Decisión nº 283-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-018473

ASUNTO : VP02-R-2010-000544

DECISIÓN N° 283-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: Á.E.M.G., de nacionalidad Venezolana, cédula de identidad N° 18.571.569, fecha de nacimiento: 25/06/1985, Hijo de E.G. y Orangel Montoya, profesión u oficio Estudiante, residenciado en La Concepción, Sector Los Rosales, Calle Polar, Casa N° 127, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: NAKARLY SILVA, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada D.R.R., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 16 de Julio de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano Á.E.M.G., contra la decisión N° 990-10, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Junio de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de Julio del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho NAKARLY SILVA, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2010, en la causa N° 4C-18510-10, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Alega la violación flagrantemente de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su defendido, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, cuando se consignó al Tribunal nueve (09) documentos entre ellos, la partida de nacimiento de su defendido y comprobante emitido por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX). Los indicados documentos fueron consignados con la finalidad de que el Tribunal evidenciara que los mismos tenían sellos originales de las oficinas que los expedían a los fines de desvirtuar las imputaciones recaídas sobre su representado.

Señala que de lo expuesto por la Jueza de Control, se evidencia que la misma no se pronunció respecto a lo alegado por esta defensa, en referencia a los documentos probatorios de identificación que les fueran consignados en copia simple, así como a la Solicitud de la Libertad sin restricciones, sin que en ningún momento la juzgadora de la recurrida se pronunciara en relación a estas solicitudes, resultando absolutamente incomprensible e injusto que una persona sea presentada e imputada ante un Juzgado de Control al cual se le muestran nueve documentos que identifican a la persona, y aún así se le restringe su libertad con una medida cautelar, indicándole a su defensor que solicite las diligencias pertinentes al Ministerio Público, donde está la justicia el estado de derecho y los derechos de su representado.

Expresa que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, no se pronunció respecto a lo alegado por la Defensa Pública, lejos de ello, se limitó en su decisión a señalar cuales eran las funciones o atribuciones del Ministerio Público, no siendo esto punto de discusión en el presente caso, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, de seguidas procedió a citar jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005.

Considera la defensa que la decisión del Juzgado Cuarto de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; para reforzar sus argumentos la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Ex. N° 05-0689 Sent. N° 1516.

Indica que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo ni siquiera esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida cautelar, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica

Arguye que se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contraviniendo con la decisión el Juez de Control, los derechos amparados por nuestra Carta Magna.

En la Segunda denuncia estima que se le causa un gravamen irreparable a su defendido al violentársele el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 ordinal 1° constitucional, y del cual goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano. La recurrente procedió a citar de forma textual el artículo.

Explana que resultó evidente el quebrantamiento a dicho artículo por cuanto su defendido fue detenido “sin una orden judicial” y mucho menos “in fraganti”, siendo éstos los dos supuestos existentes en la norma constitucional. El primer supuesto no existe en actas por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión del mismo; respecto al otro supuesto existente en la norma, tampoco se podría hablar que su defendido fue sorprendido “in fraganti”, puesto que el mismo no se encontraba en actitud sospechosa para ser detenido por los funcionarios, aunado al hecho que le realizaron una inspección sin la presencia de testigos y que su defendido voluntariamente entregó la cédula de identidad que le fuera suministrada por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) y la cual lo identifica corno A.E.M.G., pero el hecho de que el mismo porte ese documento no puede considerarse como el USO DE DOCUMENTO FALSO.

Concluye que el Juez de Control, una vez analizada el Acta Policial, que que el Acta de Notificación de Derechos del imputado es un elemento de convicción que surge de las actuaciones consignadas. Resulta necesario preguntarse la razón o elemento de convicción que aportan estas supuestas pruebas al Juzgado para considerar al imputado corno autor o partícipe de unos delitos que no se han configurado de conformidad con los elementos esenciales del delito.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitó que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión Nro. 990-2010 de fecha Diecinueve (19) de Junio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la L.P. e Inmediata al ciudadano A.E.M.G., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Explica la representante del Ministerio Público que la razón no le asiste a la recurrente, puesto que la Juzgadora en su decisión expone los fundamentos en los cuales basó su decisión de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Á.E.M.G., ya que de las mismas actas procesales se evidencia que sí tuvo participación en el hecho investigado, y ello se desprende del contenido del Acta Policial suscrita por los efectivos militares J.H.O., S/M2 N.H. MUÑOZ, S/M2 A.B.M., S/M2 E.A.J. y S/M3 Y.M.Q., mediante la cual dejan constancia de la aprehensión del presunto partícipe del hecho en el momento en que le solicitan su documentación personal, el imputado de autos se identificó y presentó una cédula de identidad venezolana a nombre de Á.E.M.G., signada con el N° V-18.571.569 manifestando ser su identidad, ésta al ser inspeccionada evidenciaron que las características del papel, la firma, sello, fotografía e impresión dactilar de la huella no cumplían con los requisitos de seguridad, por lo que la misma era falsa; y en atención a la información aportada a la comisión policial dio un resultado positivo para la investigación toda vez, que al consultar vía telefónica ante la Oficina de Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería de la localidad de Orope Municipio G.d.H. del estado Táchira y posteriormente ante el Sistema de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Maracaibo, los funcionarios de servicio de ambos organismos informaron que el número de cédula V-l 8.571.569. No se encontraba asignada a ninguna persona; resultado este que desvirtúa lo dicho por la defensa al querer señalar que a su defendido no le fue hallado ningún elemento de interés criminalístico que conllevase a su aprehensión.

Expone que dichas circunstancias de hechos fueron consideradas por la Juez A Quo al momento de dictar su decisión, pues en dicha oportunidad procesal lo que le correspondía era pronunciarse sobre la procedencia o no de la Medida de Coerción solicitada, ya que la calificación definitiva y los grados de participación criminal, corresponderá determinarlas el Ministerio Público al momento de dictar el Acto Conclusivo que de acuerdo al mérito de las actas sea procedente con las resultas de diligencias investigativas practicadas en la fase de investigación iniciada.

Señala en segundo término se considera que la defensa incurre en el error al afirmar que le fue violentado el derecho a la libertad personal del cual goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, por cuanto su defendido fue detenido “sin una orden judicial” y mucho menos “in fraganti”, siendo estos los dos supuestos existentes en la norma constitucional. Al respecto podemos inferir que la calificación jurídica dada al momento de la presentación es la acertada, en vista de que se trata de un hecho punible de acción pública establecido en la norma penal, y como quiera que se examine la conducta desplegada por el imputado debo indicar que si existe el supuesto de flagrancia como bien lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1 en virtud de que el imputado de autos al momento de identificarse ante el funcionario actuante presentó un documento de identificación personal que al ser verificado ante el sistema dio como resultado que no aparece asignado a ninguna persona por el órgano emisor del mismo, quedando así demostrado el supuesto de la norma lo que mal podría decirse que no hay delito, quedando así demostrada la calificación de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, aunado a ello nos encontramos en el inicio de un proceso penal, toda vez que en aras de garantizar el derecho a la defensa se solicitó seguir la investigación por el Procedimiento Ordinario a los fines de recabar todo los elementos necesario para determinar la culpabilidad o exculpabilidad del hoy imputado.

Por último Indica la Representación Fiscal, que la decisión recurrida por la Juzgadora se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas presentadas por el Ministerio Público al momento de la Presentación del imputado ante el Tribunal Competente, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, consideró igualmente que lo procedente era decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que las resultas del proceso se pueden asegurar con el otorgamiento de tales medidas, y no como pretende señalar la defensa al momento en que los valora bajo su posición, toda vez que en ningún momento se ha causado un gravamen irreparable a su defendido, ni es así como queda plasmada en la decisión dictada por la Juzgadora.

En el punto denominado “petitorio” solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado Nakarly S.D. del ciudadano A.E.M.G., por cuanto no le asiste la razón a la recurrente, y en consecuencia, solicito sea CONFIRMADA la

DECISIÓN N° 990-10 de fecha 19/06/10.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

…SEGUNDO: Asimismo existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano A.E.M.G., en el hecho imputado como es el -ACTA POLICIAL, inserta al folio tres (03 de la presente causa, donde deja constancia del procedimiento realizado en fecha 18 de Junio de 2010, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 36, Cuarta Compañía, donde se evidencia las circunstancias y motivos en las cuales se logro (sic) la aprehensión del hoy imputado, por lo cual los funcionarios procedieron a su detención, y la cual se da por reproducidas en todas y cada una de sus partes. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta al folio Cuatro (04) de la presente causa. CEDULA (sic) DE IDENTIDAD N° 18.571.569, inserta al folio Cinco (05) de la presente causa, del ciudadano ALVARO (sic) ENRIQUE MONTOYA GUILLÉN…

.

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En cuanto al pedimento, de que la instancia no se había pronunciado, en referencia a los documentos probatorios de identificación que les fueran consignados en copia simple, así como a la Solicitud de la Libertad sin restricciones; precisa esta Sala, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En el caso de autos, el vicio de omisión de pronunciamiento que alega el recurrente, es inexistente esto se observa de la decisión recurrida donde el Juez señalo (sic) lo siguiente: “…CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por

la Defensa Pública, en cuanto a que le sea otorgado a su defendido el ciudadano A.E.M.G. (sic), la L.P. sin ningún tipo de restricciones; todos en virtud de los argumentos antes expuesto en los numerales primero y segundo de la presente decisión, asimismo se insta a que solicite las practicas de diligencias correspondiente para el esclarecimiento de los hechos ante la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 y 125 numeral 5 deI Código Orgánico Procesal Penal…”, de lo antes transcrito y en atención al criterio ut supra, la solicitud de l.p. solicitada, fue debidamente contestada por el Tribunal de instancia, al igual que el punto relativo a la documentación consignada por la defensa, debido a que el Juez A quo, instó al Ministerio Público a la práctica de las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de la investigación, donde se ratificará por medio de experticias realizadas por peritos en la materia, la veracidad y fiabilidad de los documentos consignados por la defensa, todo ello a fin de reguardar la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que no se configura el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia omisiva denunciada por el recurrente. Y así se decide.

Respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, que a criterio de la recurrente se ve conculcado, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento de nulidad por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar, tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones, que ciertamente una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el juzgamiento en libertad, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, realizar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

Asimismo, es necesario resaltar, que aún en los supuestos de captura, que obedecen a la existencia de una orden judicial previa de aprehensión, constituye un deber de orden constitucional y legal, proceder a la presentación del detenido en el lapso de 48 horas, contados a partir de la aprehensión a los efectos de que el órgano jurisdiccional dictamine la necesidad o no de mantener la privación judicial preventiva del procesado, atendiendo para ello a las situaciones objetivas y subjetivas, como lo son la gravedad del delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, las condiciones personales del procesado, su nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, por ello se exige la verificación concurrente de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado en el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

- El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

-Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado del recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, en plena comisión del presunto hecho punible; Conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia Real, por cuanto la detención del imputado se da por la autoridad policial, al momento que portaba la cedula la cual se presume falsa y aporto información la cual no es veraz a los funcionarios.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, donde se pueden extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Cautelar de Privación Judicial Privativa de Libertad; tales como el acta policial de fecha 18 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos; aunado a la cedula que se presume como falsa; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano Á.E.M.G., contra la decisión N° 990-10, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Junio de 2010, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada NAKARLY SILVA, en su carácter de defensora del ciudadano Á.E.M.G., contra la decisión N° 990-10, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Junio de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano J.Á.E.M.G., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 283-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.