93 al 94, Protocolo Primero, Tomo 1º, Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 2005, copia simple de Acta Constitutiva y Estatutaria de la Fundación Privada Sin F.d.L. del N.d.M.C.P. (FUNMCRUP), copia simple de Propuesta de Infraestructura Disponibles para brindar apoyo en la Formación de los Participantes de los Distintos Cursos de la Misión Vuelvan Cara de la Alcaldía del Municipio C.P.d.E.B., copia simple de Acta de fecha 28-05-2005 de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, constante de tres (03) folios útiles y copia simple de planilla de control de actividades de la mencionada fundación constante de un (01) folio útil, copia simple de avalúo de inmueble de fecha 28-02-2002 elaborado por el Arquitecto L.F.B.G.d. un inmueble ubicado en la Carretera Nacional Troncal 5, entrada de la ciudad de Barrancas Capital del Municipio C.P., con área de 5.615 m2, constante de siete (07) folios útiles, copia simple de comunicación dirigida a la ciudadana Nairobys Berrios presidenta de la Brigada Ecológica ERA 2000, de fecha 23-05-2005, suscrito por el Consultor INCE, copia simple de comunicación dirigida al ciudadano D.O.P.d.W., de fecha 23-05-2005, suscrito por el Consultor INCE, copia simple de comunicación dirigida a la ciudadana Viviam Perera presidenta del Grupo Scout Plaza 17, de fecha 23-05-2005, suscrito por el Consultor INCE, copia simple de comunicación dirigida a la ciudadana M.N.Q.A.C. de la Misión Vuelvan Cara y Representante de los Lanceros de las diferentes Cooperativa de la Misión, de fecha 25-05-2005, suscrito por Asociación de Vecinos 2 de Diciembre, Fundación Cultural Watachut, Asociación de Estudiantes Lideres Unidos, Brigada Ecológica ERA 2000, Club Deportivo Jincana Deporte y Grupo Scout Plaza 17, copia simple de factura a nombre de la Dirección de Cultura de fecha 15-12-2004, por la cantidad de (Bs. 500.000,00), copia simple de factura de fecha 14-01-2005 a nombre de la Alcaldía C.P., despacho por la cantidad de (Bs. 1.000.000,00), copia simple de constancia de residencia de fecha 12-03-2004 emanada de la Asociación de Vecinos 2 Diciembre, copia simple de comunicación dirigida al ciudadano Gelson Perera, Presidente de Asociación de Vecino 2 de Diciembre, de fecha 28-05-2005, copia simple de comunicación dirigida a los Miembros de los diferente sectores del Municipio C.P. de fecha 29-05-2005, suscrita por el presidente y secretaria de la Asociación de Vecino 2 de Diciembre, copia simple de comunicación dirigida al ciudadano N.F. presidente de la Junta Parroquial Barrancas, de fecha 30-05-2005, con sello de recibido de fecha 02-06-2005, copia simple de comunicación dirigida a la ciudadana B.d.S., por el presidente de la Junta Parroquial Barranca de fecha 03-05-2005, copia simple de comunicación dirigida a Gelsón N.P.P., de fecha 16-05-2005, copia simple de Acta de fecha 06-06-2005 de la Fundación Privada Sin F.d.L. del N.d.M.C.P. (FUNMCRUP), copia simple de Acta de fecha 06-06-2005 celebrada en la sede de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR por parte del C.d.P., constante de cuatro (04) folios útiles, copia simple de acta de fecha 07-06-2005 celebrada en la sede de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR por parte de la Consejera de Protección, constante de dos (02) folios útiles, copias simples de Actas de fechas 07-06-2005 celebrada en las instalaciones de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, copia simple de comunicación dirigida al ciudadano Fiscal Superior del Estado Barinas, constante de cinco (05) folios útiles, suscrita por la presidente de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, cuatro fotografías a color cursante en dos folios útiles.

En fecha 21 de junio del 2005, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole el conocimiento de la presente demanda a este Juzgado, cuya reforma fue admitida por auto del 15 de julio del año en curso, ordenándose en atención al contenido de la sentencia N° RC-00145 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo del 2004, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 01527, que estableció la desaplicación del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil por colidir con los artículos 26, 49, numeral 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emplazar a las querelladas ciudadanas M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio C.P.d.e.B. y F.F., presidenta de la Fundación del N.M. de C.P.d.e.B., para que comparecieran por ante este Tribunal al segundo (2°) día de despacho siguiente a que constara en autos la última citación practicada, más un (1) día que se les concedió como término de la distancia, a exponer los alegatos que considerasen pertinentes en defensa de sus derechos, comisionándose para tal citación al Juzgado de los Municipios Obispos y C.P. de a Circunscripción Judicial del estado Barinas, quienes fueron citadas personalmente en fecha 11-10-2005, tal y como se evidencia de las diligencias suscritas por el Alguacil del comisionado, cursantes a los folios 181 y 183 en su orden. Asimismo, y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se ordenó notificar mediante oficio al Síndico Procurador del Municipio C.P.d.e.B., participándosele que debería remitir a este Juzgado acuse de recibo del referido oficio, advirtiéndosele que luego de que constara en autos dicho acuse de recibo, y vencidos como fuesen cuarenta y cinco (45) días continuos, se le tendría por notificado, anexándosele copia certificada de todas las actuaciones que conforman el presente expediente con inserción del auto de admisión, cuyo oficio fue librado en fecha 04-10-2005.

En fecha 31-10-2005, se dicto sentencia reponiéndose la causa al estado de practicar la citación personal del Sindico Procurador Municipal del Municipio C.P.d.E.B., así como la notificación de la Alcaldesa, conforme al contenido del Artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; decretando la nulidad de toda las actuaciones posteriores al auto de admisión, a excepción del poder apud-acta y el auto que lo acuerda; se ordenó la notificación de las partes de la presente reposición. Por auto de fecha 31 de enero de 2006, se ordeno citar mediante oficio al Síndico Procurador del Municipio C.P.d.E.B., haciéndosele saber que tendría un término de cuarenta y cinco (45) días continuos más un (01) día como término de la distancia para dar contestación a la querella intentada en esta causa y se ordena la notificación de la Alcaldesa del Municipio C.P.d.e.B., ciudadana M.G.F.A.; y la citación de las querelladas ciudadanas M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio C.P.d.E.B. y F.F., Presidenta de la Fundación del N.M. de C.P.d.E.B., ordenándose remitir al Juzgado de los Municipios Obispos y C.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

Por auto de fecha 03-05-2006, se le advirtió a las partes que el lapso establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en relación a la citación del Sindico Procurador del Municipio C.P.d.E.B., comenzaría a correr luego de que constara en autos la última citación ordenada.

En fecha 15-06-2006, el Alguacil de este Tribunal, entrego boleta de notificación librada a la ciudadana M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio C.P.d.E.B., la cual fue recibida por la asistente de la misma, y el oficio Nº 0596 librado al Sindico Procurador del Municipio C.P.d.E.B., fue firmado por el Titular de dicho organismo ciudadano C.F. en fecha 21 de junio del año en curso.

En fecha 31-07-2006 el Sindico Procurador Municipal del Municipio C.P., solicito la perención de la instancia y mediante sentencia dictada por este Tribunal en fecha 03-08-2006, se negó la solicitud de la perención de la instancia solicitada, declarándose definitivamente firme por auto de fecha 11-08-2006.

Las demandadas ciudadanas M.G.F.A. y F.F., en su condición de Alcaldesa del Municipio C.P. y presidenta de la Fundación del Niño del mencionado Municipio, fueron personalmente citadas por el Alguacil del Tribunal comisionado, según se desprende de las diligencias suscritas en fechas 06 y 11 de julio del año en curso.

En fecha 20-11-2006 el ciudadano C.F.Z., en su condición de Sindico Procurador del Municipio C.P.d.E.B., presentó escrito de contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, la querella interdictal propuesta en fecha 14 de julio del 2005, por la organización no gubernamental, Fundación para Niños, Adolescentes y Anciano de C.P., representada por la ciudadana Nairobys Rossibell Berrios Dun, por no ser cierto los hechos perturbatorios o de despojo, narrados en el libelo de querella; que se comenzó el presente proceso, con el vicio que ha venido denominando la doctrina, dicotomía procesal, tal aseveración se puede verificar con una simple lectura al libelo, al ser notorio que los hechos allí narrados, constituyen supuestos actos de despojo y no de perturbación, pero como quiera, que la actora no trajo a los autos junto con el libelo de la querella, ningún documento que se pueda considerar fundamental de la presente acción. Que pudiera determinar al inicio del mismo, si lo demostrado por la parte actora corresponde a las previsiones de las normas contenidas en los Artículos 699 o 700 del Código de Procedimiento Civil. Que el presente proceso en el libelo contentivo de la querella, recibido por la secretaria del Tribunal en fecha 14 de junio del 2005 y admitido mediante auto de fecha 21 de junio del mismo año, y en el libelo contentivo de la reforma recibido por la secretaria del Tribunal el 12 de julio del 2005 y admitido el 5 de julio del mismo año, que con el contenido de algunos de esos documentos, no se puede determinar a ciencia cierta que se intentó esa querella interdictal en contra del Municipio C.P., ente público Autónomo y dotado de personería jurídica, por disponerlo así el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ni contra ninguno de sus entes primarios que conforman el Poder Público Municipal, ni tampoco se querelló a alguno de sus entes descentralizados ni fe traído a los autos del expediente contentivo de la querella interdictal, cualquiera de los instrumentos jurídicos, mediante los cuales el Municipio ejerce sus competencias señalados en el artículo 54 de la Ley Orgánica antes indicada, suscrito con la firma autógrafa de la ciudadana Alcaldesa M.G.F.A., ni por la presidenta de la Fundación del N.M. de C.P., que solo así se podía establecer el litis consorcio necesario, conformado por el Municipio como ente Autónomo, dotado de personalidad Jurídica y las personas naturales, ni la parte querellante ni el Tribunal, bajo ninguna circunstancia, les puede conceder las prerrogativas, que por mandato expreso de ley, le están conferidas en forma exclusiva y excluyente al Municipio y a otros entes incorpóreos de carácter público. Que por cuanto se cito personalmente al Sindico Procurador Municipal, a pesar de que no se demando al Municipio o a cualquiera de los entes públicos, primarios descentralizados que conforman el Poder Publico Municipal, lo que le permite hacer valer la falta de cualidad e interés del Municipio C.P.d.E.B., a quien representa judicialmente, para sostener la temeraria querella interdictal.

Que como consecuencia de los antes expuesto al buen derecho que les asiste al Municipio, a las fallas procedimentales antes indicadas, inspirado en la decisión de la Casación Venezolana, reiterada en varios fallos, aún cuando las partes litigantes manifiesten su acuerdo, no es potestativo a los Tribunales subvertir las reglas legales con el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia intimante ligada al orden público. Solicitó que se dicten las medidas que considere pertinentes de conformidad a los establecido en las normas contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro del lapso legal, sólo la parte querellante presento escritos de pruebas, mediante la cual promovió las siguientes:

 Reprodujo el mérito favorable de los autos. Se observa que al haber sido promovida en forma genérica, sin señalar las actuaciones a las que se refiere, resulta inapreciable.

 Copia simple de acta Nº 3 de Asamblea General Extraordinaria por la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. (FUNIANCRUZPAR), protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., de fecha 03-05-2005, bajo el Nº 18, folios 89 al 91, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, a tenor de lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de documento por el cual los ciudadanos J.L.F.A., J.F.A. y M.G.F.A., en su carácter de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente de la sociedad comercial Agroforestal San Luis, CA, dio en venta las mejoras y bienhechurías que describe a la ciudadana M.G.F., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 12-02-1997, bajo el Nº 4, folios 7 al 8, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 1997. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de documento de promesa bilateral de compra venta celebrado por la ciudadana M.G.F. y la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas del Estado Barinas, en fecha 30-10-2002, bajo el Nº 34, Tomo 97, de los libros respectivos. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de acta constitutiva de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 04-09-1998, bajo el Nº 6, folios 17 al 21, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 1998. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de Acta Nº 2 celebrada en fecha 01-08-2002, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Obispos y C.P.d.E.B., en fecha 22-08-2002, bajo el Nº 37, folios 167 al 168, Protocolo Primero, Tomo 2º, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2002. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de documento de compra venta celebrado por la ciudadana M.G.F. y la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas del Estado Barinas, en fecha 29-11-2002, bajo el Nº 79, Tomo 102, de los libros respectivos. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de decreto Nº 491 de fecha 08-11-2002 emanado de la Gobernación del Estado Barinas. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de cheque del Banco Sofitasa Nº 6280238, contra la cuenta corriente 40-11-0000054571 de fecha 28-11-2002 por la cantidad de ciento noventa y seis millones de bolívares (Bs. 196.000.000,00) a favor de FUNIANCRUZPAR, y orden de pago Nº 16062, compromiso Nº PD015274. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de orden de pago emanada de la Gobernación del Estado Barinas, por la cantidad de ciento noventa y seis millones de bolívares (Bs. 196.000.000,00) por concepto de aporte único a FUNIANCRUZPAR. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de recibo Nº 15274, de fecha 19-02-2002 por la cantidad de Bs. 196.000.000,00 emanado de la Dirección General de Administración del Departamento de Servicio Contable. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de comunicación dirigida al Licenciado Duilio Valmore Osuna Director de Planificación, Programación y Presupuesto del Estado Barinas, de fecha 15-11-2002 suscrita por el Presidente de FUNIANCRUZPAR, con sello de recibido de fecha 18-11-2002. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de recibo por la cantidad de (Bs. 196.000.000,00) de fecha 14-11-2002 a favor de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de hoja de ruta de la Dirección de Administración Finanzas y Haciendas, Secretaria Ejecutiva de Administración de la Gobernación del Estado Barinas. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de planilla de conformación de recaudos de fecha 19-11-2002, de la Dirección de Administración Finanzas y Haciendas, Secretaria Ejecutiva de Administración de la Gobernación del Estado Barinas. Se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de Acta de fecha 28-05-2005 de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, constante de tres (03) folios útiles y copia simple de planilla de control de actividades de la mencionada fundación constante de un (01) folio útil. No se le concede valor probatorio al no haber sido protocolizada.

 Copia simple de avalúo de inmueble de fecha 28-02-2002 elaborado por el Arquitecto L.F.B.G.d. un inmueble ubicado en la Carretera Nacional Troncal 5, entrada de la ciudad de Barrancas Capital del Municipio C.P., con área de 5.615 m2, constante de siete (07) folios útiles. No se le concede valor probatorio por cuanto no fue ratificado su contenido y devenir de un tercero que no es parte en la presente causa.

 Copia simple de comunicación dirigida al ciudadano N.F. presidente de la Junta Parroquial Barrancas, de fecha 30-05-2005, con sello de recibido de fecha 02-06-2005. No se le concede valor probatorio por cuanto no fue ratificado su contenido y devenir de un tercero que no es parte en la presente causa.

 Copia simple de Acta de fecha 06-06-2005 celebrada en la sede de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR, constante de cuatro (04) folios útiles. No se le concede valor probatorio al no haber sido protocolizada.

 Copia simple de acta de fecha 07-06-2005 celebrada en la sede de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. FUNIANCRUZPAR por parte de la Consejera de Protección, constante de dos (02) folios útiles. No se le concede valor probatorio al no haber sido protocolizada.

 Cuatro fotografías a color cursante en dos folios útiles. No se les concede valor probatorio por cuanto no demuestran la perturbación.

 Justificativo de testigos, ratificación que no fue evacuada, a pesar que fue admitida por el Tribunal dicha prueba, la parte promovente no aporto los emolumentos necesarios para la elaboración de las copias a los fines de la emisión de los originales al juzgado comisionado para su evacuación.

PREVIO:

Seguidamente se analiza la defensa de fondo de falta de cualidad de la Alcaldía del Municipio C.P. co querellada, opuesta por el ciudadano C.F.Z., en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio C.P. y representante legal, en la oportunidad de exponer los alegatos aduciendo que se citó al Sindico Procurador Municipal a pesar de que no se demando al Municipio o cualquiera de los entes públicos, primarios, descentralizados que conforman el Poder Público Municipal, lo cual le permite hacer valer la falta de cualidad e interés del Municipio C.P.d.E.B..

En tal sentido, encontramos que el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)

.

La falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio respectivamente, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla previamente en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según que aquélla se refiera al actor o al demandado la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir que es la cualidad necesaria de las partes.

La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

En esta materia, la Corte Suprema de Justicia actualmente Tribunal supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1989, sostuvo que:

…(omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada

.

De otro modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01116 de fecha 19 de septiembre del 2002, expresó que:

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y (...) debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Así las cosas, y conforme a lo expuesto precedentemente, se observa de las actas, que el Sindico Procurador Municipal del Municipio C.P. en su contestación de la Querella entre sus alegatos señalo la falta de cualidad e interés, al manifestar que se le cito personalmente, a pesar de que no se demando al Municipio o a cualquiera de los entes públicos, primarios descentralizados que conforman el Poder Publico Municipal, lo que le permite hacer valer la falta de cualidad e interés del Municipio C.P.d.E.B., así mismo se observa que la parte querellante alega en su escrito contentivo del libelo de la querella, entre otros hechos que, su representada es poseedora legitima de un inmueble cuya adquisición que por compra fue efectuada por la misma, a la ciudadana M.G.F.A.; según documento autenticado, en base a promesa bilateral de compra venta; alego igualmente, que el 06 de junio de 2005, se presentaron en la sede de la Fundación treinta (30) personas, miembros del personal de la Alcaldía del Municipio, manifestando verbalmente que acudían por orden de la ciudadana M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio, para desalojar intimidatoriamente a los miembros de la Fundación. Que como los hechos expuestos, constituyen un acto perturbatorio, solicita el decreto de amparo sobre la posesión del inmueble contra los autores de la misma ciudadanas M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio C.P. y contra la ciudadana F.F., Presidenta de la Fundación del N.M..

Observa esta sentenciadora que de las actas se desprende, que la parte querellante en el petitorio de su libelo señala que el amparo sobre la posesión, debe recaer sobre los autores de la perturbación señalando a la ciudadana M.G.F.A., Alcaldesa del Municipio C.P. y a la ciudadana F.F.P. de la Fundación del N.M., sin mencionar que intenta la demanda contra la Alcaldía del Municipio C.P., en la persona de su Alcaldesa, o contra la Fundación del N.M. en la persona de su Presidenta F.F., es por ello que de conformidad con la normativa señalada y lo antes expuesto se debe declarar la falta de cualidad e interés de la Alcaldía del Municipio C.P., así como la del ente municipal Fundación del N.M., y en consecuencia tal y como ha sido reiterado en las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que si tal defensa perentoria prospera se debe desechar la demanda por infundada; y Así Se Declara.

Para decidir este tribunal observa:

Así las cosas, es necesario para esta juzgadora hacer las siguientes consideraciones, ya que este órgano jurisdiccional observa, que la presente causa, fue fundamentada por la querellante de conformidad con lo establecido en el Artículo 782 del Código Civil, que dispone:

Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.

…(omissis).

Para la procedencia de la querella interdictal aquí interpuesta, se requiere de la concurrencia y comprobación en autos de los siguientes extremos, a saber: a) la posesión legítima de la querellante Fundación para Niños Adolescentes y Ancianos de C.P. (FUNIANCRUZPAR), sobre el bien inmueble objeto del litigio, posesión ésta que debe ser mayor de un año; b) la ocurrencia de los hechos constitutivos de la perturbación expuestos en el escrito que contiene la querella; c) que la acción haya sido intentada dentro del año a partir de la ocurrencia de los hechos calificados como perturbatorios; d) que tales actos o hechos hayan sido realizados por las querelladas M.G.F.A. (Alcaldesa del Municipio) y F.F., (Presidenta de la Fundación del N.M.). En virtud del carácter concurrente de tales requisitos la falta de comprobación de uno cualquiera de ellos, trae como consecuencia la declaratoria sin lugar o improcedencia de la acción intentada.

Asimismo tenemos que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 700, con respecto a la procedencia del interdicto de amparo dispone:

Articulo 700.-“En el caso del Artículo 782 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia de la perturbación, y encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretara el amparo a la posesión del querellante. …Omissis

El Artículo 782 del Código Civil, define la posesión como la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detenta la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre. Respecto al interdicto de amparo, la posesión debe ser legítima, la cual consiste a tenor de lo preceptuado en el artículo 772 ejusdem, en que la misma sea continua, pública, pacífica, no equívoca, ininterrumpida, y con intención de tener la cosa como suya propia. La posesión es continua, cuando se ejerce sin intermitencia o discontinuidad, con la perseverancia de actos regulares sucesivos; ininterrumpida, cuyo ejercicio es permanente, que no ha cesado ni ha sido suspendida por hechos jurídicos, ni por causa natural –fenómeno de la naturaleza, causas civiles-; pacífica, cuando el poseedor no ha sido molestado nunca con motivo de la tenencia de la cosa en su posesión, ni ha temido serlo; pública, cuando el ejercicio de la posesión se ha verificado siempre a la vista de todos, está exento de clandestinidad; no equívoca, constituye la expresión de un derecho que no permite dudar de quien posee o no; la intención de tener la cosa como suya propia o el ánimo de poseer como dueño y no en lugar o en nombre de otro, es decir, el ánimus domini.

La prueba idónea para la comprobación de los hechos que configuran la posesión legítima y la perturbación, es la testimonial, pues tales circunstancias además de ser alegadas deben ser plenamente demostradas: tan es así, que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia que, en materia de interdictos, la prueba documental sólo tiene un carácter secundario a los únicos efectos de colorear la posesión acreditada testimonialmente, por ser la posesión un hecho jurídico que se manifiesta o exterioriza a través de actos materiales y concretos.

1. La carga de la prueba constituye uno de los principios generales del derecho, según el cual las partes tienen la obligación de probar sus afirmaciones de hecho, y está prevista en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 encabezamiento del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

   Las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   En materia de distribución de la carga de la prueba rigen las siguientes reglas:

1. Que la carga de la prueba no solo corresponde al actor sino también al demandado, según sus respectivas afirmaciones de hecho.

2. Que corresponde al actor la prueba de los hechos que dan nacimiento al derecho que invoca (hechos constitutivos).

3. Que la contradicción pura y simple de la demanda, o contradicción genérica, no coloca sobre el demandado la carga de la prueba, ni el riesgo de la falta de prueba, y en consecuencia, si el actor no se desembaraza de la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su pretensión, ésta debe ser rechazada por el Juez por infundada.

4. Que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que se fundamenta su excepción (hechos extintivos o impeditivos)

5. Que la excepción del demandado algunas veces implica la admisión del hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de su pretensión.

   Del contenido de las disposiciones transcritas y de las reglas señaladas se desprende que al actor le corresponde demostrar los hechos en que fundamenta su pretensión y al demandado aquellos en que basa su excepción o defensa.

   En el caso de autos, al haber negado, rechazado y contradicho el querellado en todas y cada una de sus partes la querella interdictal, alegando no ser ciertos los hechos perturbatorios narrados en el libelo de querella, por las razones que expuso, antes dichas, correspondía a la querellante demostrar los hechos afirmados en su querella. En tal sentido, resulta importante precisar que en las actas procesales que conforman este expediente, no consta elemento de prueba alguno que demuestre la veracidad de los hechos aducidos por la querellante, pues como quedó expuesto supra, la querellante no demostró las perturbaciones que alego en su escrito libelar.

   Por otra parte, cabe destacar que a pesar de haber sido analizados por quien aquí decide todos y cada uno de los anexos consignados con la querella, los que no fueron desechados por las razones expuestas, no prueban los hechos señalados por la parte actora como perturbatorios.

   En consecuencia, al no cursar en autos prueba alguna que demuestre de manera plena y suficiente la perturbación posesión legítima legalmente requerida para que la presente acción pueda ser declarada con lugar, es por lo que se considera inoficioso analizar si se han cumplido los demás extremos legales exigidos, pues como se dijo anteriormente, la falta de demostración de uno cualquiera de ellos conlleva la declaratoria sin lugar de la acción interpuesta, motivo por cual es indefectible para esta sentenciadora señalar que la querella intentada no puede prosperar; y Así se Decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la Querella Interdictal de Amparo, intentada por la ciudadana Nairobys Rossibell Berrios Dun, en representación de la Fundación para Niños, Adolescente y Ancianos de C.P. (FUNIANCRUZPAR), en contra de las ciudadanas M.G.F.A. (Alcaldesa del Municipio y de F.F. (Presidenta de la Fundación del N.M., todos antes identificados.

SEGUNDO Como consecuencia de lo anterior, se revoca el amparo a la posesión a favor de la querellante, decretado por este Juzgado en fecha 22 de Julio del 2005.

TERCERO

Se condena a la parte Querellante al pago de las costas del juicio, y dada declaratoria del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No se notifica a las partes y/o a sus apoderados de la presente decisión por dictarse dentro del lapso establecido en el artículo 701 ejusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en Barinas a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil siete. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. L.Y.M.B.

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C.

En la misma fecha siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nº 05-7026-CE

mf.