Decisión nº 388-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-016221

ASUNTO : VP02-R-2009-000909

DECISIÓN N° 388-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: E.M.E.O., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.887.600, de 27 años, profesión u oficio Mecánico, Residenciado en la Avenida 25, Calle 4, Casa N° 4-55, El Manzanillo, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Especializada en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: A.J.M. y E.J.N..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado R.G.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 13 de Octubre de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano E.M.H.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Septiembre de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 14 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho Nakarly Silva, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Septiembre de 2009, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Alega que el Juez de Control inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no sólo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso (sic), por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.

Expone que el imputado de autos fue aprehendido a las 2:00 de la tarde aproximadamente del día 13 de septiembre de 2009, sin que el mismo se encontrara en flagrante comisión de delito alguno, y sin que existiera o constara en actas orden judicial en contra del mismo, ya que el hecho según las actas de investigación ocurrió aproximadamente entre las 2:00 y 3:00 de la mañana, habiendo transcurrido en consecuencia aproximadamente doce (12) horas desde el momento que ocurrió el hecho, según el acta de investigación de fecha 13 de septiembre del año en curso suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Mojan.

Esgrime que resulta violatorio de los derechos constitucionales que ampara a su defendido, el hecho que el Juez de Control considere que exista flagrancia en los hechos, aun cuando no se puede hablar que su defendido fue sorprendido “in fraganti”, puesto que tal como se señaló anteriormente los hechos acaecieron aproximadamente a las 2:00 horas de la mañana, lográndose la aprehensión de su defendido a las 2:00 horas de la tarde, es decir mas de doce (12) horas después de la presunta comisión del hecho, no llenándose ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establece que es necesario que el hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse, no siendo este el caso de marras, puesto que su patrocinado fue aprehendido luego de haber transcurrido mas de doce (12) horas desde el momento en que ocurrieron los hechos, tal como dejan constancia los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Mojan. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del tratadista P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, relativo a la flagrancia.

Arguye la defensa la violación del debido proceso, ya que se evidencia en el acta de investigación inserta al folio (14), suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación el Mojan, donde se deja constancia de la supuesta declaración rendida por el imputado, sin encontrarse el mismo en ese momento asistido por un defensor o abogado de confianza, considerando la Defensa que dicho señalamiento no puede ser valorado, ni tomado como elemento de convicción en contra de su defendido, ya que al mismo lo ampara el precepto constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5 de nuestra carta magna, el cual expresamente señala que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí mismo, observándose que la misma violenta derechos y garantías contemplados en nuestra carta magna, por lo cual concluye que la misma no tiene validez.

Informa la transgresión existente en el acta de investigación inserta al folio (17) suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Mojan, donde dejan constancia que su representado espontáneamente manifestó que la vestimenta que portaba en ese momento de su aprehensión era la misma que utilizaba desde el día 12 de Septiembre del año en curso, por lo que de manera voluntaria y sin coacción alguna accedió a entregar un suéter manga corta, de color amarillo, marca “Lacoste”, y un pantalón largo tipo jeans, con la finalidad de practicarle EXPERTICIA ION NITRATO, constituyendo este hecho otra violación al artículo 49 de la Constitución, ya que tal como lo señaló anteriormente su defendido no se encontraba asistido o representando por un abogado, de manera que la defensa no pudo tener control de esa prueba ni del procedimiento de cadena de custodia de las supuestas evidencias, inobservándose con ello el artículo 202A de la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye la defensa que no sólo denunció los hechos anteriormente expuestos, sino que también denunció la inexistencia de fundados elementos de convicción que comprometieran de alguna manera la responsabilidad del ciudadano E.M.H.. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Manifiesta que el legislador que uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a una persona es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, situación por lo que esta Defensa considera que el Fiscal del Ministerio Publico ni siquiera aplicó una calificación jurídica adecuada al caso de marras.

Afirma, que se evidencia que no consta en actas la declaración de testigos presenciales de los hechos, por el contrario lo que se evidencian son las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos M.J.I. y PUCHE M.M.D.C., los cuales solo hacen señalamientos referenciales de como ocurrieron presuntamente los hechos, pero ninguno estuvo presente en los mismos; también es promovido por el Fiscal como supuesto elemento en contra de su defendido la declaración rendida por la ciudadana MAIRI DEL C.M.P., quien es la concubina del ciudadano E.M.H., violándose una vez mas lo consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por último, se observa que no consta a las actas la incautación del arma utilizada en el presunto hecho, no encontrándose en consecuencia llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo antes expuesto solicito la nulidad de las actas de investigación, y del procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y así mismo se acuerde la L.I. y sin restricciones de mi representado.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 1653-09 de fecha catorce (14) de Septiembre de 2009, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de A.D.J.M.M., y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por la apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano E.M.H., al considerar que no se realizó la detención en flagrancia, la existencia de irregularidades en las actas de investigación y el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo atinente a la captura, su diferencia respecto de los delitos de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”.

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizada la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, el tipo penal precalificado y la detención en flagrancia, supuesto este el cual está contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, luego de ser perseguido por funcionarios policiales como resultado de la referida información suministrada por la ciudadana MAIRI M.P., respecto a la ubicación geográfica del mismo, el imputado fue detenido luego de ser localizado por las autoridades policiales, por la presunta comisión de un hecho punible; conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia Presunta a posteriori, por cuanto la detención del imputado, se realizó luego de ser alcanzado por la autoridad policial.

Situaciones estas que al configurar captura flagrante por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 del eiusdem; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, obviando excepcionalmente el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento de que existe violación del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la declaración rendida por su defendido, sin encontrarse el mismo en ese momento asistido por un defensor o abogado de confianza, precisa esta Sala, que el hecho de que los funcionarios policiales señalaran de forma textual lo indicado por el imputado de autos al momento de la detención, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, puesto que la información aportada en ese momento puede ser desvirtuada en la declaración que ronda durante la fase preparatoria, intermedia y/o de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten y así se declara.

Ahora bien, respecto al alegato relativo a que existe inobservancia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido proceso y del artículo 202A de la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto entregó un suéter manga corta, de color amarillo, marca “Lacoste”, y un pantalón largo tipo jeans, con la finalidad de practicarle EXPERTICIA ION NITRATO, sin estar asistido de un abogado, al respecto considera necesario esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, transcribir el contenido del artículo 202 particular A del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

…Artículo 202 A.- Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron eh el resguardo, fijación fotográfica o por otro medie, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con-competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia…

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Del análisis de la norma se evidencia que si bien es cierto, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal regula la manera de colectar la evidencia física para preservar la cadena de custodia, no es menos cierto de la lectura del artículo ut supra indicado, no establece en su contenido íntegro que debe estar presente la defensa para que se pueda ejercer el control efectivo de la misma, ya que el titular de la acción penal y los cuerpos de investigaciones toman la medidas preventivas y necesarias para el control de las mismas, ya que estas son funciones propias de esos órganos, y se consideran diligencias urgentes y necesarias.

En tal sentido, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado Propio).

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue su participación, en caso de haberlo hecho, del imputado E.M.H., en el delito que se le imputa. Diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, teniendo la defensa el derecho a solicitar diligencias que desvirtúen su participación; en su función en el sistema de justicia.

Así las cosas se tiene que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad o la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, la denuncia de la víctima, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita

   El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación y las actas de entrevistas. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 eiusdem, siendo éstos delitos de acción pública, perseguibles de oficio, los que por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencian que los mismos no se encuentren prescritos.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

   En relación a esta exigencia, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al representado de la recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo y fue aprehendido luego de ser ubicado mediante información suministrada a los funcionarios policiales que no cesaron su búsqueda, es decir, fue el resultado de una búsqueda que hicieran los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo, aunado al hecho de que contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el Acta de Investigación Suscrita por funcionarios Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación el Mojan, de fecha 13/09/09; Acta de Inspección Técnica del Sitio, y cadáver e impresión fotográfica, Acta de Investigación Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Acta de Entrevista Tomada a la ciudadana M.P.M., Acta de Notificación de Derechos; Registro de cadena de Custodia de evidencia física, acta de Entrevista tomada al ciudadano M.J.I..

   En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada, que si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá luego, de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción para estimar la presunta participación del patrocinado de la apelante, en la comisión del hecho delictivo que le fue imputado y los cuales considera esta Sala, al igual el A quo lo hizo, suficientes para declarar procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Con respecto a este requisito, esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 del eiusdem, los cuales tienen asignada una penalidad superior a los diez años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma –prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   Por su parte el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Así las cosas, con relación al cumplimiento de estos extremos que para el presente caso esta Sala da por verificados, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad, de la voluntad de no someterse a la persecución penal del imputado, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En consecuencia de los anteriores razonamientos; esta Alzada, considera que no existió de parte del juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido denunciado por la recurrente, ni en ningún otro, todo de conformidad con las razones ut supra explanadas. Y así se decide.

   Finalmente respecto al alegato relativo a que las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos M.J.I. y PUCHE M.M.D.C., solo hacen señalamientos referenciales de como ocurrieron presuntamente los hechos, pero ninguno estuvo presente en los mismos; y la ciudadana MAIRI DEL C.M.P. la cual es concubina del imputado de autos, violándose así el contenido del artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido considera esta Sala, que la defensa incurre en un error, ya que las actas de entrevista constituyen elementos de convicción, y es la fase intermedia o la de juicio donde se determinará, en base a las declaraciones de los mismos, si fueren ofertados como prueba son idóneas o no, y el aporte que los mismos podrían realizar al proceso a los fines de determinar la veracidad de los hechos; motivo por el cual se evidencia que no existe ningún tipo de violación a los derechos constitucionales del imputado, aunado al hecho que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Plantea el derecho a no declarar contra los ascendientes, descendientes, cónyuge o concubino, pero en ningún caso prohíbe que esta se de voluntariamente, por tanto se debe declarar Sin Lugar esta denuncia.

   Analizadas las actas que conforman la presente causa, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al ciudadano E.M.H., pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de derecho y garantías constitucionales, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

   En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano E.M.H.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Septiembre de 2009, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano E.M.H.O., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Septiembre de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano E.M.H.O., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 388-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.