Decisión nº 79-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 14 de Octubre de 2008

EXP. N° 01202-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inició al conocimiento de la presente causa ante esta alzada en virtud de auto de fecha 14 de agosto de 2008, mediante el cual se le dio entrada a la apelación interpuesta por el abogado N.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 23.401, actuando como apoderado judicial de la ciudadana NAJWA GHOSN, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 12.862.864, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal (T) N° 1, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró extinguido el proceso en juicio de divorcio propuesto contra el ciudadano W.Y.R., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.869.777, de igual domicilio, representado judicialmente por el abogado C.A.R.C., con Inpreabogado N° 46.587, donde aparecen involucrados sus hijos los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 16 de septiembre de 2008, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe, y cumplidas las formalidades en esta alzada, estando dentro del lapso legal se procede al dictado del fallo en los siguientes términos:

I

Se inicia el presente juicio de divorcio mediante escrito de demanda propuesto por la ciudadana NAJWA GHOSN, alegando serias desavenencias con su cónyuge por tratar de imponer todo a la fuerza con violencia física y verbal, bajo la creencia que deviene de su cultura, al expresarle que las mujeres buenas son las que se someten completamente a la voluntad del marido. Alega que ante los reclamos hechos por ella a la infidelidad conyugal, la ofende con palabras vulgares y le propina golpizas delante de sus hijos, que ha tenido que acudir a la emergencia clínica donde le han diagnosticado sinovitis hemorrágica, en rodilla derecha, metacarpofalangica en dedo pulgar y congestión del seno maxilar derecho, además de romper el telefono y computadora con el fin de aislarla totalmente del mundo exterior, que le ha prohibido la comunicación con sus familiares y como castigo la bloqueó económicamente no sufragando sus gastos personales, que la amenaza con quitarle la vida si lo denuncia ante las autoridades; que ha sido a través de allegados que se comunicó con sus familiares en el Líbano para su intervención familiar, por lo que él optó por enviarla a esa ciudad con ánimo de una separación, que luego dos meses allá, por la persuasión y presión familiar ante la promesa de él que cambiaría su actitud, regresó al país. Que luego de eso, su esposo mantiene una actitud violenta y agresiva, que recibe de su cónyuge empujones, cachetadas y golpes constantes, que la descalifica e injuria, le ofende constantemente en su honor y reputación como persona, que no conviven como marido y mujer desde 1999, que le impone relaciones intimas a la fuerza y con violencia por lo que ha tenido que encerrarse con llave, que la situación ha empeorado y progresivamente su actitud hacia ella, que al manifestarle su propósito de divorciarse, por su cultura oriental la amenaza con matarla si lo hace, que actualmente no le brinda ningún tipo de asistencia económica para sus gastos personales. Que la situación de castigo que practica hacia ella la ha trasladado a sus menores hijos y se la pasa dándose la vida de soltero alegando que el hombre puede tener todas las mujeres que quiera y ella debe permanecer encerrada en su casa cuidando de los niños. Que producto de esa situación sus hijos han presentado trastornos de conducta que han ameritado y ameritan cuidados especiales con tratamiento psicológico y farmacológico según informe que acompaña, arguye que la situación entre ellos se hace insoportable, que vive en un infierno en esta tierra por las constantes ofensas, amenazas y actitudes en su contra, que el trato que ella recibe de manera denigrante, indecorosa y ofensivas hacen e imposibilitan la vida en común, haciéndola intolerable por el sometimiento sexual al que se encuentra sometida a la fuerza, y la constante amenaza de agredirla físicamente, situación que la ha conllevado a que mientras él permanece en el hogar ella se encierra bajo llave, y con fundamento en las causales 2da. Y 3ra. del artículo 185 del Código Civil, lo demanda por divorcio.

Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2006, el a quo le dio entrada y admitió la referida demanda con las formalidades de ley. Consta la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la citación tácita del demandado mediante diligencia consignando poder judicial otorgado a su mandatario.

En escrito presentado por el apoderado judicial del demandado en fecha 10 de agosto de 2006, expone: que la actora ya había intentado una demanda similar utilizando las mismas causales en contra de su representado, las mismas pruebas y los mismos testigos por ante el Juzgado Tercero de Protección del Niño y Adolescente, causa signada bajo el N° 7081 en el cual mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 2006, se declaró la extinción del proceso por falta de comparecencia de la demandante al primer acto conciliatorio, la cual siendo apelada por la demandante en fecha 15 de mayo del mismo año fue confirmada por la Corte de Apelaciones, que tomando en cuenta las fechas de las pruebas certificadas que acompaña a su escrito, según lo establecido en los artículos 271, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, invoca el cumplimiento del ordinal 9° del artículo 346 eiusdem, por ser evidente la figura de la cosa juzgada y la violación de los artículos mencionados que establecen el término de 90 días para intentar de nuevo una acción, lo cual no ocurrió ya que la sentencia de la Corte de Apelaciones es de fecha 15 de mayo de 2006 y el proceso fue admitido en fecha 25 de mayo de 2006, es decir, diez días después de la sentencia dictada, que además estaba vigente la medida cautelar decretada por la Sala N° 3 de Protección, existiendo aún una litis pendiente, por lo que solicita sea declarada improcedente e inadmisible la presente demanda y extinguido el proceso.

La representación judicial de la actora mediante escrito presentado, alegó que el demandado juzga erróneamente la perención a la que alude el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y la cosa juzgada por no ser aplicables a la extinción del proceso por aplicación del artículo 756 eiusdem, ya que son situaciones diferentes y de consecuencias jurídicas propias, señala que en la anterior demanda de divorcio intentada por su representada, se presentó la circunstancia de que primero ocurrió la citación del demandado y posteriormente se notificó al Fiscal del Ministerio Público, siendo según su criterio que el lapso de comparecencia para el primer acto conciliatorio debía computarse desde la notificación del Ministerio Público, situación que el tribunal de causa no lo consideró así al igual que la Corte de Apelaciones, por lo que se declaró extinguido el proceso en aplicación del artículo 756 del mencionado Código. Ante esa situación optó por intentar una nueva demanda de divorcio ya que todos los elementos y causales persisten en la actualidad y más aún, no existe impedimento legal para proponer una nueva demanda ni para considerar que existieran demandas simultáneas por estar la primera extinguida; que el demandado lo que persigue es la suspensión de la medida de permanencia en el hogar conyugal con la intención de retornar al hogar con un agravante más a la lista de situaciones violentas, como es la venganza por haberlo así manifestado abiertamente y que no puede perdonar que lo hayan sacado a la fuerza de la ley de su hogar, que no existe cosa juzgada, no están reabriendo un juicio anterior ni hay duplicidad de causas que pudiera dar cabida a una excepción de previo pronunciamiento por litispendencia, y por cuanto la anterior demanda quedó extinguida, al no existir impedimento legal para proponer nueva demanda con las mismas causales que aún subsisten, la extinción de aquel proceso no implica desistimiento de la acción ni la perención de la instancia y menos la cosa juzgada, solicitando sea declarado inadmisible el pedimento formulado por el demandado.

Previo a la realización de los dos actos conciliatorios sin la comparecencia del demandado, en fecha 29 de enero de 2008, el a quo se pronunció sobre el pedimento formulado por el demandado y con fundamento en los artículos 266 y 271 del Código de Procedimiento Civil, declaró extinguido el proceso en el presente juicio de divorcio ordenando el archivo del expediente.

Ejercido el recurso de apelación por la parte actora, el día y hora fijado en esta alzada para celebrar la audiencia oral de formalización del recurso propuesto, la representación judicial de la demandante expuso: que enfoca su recurso en dos vertientes, en primer término que el demandado el día que se da por citado introduce, en una confusa redacción mezcla términos de perención y cosa juzgada, que en todo caso dicha incidencia corresponde a una cuestión previa que debió ser interpuesta como tal de conformidad con el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inadmisibilidad pro tempore de la demanda y de esa manera debió enfocarse. Asimismo, aduce que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 461 establece, que en materia de divorcio las cuestiones previas deben interponerse después de verificados los actos conciliatorios, y el 462 de la misma ley, señala que el juez a solicitud del demandado, debe resolver las cuestiones previas que éste indique previa la presentación de la prueba en que se fundamente, debiendo el juez resolver en ese mismo acto, que ninguno de estos procedimientos o actos se cumplieron. En segundo lugar, señala que no comparte el criterio del a quo por falsa aplicación de los artículos 266 y 271 del Código de Procedimiento Civil, en los que escuetamente fundamenta su decisión, se pregunta si la extinción del anterior juicio de divorcio por aplicación del artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, equivale a desistimiento o perención? Seguidamente, responde que no es ni lo uno ni lo otro, realiza argumentaciones propias para demostrar sus dichos, y señala que cuando el demandante no comparece a los actos conciliatorios el proceso se extingue, pero que tal extinción como es el caso que le ocupa, fue basada conforme lo prevé el citado artículo 756, aplicado en el juicio anterior, por lo que a su juicio no constituye un desistimiento de la instancia y si el legislador del 86 hubiese querido dar un equiparamiento jurídico como lo establecía el texto procesal derogado, lo hubiese dejado plasmado de la misma forma en el mencionado artículo del Código hoy vigente, como una sanción al incompareciente al acto conciliatorio o asimilarle los efectos de la perención o el desistimiento establecidos en los artículos 266 y 271 del Código de Procedimiento Civil, como así lo hace en el artículo 354 eiusdem, donde se equipara un tratamiento igual a la perención al establecer que surtirá los mismos efectos del artículo 271, es decir, que no podría proponerse nueva demanda hasta transcurridos que sean 90 días, que si el legislador no distinguió el intérprete no debe hacerlo, por lo que no existiendo regla legal expresa que prohíba la interposición de una nueva demanda, procedió inmediatamente a interponer la presente demanda una vez declarada extinguida la anterior, por varias razones, una, en protección a la mujer y a los hoy adolescentes hijos de esa pareja, ya que se está en presencia de un esposo y padre violento y ofensivo, como lo demuestra al aportar las pruebas con la interposición de ambas demandas, y en segundo lugar, porque la extinción del primer juicio no se debió a una negligencia o incumplimiento de normas procedimentales, sino a una interpretación disentida del cómputo para la celebración del primer acto conciliatorio, agregando que, independientemente de la decisión que se tome en esta instancia, su mandante volverá a intentar el juicio de ser necesario por mediar causal de divorcio como es la injuria grave y excesos que hacen imposible la vida en común, lo que significa que si este proceso se extingue no va a equivaler a un perdón o a un desistimiento de la demanda.

II

Por cuanto en la presente causa la pretensión es el divorcio entre la parte actora y demandado, en cuya demanda aparecen involucrados sus hijos los niños/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS y la sentencia apelada fue dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta competente esta Corte Superior del Tribunal de Protección de la misma Circunscripción Judicial, por ser el tribunal de alzada. Así se declara.

III

Sintetizada como ha quedado la controversia planteada en el caso bajo análisis, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la determinación sí conforme fue lo decidido por el a quo, la demanda propuesta resulta inadmisible por no haber transcurrido el lapso de 90 días según lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, para proponerla nuevamente, o si por el contrario, dicha demanda resulta admisible como sostiene el recurrente por los fundamentos de hecho y de derecho alegados en la formalización del presente recurso.

Observa esta Corte que la parte actora con fundamento en las causales 2da. y 3ra. del artículo 185 del Código Civil, propuso demanda de divorcio que según narra los hechos, el matrimonio para ella es insostenible e imposible la vida en común como cónyuges, debido al maltrato físico y verbal que recibe del demandado, que son constantes los insultos, infidelidades, ofensas y amenazas, que su actitud para con ella es denigrante, indecorosa y ofensiva al someterla sexualmente a la fuerza y bajo la amenaza constante de agredirla físicamente, hasta el punto de tener que encerrarse en una habitación mientras su cónyuge permanece en el hogar, demanda que con las formalidades de ley fue admitida mediante auto de fecha 25 de mayo de 2006.

Contra la admisión de la referida demanda se opuso el cónyuge demandado, al considerar que en el presente caso no habían transcurrido los 90 días que prevé la Ley para demandar nuevamente, por cuanto, en anterior oportunidad había sido demandado por las mismas causales de divorcio y en ese juicio se declaró la extinción del proceso, mediante sentencia dictada por la primera instancia en fecha 7 de marzo de 2006 y confirmada por la alzada mediante sentencia de fecha 15 de mayo del mismo año, esgrimiendo que en este caso existe la cosa juzgada prevista en el ordinal 9° del artículo 346 y 356 del Código de Procedimiento Civil, y la violación de los artículos 271, 272 y 273 del mismo Texto.

En efecto, está demostrado de las actuaciones que constan en el expediente (folios 67 al 87), que ciertamente con anterioridad a la presente demanda, la parte actora en la presente causa, interpuso demanda de divorcio contra su cónyuge, la cual correspondió su conocimiento a la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en dicha causa ante la incomparecencia de la actora al primer acto conciliatorio, la parte demandada solicitó la extinción del proceso, siendo declarada su extinción mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 2006.

Se constata que apelada la sentencia que declaró extinguida la instancia en la primera demanda de divorcio, la actora en aquél juicio formalizó su recurso con fundamento en que, el juez de la recurrida realizó mal el cómputo de los días de despacho para la celebración de dicho acto, por cuanto para la fecha en que se encontraba citado el demandado no había sido notificado el Fiscal del Ministerio Público, por lo que a su juicio, los 45 días que establece el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, para la celebración del primer acto conciliatorio, debían computarse desde la constancia en autos de la notificación del Ministerio Público, y no desde la constancia en autos de la citación del demandado, alegando de igual manera que, el simple hecho de haber apelado de la decisión que declaró extinguido el proceso, revelan el interés sustancial y procesal que tenía la actora en continuar con el juicio de divorcio, solicitando la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente el primer acto conciliatorio.

Consta que por ante esta misma alzada en fecha 15 de mayo de 2006, se dictó sentencia que resolvió el recurso interpuesto, donde quedó establecido que no existió error alguno por parte del a quo en el cómputo de la oportunidad para llevarse a efecto el primer acto conciliatorio, ya que si bien en ese caso, la notificación del Fiscal del Ministerio Público se efectuó con posterioridad a la citación del demandado, no obstante, juzgó esta alzada que con fundamento en la doctrina establecida en sentencia de fecha 25 de octubre de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dicho término debía computarse a partir de la constancia en autos de la citación del demandado y no desde la notificación del Fiscal del Ministerio Público, como erróneamente lo interpretó la demandante, desestimando esta superioridad su solicitud de reponer la causa al estado de celebrar nuevamente el primer acto conciliatorio, y confirmando la sentencia dictada por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictada en fecha 7 de marzo de 2006, mediante la cual declaró extinguido el proceso, verificado así que, ciertamente, con anterioridad a la presente demanda, la parte actora en el presente juicio interpuso demanda por divorcio contra su cónyuge W.Y., actualmente demandado en la presente causa, y que en fecha 15 de mayo de 2006, esta Corte Superior confirmó la extinción del proceso por la incomparecencia de la actora al primer acto conciliatorio.

Observa esta alzada que en el sistema de procedimiento civil, la norma general regula la extinción de la instancia e impide la admisibilidad de la demanda propuesta antes de los 90 días de haberse declarado la extinción del proceso en la primera, cuando el demandante se limita a desistir del procedimiento, lo que resulta acorde con un proceso regido por el principio dispositivo, donde la diligencia de las partes en el desarrollo del juicio, resulta importante para defender sus intereses privados. Sin embargo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dentro de su contexto desarrolla principios fundamentales y entre ellos en el artículo 450 nos encontramos con la ausencia de ritualismo procesal, consagrado este principio en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.” Es decir, este principio enuncia el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, por tanto, éstas deben interpretarse y aplicarse de forma que tiendan a la consecución del fin al que están subordinadas, por lo que no se admite sacrificar la justicia en aras de preservar las formas no esenciales, aún cuando la misma Carta fundamental prevé en su artículo 137 que los órganos del Poder Público, deben sujetarse a la Constitución y a la ley.

Ahora bien, visto que el recurso ejercido deviene en la desestimación del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace posible según el apelante, la declaratoria de admisibilidad de la demanda de divorcio propuesta en la segunda oportunidad, sin haber transcurrido los 90 días que establece la precitada norma para demandar nuevamente, debe esta alzada dejar claro que los efectos de la perención de la instancia y el desistimiento del procedimiento, según lo previsto en los artículos 271 y 266 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser los mismos al aplicar la norma contenida en el artículo 756 eiusdem, para la extinción de la instancia en juicios de divorcio, por las siguientes razones:

En primer lugar, en virtud del apego a la Ley previsto en la Carta Magna, esta Corte Superior considera que, según lo previsto en la Constitución en el artículo 77, se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, y al discurrir en la naturaleza especial de orden público e irrenunciabilidad de los derechos que se tutelan en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (art. 12), al armonizarlo con el sistema procesal establecido en la Ley especial que rige la materia, implica la aplicación legal que impone al juzgador, orientar su actuación apreciando la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes atendiendo a su interés superior, sin perder de vista que la Constitución en su artículo 75, protege a las familias como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, norma sobre la cual impera el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, y en consideración a tales aspectos se decidirá el presente recurso.

En segundo término, observa esta Corte que, ante ausencia de regulación en la Ley especial, ha sido la jurisprudencia del M.T. de la República, la que en algunos casos ha modificado el régimen ordinario que tienen ciertas instituciones procesales, específicamente, puede observarse que en materia de perención, la regla consagrada en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia N° 956 de fecha primero de junio de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con relación al artículo 271 del Código de Procedimiento Civil estableció lo que sigue:

Sin embargo, en razón del orden público, debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de perención, ya que es difícil pensar que los intereses superiores del menor, por ejemplo, puedan quedar menoscabados porque perimió el proceso donde ellos se ventilaban, o que, los derechos alimentarios del menor –por ejemplo- no pudieran ejercerse de nuevo durante noventa días.

Visto así el fallo dictado por la mencionada Sala Constitucional, a juicio de esta Corte Superior, trae como consecuencia que, la extinción del proceso en casos especiales no impide la proposición de una nueva demanda si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, sin antes haber transcurrido el tiempo de 90 días, excluida expresamente la consecuencia jurídica establecida en la normativa del Texto civil Adjetivo.

En el análisis del caso de autos se observa que, la declaratoria de extinción del proceso ha sido dictada en un juicio de divorcio cuya demanda ha sido admitida diez días después de haberse confirmado por ante esta Corte Superior, la sentencia de la primera instancia que declaró la extinción del proceso de divorcio entre los mismos cónyuges, por no haber asistido la actora al primer acto conciliatorio, quedando demostrado plenamente que su ausencia a dicho acto se debió a un criterio errado con relación al cómputo del día correspondiente pasados que fueran 45 días después de citado el demandado, por considerar la demandante que dicho cómputo se iniciaba luego de la notificación del Fiscal del Ministerio Público, actuación ésta que ocurrió con posterioridad a la citación del demandado, hecho éste que no se ajustaba a lo dispuesto en jurisprudencia del M.T. de la República y como ya se ha dicho en el presente fallo, al dejar sentado las causas por las cuales se consideró extinguida la instancia y declarando sin lugar la solicitud de reposición para la celebración de aquél primer acto conciliatorio, como lo demandó la actora al ejercer su recurso de apelación sobre la extinción declarada en aquélla primera demanda de divorcio.

A juicio de esta Corte Superior, ese particular modo de proceder con la inasistencia de la actora al primer acto conciliatorio, no puede ser interpretada como una inactividad absoluta de desistimiento del proceso, relevante para interponer una segunda demanda antes de haber transcurrido 90 días después de haberse declarado la extinción del primer juicio, y sorprender así al demandado; pues la incomparecencia de la actora en la oportunidad que correspondía celebrar el primer acto conciliatorio en aquél juicio, fue el resultado del mal cómputo aplicado por la demandante al transcurrir de los 45 días de notificado el Fiscal del Ministerio Público y no desde la citación del demandado, lo cual le resultó errado, siendo su posición una expectativa creada en la práctica judicial, donde sea obligatoria la notificación del Fiscal del Ministerio Público, previa a la contestación de la demanda, según lo previsto en el artículo 131 en relación con el 132 del Código de Procedimiento Civil, que declara la nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación, lo que no aplica para la celebración de los actos conciliatorios.

Ahora bien, la declaratoria de extinción del proceso en juicio de divorcio, a simple vista, conllevaría a que, de conformidad con el régimen establecido para el proceso civil, la proposición de una nueva demanda sin haber transcurrido los 90 días a los cuales se contrae el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, estaría condenada al fracaso en virtud de su incumplimiento, dando origen a la inadmisibilidad de la demanda según lo previsto en el artículo 431 del mismo Texto adjetivo Civil, que prohíbe admitir demanda cuando es contraria a alguna disposición expresa de la Ley.

En síntesis, en el presente caso, por una parte, se trata de una situación distinta a la de la perención, el estado de las personas es materia vinculada al orden público y el impulso procesal en los juicios de divorcio corresponde a las partes, y a criterio de esta alzada, hasta donde alcanza el orden público dentro de un proceso de divorcio, ello no significa el menoscabo de la manifiesta voluntad de los litigantes; por la otra, analizado exhaustivamente este caso, se aprecia que el legislador no consideró que en el supuesto previsto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, la falta de comparecencia del demandante al primer acto conciliatorio constituye una falta de interés procesal; y demostrado como ha quedado que la ausencia de la actora a ese acto conciliatorio no constituyó una falta de interés procesal, sino un error en el cómputo de días para su concurrencia, tal hecho debe tener otros efectos luego de declarada la extinción del proceso, en función de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución, ya que si bien dicha norma no garantiza una sentencia favorable a la actora, es indiscutible que en el presente caso la accionante quiere que el órgano jurisdiccional decida su pretensión, y por ello incoa una nueva demanda.

En el mismo orden, para esta Corte Superior la situación planteada en el caso de autos, si se impidiere a la actora demandar nuevamente antes de haber transcurrido 90 días de la declaratoria de extinción del primer juicio, se presentaría como una situación manifiestamente contraria a los principios rectores del proceso en el nuevo sistema previsto en la Constitución, en virtud del cual éste se mantiene como instrumento, y por tanto, queda subordinado al logro del fin último al que tiende todo el orden jurídico como es la justicia material, siendo necesario distinguir que éste derecho comprende el derecho a la tutela judicial y que consiste en el derecho que toda persona tiene para requerir la intervención del órgano jurisdiccional, para solucionar cualquier conflicto que presenten los miembros de una comunidad, conceptualizada como un presupuesto de convivencia social pacífica, por estar prohibido hacerse justicia por sus propias manos.

Pues bien, reproducido como ha sido el criterio de esta alzada en aquél proceso para desestimar la solicitud de reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente el primer acto conciliatorio y confirmar la extinción del proceso en la primera demanda de divorcio, es de advertir, que la actora demostraba su interés en la prosecución del juicio de divorcio instaurado para ese entonces, pues la pérdida del interés procesal en una causa se patentiza cuando la parte actora deja inactivo el juicio por un tiempo suficiente sin instar al tribunal en que se le administre justicia, lo que no pudo ocurrir por cuanto para ese supuesto, en relación al cómputo de los 45 días para la celebración del primer acto conciliatorio en materia de divorcio, existe un criterio definido desde el año 2000 por la Jurisprudencia del M.T. de la República, tal como se citó en aquel fallo.

Considerando, que el desistimiento es la separación expresa que hace una de las partes de la acción o de cualquier trámite del procedimiento, instituto que tiene prevista su regla general en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, al expresar que: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria…”, es conforme a con dicha norma que, cualquiera sea el caso, el desistimiento siempre deberá ser expreso, institución definida en la doctrina nacional como “el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación de la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez.” (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987. Tomo II, p.364).

De modo que, no será desistimiento algún acto que parezca indicar esos fines, porque éste debe ser una declaración unilateral de voluntad del actor por la cual renuncia o abandona la pretensión que haya hecho valer en la demanda, lo que no admite el desistimiento tácito; existiendo en nuestra legislación dos tipos distintos, el desistimiento de la acción con efectos preclusivos por el carácter de la cosa juzgada, por lo que el asunto debatido no podrá plantearse en el futuro; y el desistimiento del procedimiento, que meramente es la facultad de retirar la demanda sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida, de tal modo que esa acción puede ser intentada nuevamente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra la consolidación de la cosa juzgada, quedando así rebatida la posición planteada por la parte demandada, al no aplicar ninguno de los supuestos al caso de autos. Así se decide.

Por cuanto el desistimiento es la separación expresa que hace un litigante de la acción o del procedimiento, a lo que el juez debe dar por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, constata esta Corte Superior que en el caso que se analiza, no están llenos los extremos previstos en los artículos 263, 265 y 266 del código de Procedimiento Civil, pues la parte actora si bien no compareció a la celebración del primer acto conciliatorio fijado en el primer juicio de divorcio instaurado por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Juez Unipersonal N° 3, no puede apreciarse que ese fue su fin, por cuanto no existe esa declaración unilateral de voluntad de la actora por la cual renuncia o abandona la pretensión que hubo de hacer valer en la primera demanda.

En el caso bajo análisis, ha quedado verificado de las actas que la actora no compareció al primer acto conciliatorio en la primera demanda de divorcio, por realizar un cómputo errado al considerar que los 45 días que debía dejar transcurrir para comparecer y llevar a efecto el acto conciliatorio, debían computarse a partir de la notificación del Fiscal del Ministerio Público, hecho éste que ocurrió después de la citación del demandado, siendo lo correcto que el cómputo para realizar los actos conciliatorios en materia de divorcio, se computan a partir de la constancia en autos de la citación del demandado, criterio éste que llevó al juzgador a declarar extinguida la instancia, persistiendo la actora en su interés de impulsar el procedimiento ejerció recurso de apelación solicitando la reposición de la causa para celebrar dicho acto, demostrando con ello su interés procesal en la continuación del juicio, de modo que estando previsto en nuestro ordenamiento jurídico la distinción tanto del desistimiento de la acción como del procedimiento, no se concibe que en el caso de autos se encuentre materializado el abandono de la instancia de manera voluntaria por parte de la actora, por lo que a juicio de esta alzada, al no existir de forma expresa el desistimiento del procedimiento, tal conducta no se subsume en el supuesto de hecho previsto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, lo contrario sería crear una hipótesis no prevista en la ley, incurriendo en un exceso al aplicarse de forma extensiva una norma de carácter sancionatoria como así resulta del contenido del artículo 266 eiusdem y que por su naturaleza es restrictiva. Así se decide.

En cuanto a los efectos de la cuestión previa contenida en el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que invoca el demandado para su cumplimiento, en relación a la cosa juzgada y la causal de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta prevista en la causal 11 eiusdem, debe entenderse que debe aparecer claramente expresada en la ley la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe temporalmente, proponer la demanda en casos de desistimiento, y verificada la perención el artículo 271 eiusdem, lo prohíbe igualmente; en los casos de divorcio la ley solo permite admitir la acción cuando se invoque alguna de las causales determinadas en el artículo 185 del Código Civil; asimismo, se prohíbe en los casos de juego de envite y azar; en el sub iudice estamos en presencia de una situación distinta, como es la extinción de un proceso de divorcio por incomparecencia de la actora al primer acto conciliatorio, razón por la cual la cuestión previa reflejada por el demandado no aplica en el presente caso. Así se decide.

En consecuencia, analizado como ha sido el caso planteado ante esta alzada, con fundamento en las presentes consideraciones, la Corte Superior considera que, al proponerse nuevamente la demanda de divorcio antes de haber transcurrido los 90 días a los que refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, la actora no infringe la prohibición prevista en la referida norma, ya que si bien en aquélla primera demanda de divorcio resultó extinguido el proceso, tal decisión no fue producto de un desistimiento de la parte actora sino de un error en el cómputo realizado para acudir a la celebración del primer acto conciliatorio como así ha quedado evidentemente demostrado en autos, por lo que no aplica en el sub iudice la normativa procesal contenida en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual, esta alzada se aparta del criterio esbozado por el a quo para declarar extinguido el proceso en el presente juicio, con estos argumentos en la dispositiva del fallo se procederá a anular la sentencia apelada ordenando la continuación del presente juicio. Así se declara.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora. 2) NULA la sentencia N° 34 dictada en fecha veintinueve de enero de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal N° 1 (T), dictada en el juicio de divorcio seguido por la ciudadana NAJWA GHOSN, contra el ciudadano W.Y.R.. 3) REPONE la causa al estado de fijar oportunidad para llevar a efecto el acto de contestación a la demanda. 4) No hay condenatoria en costas por ser una sentencia con carácter repositorio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Juez Presidente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. ”79”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria,

Exp. No. 1202-08/P.34-08.-

ORA/ora.-