Decisión nº 028-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021535

ASUNTO : VP02-R-2009-001158

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Nakarly S.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano P.J.H.M., en contra de la decisión No. 1561-09 de fecha 21 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de enero de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión, en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho Nakarly S.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano P.J.H.M.; apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta la recurrente, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido, era violatoria del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la libertad, indicando en este sentido que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, había denunciado una serie de irregularidades en el procedimiento practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, quienes indicaron que en fecha 20.11.2009, realizando labores de resguardo y vigilancia visualizaron un vehículo que no presentaba sus luces delanteras y luego de darle a su conductor la voz de alto y proceder a la inspección del vehículo y de sus tripulantes encontraron en el cuerpo de su defendido el ciudadano P. deJ.H.M., dos envoltorios de 20 centímetros de largo, con un peso de ciento veinte gramos aproximadamente e igualmente dos envoltorios de 30 centímetros de largo con un peso aproximado de 450 gramos. Siendo el caso que en dicho procedimiento fueron utilizados como testigos del mismo dos ciudadanos que se trasladaban en el vehículo en que se transportaba el imputado lo cual, lo cual constituyó una irregularidad, pues no podían los mismos tenerse como testigos imparciales de dicha inspección, por lo cual el único elemento de convicción que existía era el testimonio de los funcionarios actuantes, lo cual, era insuficiente para incriminar a su representado conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de los cuales pasó a transcribir parcialmente dos extractos jurisprudenciales.

Señala igualmente, que los testigos utilizados por los funcionarios actuantes dejaron constancia de no haber observado los envoltorios que presuntamente le fueron incautados a su defendido, pasando en tal sentido a transcribir parcialmente el contenido de las entrevistas que a éstos le fue tomada.

Indica, que en el presente caso se había conculcado el principio pro libertatis y la presunción de inocencia de su representado, pues la aprehensión del mismo no se había cometido de manera flagrante, por lo que el juez al haber decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y declarar sin lugar la nulidad absoluta planteada en la audiencia de presentación, inobservó derechos fundamentales de su representado.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se le otorgara la libertad plena a su defendido.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, pues no se encontraba ajustada derecho, por cuanto la aprehensión del imputado se apoyó en la presencia de testigos que no eran imparciales e idóneos, contándose con la sola versión de los funcionarios actuantes lo cual era insuficiente para incriminar al representado de la recurrente; e igualmente la aprehensión no se había producido de manera flagrante.

Del estudio efectuado a las actuaciones subidas en apelación, observa esta Sala que efectivamente el día 20 de noviembre de 2009, funcionarios adscritos al Cuartel General del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional, luego de visualizar en la avenida guajira un Vehículo de transporte Público, procedieron a solicitar su conductor que se detuviera, para la inspección del mismo y de sus pasajeros, encontraron en el cuerpo de uno de sus tripulantes cuatro envoltorios en forma cilíndrica de presunta cocaína, procediendo a la detención del ciudadano que quedó identificado con el nombre de P.J.H.M..

En tal sentido, el acta policial donde consta la aprehensión del imputado, textualmente señala:

“...QUIENES SUSCRIBEN: ST/3. HERNANDEZ DABOIN JHOAN, SM/2. VILLARREAL ANGELES WALMORE, SMI3. A.A.. EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS AL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA DEL COMANDO REGIONAL NRO. 3, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, UNIDAD ACANTONADA AL FINAL DE LA AVENIDA GUAJIRA, AL LADO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LA LAGUNITA Y VILLA COUNTRY. ANTIGUO GRANJA ALEGRIA CLUB, SECTOR LAS PEONÍAS DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ACTUANDO COMO ÓRGANO ESPECIAL DE INVESTIGACIÓN PENAL DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 328 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ARTÍCULOS 110, 111, 112, 113, 169, 205, Y 284 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y ARTÍCULO 12 NUMERAL 01 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO: TCNEL FRETZER BORGES VANEZ, COMANDANTE DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA; DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL “SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 01:00 HORAS DE LA MAÑANA NOS ENCONTRÁBAMOS PRESTANDO EL SERVICIO DE SEGURIDAD DEL ACCESO A LAS INSTALACIONES DEL CUARTEL GENERAL DEL CORE 3 (PUERTA PRINCIPAL), UBICADO EN LA AVENIDA GUAJIRA VIA TRONCAL DEL CARIBE, DESDE DONDE VISUALIZAMOS EL DESPLAZAMIENTO DE UN (01) VEHÍCULO QUE NO POSEÍA LAS RESPECTIVAS LUCES DELANTERAS, EL MISMO VENIA EN SENTIDO DESDE EL SECTOR LA TUBERÍA VÍA MARACAIBO, DE INMEDIATO LE INDICAMOS AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA AL LADO DERECHO DE LA VÍA, CONSTATANDO QUE SE TRATABA DE UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR GRIS, SIGNADO CON LAS PLACAS VAT-41J PERTENECIENTE A LA LÍNEA DE TRANSPORTE BOMBA CARIBE-MAICAO, EL CUAL PROCEDÍA DE LA POBLACIÓN DE MA1CAO, POSTERIORMENTE SE IDENTIFICARON A SUS OCUPANTES, QUIENES SE NOMBRAN A CONTINUACIÓN : 01) ARCIA HERRERA PEDRO, TITULAR DE LA C.I.V.-.1 5.168.959, 02.) FRANCY COROMOTO VILLALOBOS, TITULAR DE LA C.I.V-11.157.065, 03.) H.M.P.J.. TITULAR DE LA C.I.V.-5.405.408, 04.)CHÁVEZ RODELO R.A., TITULAR DE LA C.I.C-42.234.164, 05.) HERNÁNDEZ PALMAR NOÉ SEGUNDO, TITULAR DE LA CI V—7.935.753 (CONDUCTOR), DURANTE LA REVISIÓN DEL VEHÍCULO SE NOTO NERVIOSISMO ENTRE SUS OCUPANTES POR LO QUE SE PROCEDIÓ A EFECTUAR REVISIÓN DE SUS OCUPANTES LOGRANDO DETECTAR QUE EL CIUDADANO: H.M.P.J., TITULAR DE LA CIV.- 5.405.408, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO PANTALÓN DE MEZCLILLA DE COLOR AZUL, SUÉTER A RAYAS DE COLOR GRIS Y ZAPATOS DEPORTIVAS DE COLOR NEGRO, PORTABA LO SIGUIENTE: 01.) EN SU CUERPO ENTRE SU PRENDA INTIMA (INTERIOR) DOS (02) ENVOLTORIOS DE (20) CENTÍMETROS DE LARGO CADA UNO Y CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO VEINTE (120) GRAMOS CADA UNO, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: DE FORMA CILÍNDRICA FORRADOS CON PAPEL Y CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE LOS CUALES PRESERVAN LA EXISTENCIA DE PRESUNTA SUSTANCIA ILÍCITA (DROGA) DE LA DENOMINADA COCAÍNA Y 02.) EN EL INTERIOR DE SUS ZAPATOS DEPORTIVAS TRANSPORTABA DOS (02) ENVOLTORIOS DE (30) CENTÍMETROS DE LARGO CADA UNO Y CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) GRAMOS CADA UNO, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: DE FORMA CILÍNDRICA FORRADOS CON PAPEL Y CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE LOS CUALES PRESERVAN LA EXISTENCIA DE PRESUNTA SUSTANCIA ILÍCITA (DROGA) DE LA DENOMINADA COCAÍNA. DE INMEDIATO SE PROCEDIÓ DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A PRACTICA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO: H.M.P.J. TITULAR DE LA C.I.V...5.405.408, QUIEN FUE IMPUESTO DE LOS HECHOS ORIGINARON SU DETENCIÓN, ASIMISMO LE FUERON IMPUESTOS LOS DERECHOS COMO IMPUTADO, TIPIFICADOS EN LOS ARTÍCULOS 49 DEL LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. POSTERIORMENTE...”.

Ahora bien, dado que el fundamento del presente recurso de apelación se fundamenta en que a criterio de la recurrente, los testigos utilizados por los funcionarios actuantes no eran imparciales e idóneos para soportar el procedimiento de aprehensión; estima esta Sala que dicho argumento de impugnación, debe ser desestimado, pues la circunstancia de que los testigos utilizados en el procedimiento hayan sido dos de los pasajeros que se transportaban en el vehículo donde se encontraba el acusado de autos, no los hace inhábiles para dejar constancia del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, pues no existe ninguna disposición de ley que en tal sentido así lo prohíba, por lo que no estando prohibido por la ley la utilización de dicho testigos (que como se indicará infra, no eran ni siquiera necesarios ni para legitimar la flagrancia de la aprehensión, ni la inspección personal practicada); y existiendo un sistema de libertad de prueba conforme lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, las versiones aportadas por éstos en relación a lo que vieron y les fue enseñado, respecto de los hechos que dieron origen a la presente investigación, son plenamente válidas y lícitas.

Aunado a los anterior, debe indicarse, que en el presente caso la flagrancia del delito y su aprehensión, así como la inspección practicada al defendido de la recurrente, no hacía exigible el requisito de los testigos, pues en el caso bajo examen, el procedimiento en virtud del cual se produjo la aprehensión del ciudadano P.J.H.M., tal y como se observa de las actuaciones, se produjo bajo los lineamientos de una flagrancia; siendo ello así, resulta necesario precisar, que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios de la Guardia Nacional estaban realizando labores rutinarias en un punto de control, cuando visualizaron al vehículo le ordenaron al su chofer detenerlo para proceder a la inspección de éste y sus pasajeros, para luego encontrar en uno de ellos (el ciudadano P.J.H.) cuatro envoltorios con presunta droga. Resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura flagrante del procesado. Asimismo la inspección que hace alusión tal artículo es distinta a la inspección de personas establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no requiere la presencia de testigo alguno.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse S.Z., quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.

En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...

.

En este sentido, debe destacarse que en procedimientos como el de autos, los cuales nacen de una situación circunstancial, eventual y por ende imprevisible; la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del mismo dado los extremos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, así como tampoco para la validez de la inspección personal prevista en el artículo 205 ejusdem, que expresamente dispone:

Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Ello se afirma así, por cuanto en la flagrancia, nos encontramos frente a una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en la inspección de personas, la misma se practica dada la fundada sospecha del delito. En cambio los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código adjetivo penal está referido a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros, la cual tiene lugar en el sitio del suceso, con posterioridad a la comisión del delito, y con el fin de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; lo cual a decir del Dr E.L.P.S., constituye la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

Razonamiento, que se corrobora con mayor claridad, si se tiene en consideración, que a diferencia de los dos testigos que exigía el derogado artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, el actual 202 del Código Orgánico Procesal Penal, suprimió de esta norma general la inspección de personas, pues esta última se concibió como una categoría diferente, que se encamina a la protección del derecho a la libertad personal y la dignidad humana.

Consideraciones, en virtud de las cuales, estima esta Alzada que no asiste la razón a la recurrente, por cuanto como ha quedado expuesto en el presente fallo, el procedimiento de aprehensión efectuado en la persona del ciudadano P.H., en ningún momento conculcó los derechos que consagran los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe agregarse, que resulta un desacierto de la recurrente, indicar en la presente fase procesal, que no existiendo los testigos en el allanamiento, -por estimar desatinadamente que los mismos no eran idóneos como se señalara ut supra-, sólo se contaba con la declaración de los funcionarios actuantes, lo cual conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, era insuficiente para establecer responsabilidad penal de los imputados; pues dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medidas de coerción personal impuesta, lo que se extrae del acta policial a los efecto de la medida impuesta, son elementos de convicción y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, por parte del defensor con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

En tal sentido, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Siendo ello así, el criterio jurisprudencial argüido por la recurrente, resulta inaplicable a una fase anterior a la del juicio, como lo sería en el presente caso a la fase de investigación, pues en la primera de las mencionadas se dicta sentencia para establecer absolución o condena de los acusados, situación que atañe a la demostración o no de la responsabilidad penal de los acusados y en la segunda lo que se dicta es una medida de coerción personal como medida instrumental a los efectos de asegurar las resultas del proceso.

Finalmente debe indicar estas juzgadoras, que tampoco ha existido violación del derecho a la libertad personas del imputado, pues conforme se observa de las actuaciones, el representado de la recurrente fue detenido luego de que de una inspección personal, que le fuera practicada, se le encontrara en su cuerpo cuatro envoltorios con presunta cocaína, de manera tal que la detención del imputado de autos se encuentra plenamente ajustada a derecho y amparado bajo uno de los dos supuestos de excepción que prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo es el de la flagrancia.

Aunado a lo anterior, debe precisar esta Sala que habida consideración que en el presente proceso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; indudablemente tienen excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenido en el artículo 244 y las que regulan las medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, precisó:

…Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

(...)

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Resaltado de esta decisión).

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Tal circunstancia ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988); toda vez que su materialización comporta un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, con efectos devastadores en la familia, cuyos miembros-víctimas padecen los trastornos emocionales, psicológicos y económicos que ello conlleva.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)”(...) De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(...)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(...)

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

(...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Nakarly S.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano P.J.H.M., en contra de la decisión No. 1561-09 de fecha 21 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputados ut supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Nakarly S.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano P.J.H.M., en contra de la decisión No. 1561-09 de fecha 21 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputados ut supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de Febrero de 2010. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

EL SECRETARIO

ANDRA BOSCAN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 028-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

ANDRA BOSCAN

VP02-R-2009-001158

NBQB/eomc