Decisión nº PJ0042007000571 de Sala Cuarto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

Sala de Juicio IV

197º y 148º

ASUNTO: AP51-V-2004-001527

Cumplidos los trámites de sustanciación y siendo la oportunidad para decidir, lo hace ésta Sala y se declara “vistos” por el juez E.R.G..

Acción: Divorcio.

Demandante Reconvenida: Nakary Damelis Almenar Tovar, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-10.787.399

Apoderado Judicial: J.M., inscrito en Inpreabogado bajo el número 99037.

Demandado Reconviniente: Maxwel Calajad León Fisher, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-11.158.323.

Apoderados Judiciales: L.C.S., L.C.M., M.M. y C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28216, 98378, 86559 y 124571.

Niños y/o Adolescentes: Calajad Almenar, de nueve (09) años de edad.

TITULO PRIMERO

Narrativa

CAPITULO PRIMERO

De la demanda

Se da inicio al procedimiento, por demanda de Divorcio con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil presentada por los Abgs. A.C. y M.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98563 y 32890, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, identificada ut supra, contra su cónyuge, ciudadano Maxwel Calajad León Fisher, también supra identificado. Sostiene la demandante que la misma contrajo matrimonio civil con el demandado en fecha 29/08/1997, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Libertador del Distrito Capital, fijando su domicilio conyugal en la Sector UD3, Bloque 20, Piso 12, Apto. 1213, Caricuao, que de esta unión procrearon una hija, de nombre Calajad Almenar, de nueve (09) años de edad. Afirma, que al pasar el tiempo la relación entre ellos se tornó difícil hasta el punto de que comenzaron a suscitarse hechos de constante agresión física, moral, psicológica, injurias e improperios por parte del demandado; abandono de los deberes conyugales, falta de respeto para su cónyuge e hija; retirada de la habitación común durante semanas a visitar a su familia en el extranjero; ha colocado en peligro al grupo familiar; su actitud violenta que ha hecho que la niña le tenga miedo; malversando los bienes familiares, poniendo en riesgo la solvencia económica familiar con el fin de mantener controlada la dependencia económica a su favor; amenazando de llevarse a su hija con su familia en el extranjero y no regresarla a Venezuela; acosando el demandado a su cónyuge en su lugar de trabajo; no reconociendo su actitud agresiva por cuanto según su criterio son normales; amenazando de comportarse aun peor si la demandante se divorcia y lo abandona; comportamiento agresivo este que hace imposible para la demandante continuar con dicha relación, razón por la cual demanda en divorcio al ciudadano Maxwel Calajad León Fisher con fundamento en el artículo 185 del Código Civil ordinal tercero, es decir, excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

CAPITULO SEGUNDO

De las actuaciones

La demanda se admitió en fecha 02/07/2004, se ordenó la notificación del Ministerio Publico la cual se practicó en fecha 04/08/2004; la citación del demandado la cual se configura en fecha 28/09/2004; y la apertura de las respectivas incidencias de Régimen de Visitas, Guarda y Medidas Cautelares. En fecha 21/10/2005 se realizo acto conciliatorio en la incidencia de Régimen de Visitas, el cual fue fijado de manera provisional en fecha 12/06/2006. En fecha 15/11/2004 tiene lugar el primer acto conciliatorio al cual comparece la parte demandante asistida de su apoderado judicial, se dejo constancia de la asistencia del Representante del Ministerio Publico y de la inasistencia del demandado, emplazándose a las partes para el segundo acto conciliatorio. En fecha 24/01/2005 tiene lugar el segundo acto conciliatorio en el cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora asistida de abogado y del Representante del Ministerio Público, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia del demandado. En el referido acto la demandante insistió en continuar con la acción y se emplazó a las partes al quinto día de despacho siguiente para la contestación de la demanda. En fecha 04/02/2005, oportunidad para la contestación de la demanda el accionado consigna escrito de contestación y de reconvención a la demandante. En fecha 1102/2005 se admitió el escrito de reconvención y se fijó oportunidad para dar contestación a la misma. En fecha 16/02/2005, la parte demandante consigna escrito de contestación a la reconvención. En fecha 01/04/2005 se dicto auto mediante el cual se ordenó oficiar a distintos entes a los fines de recabar los medios de prueba para la celebración de la audiencia de juicio. Mediante auto de fecha 11/01/207 se fijo oportunidad para la celebración del Acto de evacuación de pruebas el cual se llevo a cabo en fecha 18/04/2007.

CAPITULO TERCERO

De La Contestación

En fecha 20/10/2006, oportunidad para dar contestación a la demandada, el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher consigna escrito de descargo, mediante el cual admite haber contraído matrimonio con la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar y haber procreado una hija de nombre, de nueve (09) años de edad; y rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los alegatos de la demandante constitutivos de los excesos, sevicia e injurias graves en los cuales fundamente la demanda de divorcio, negando rechazando y contradiciendo asimismo, que realice actos de agresión física, moral o psicológica contra su cónyuge e hija, así como que realice todo tipo de injurias, improperios en forma temeraria, descuidando y abandonando los deberes conyugales, y que sea el quien haga imposible la vida en común con su cónyuge. Negando que las denuncias de las cuales fue objeto hayan sido realizadas por que el fuera agresivo, maltratara a su cónyuge o propiciara fuertes discusiones en la calle.

CAPITULO CUARTO

De La Reconvención

Con la contestación de la demanda, el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher presentó reconvención contra la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, alegando que contrajo matrimonio con la reconvenida, que durante los primeros años de matrimonio la relación fue de armonía y comprensión cumpliendo ambos cónyuges a cabalidad los deberes y obligaciones que conlleva el matrimonio, pero que en fecha 09/07/2003 se trasladó de común acuerdo con su esposa a la I.d.T. y Tobago, donde vive su familia regresando a Venezuela el 03/09/2003, al llegar a su hogar todo seguía en armonía pero al analizar su situación con el objeto de verificar las posibilidades de irse al exterior relucieron gastos excesivos que la demandante había realizado en su ausencia sin justificación. Alega que posteriormente en el mes de noviembre del 2003 comenzaron las desavenencias en la relación, por cuanto evidencio llamadas a Perú sin que en dicho país vivan familiares de el o ella, justificando dichas llamadas la cónyuge reconvenida en que eran a un amigo de ella, hasta que en el mes de noviembre del 2003 la demandante reconvenida se fue al hogar de su progenitora aprovechando la situación para realizar denuncias contra el demandado reconvincente por supuestos maltratos contra ella y su hija. Aduce el reconvincente que a pesar de lo anterior la demandante vuelve al hogar común de forma intermitente, estando en casa de su progenitora de lunes a viernes y sábados y domingos en el hogar conyugal. Alega que en enero del 2004 su esposa vuelve al hogar común, normalizándose las cosas en la relación matrimonial, trasladándose nuevamente en fecha 04/02/2004 el cónyuge reconvincente a la I.d.T. & Tobago con el consentimiento de su esposa y con el objeto de asistir a una entrevista de trabajo, hasta el 07/04/2004 fecha en la que regresa a Venezuela, siendo que en fecha 08/04/2004 su esposa le informa que va para casa de su progenitora sin que a la fecha haya regresado al hogar conyugal. Que a pesar de las conversaciones sostenidas con su esposa para que regresara a su casa, ésta insistió en abandonar el hogar conyugal. Por otra parte aduce el demandado que su esposa se dio a la tarea de denunciarlo en dos oportunidades ante la Jefatura Civil de Caricuao y Defensoria del Niño y del Adolescente de la Parroquia Caricuao, sin ningún basamento legal fundado solo en mentiras. Alega el demandado en fecha 06/01/2004 con ocasión de que su hija se encontraba enferma y se había quedado en el hogar conyugal el demandado llamó a su esposa y le informo lo sucedido quedando e.d.i. a buscar a la casa, siendo que mandó a su hermana a buscar a la niña a quien el demandado se la entregó recibiendo de la misma una citación de la Jefatura Civil de Caricuao. En cuanto a la denuncia de su esposa ante la Defensoria del Niño y del Adolescente los cónyuges llegaron a un acuerdo con respecto al mismo ante dicho ente. Razones estas por las cueles reconviene a su cónyuge la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, en Divorcio fundamentado en las causales Segunda y Tercera del artículo 185 del Código Civil, es decir, abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

CAPITULO QUINTO

De la Contestación a la Reconvención

En la oportunidad para dar contestación a la reconvención o mutua petición del demandado, la demandante consigno escrito mediante el cual rechazó, negó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de demandado en su escrito de reconvención, consignando documentales a los fines de probar sus alegatos.

TITULO SEGUNDO

MOTIVA

CAPITULO PRIMERO

En primer lugar se observa que la accionante en su libelo además de demandar el divorcio por la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, demanda la liquidación de la comunidad de gananciales, en este sentido el artículo 173 del precitado Código establece que la comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se declare nulo, también se disuelve por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes en los casos autorizados por la ley. Es así, que solo es posible la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal una vez declarado disuelto el vínculo matrimonial, lo cual es el objeto del presente juicio. Por otra parte el Código de Procedimiento Civil consagra la posibilidad de acumular en un mismo libelo dos o mas pretensiones, siempre y cuando se llenen ciertos supuestos y requisitos para dicha acumulación inicial de pretensiones, así el artículo 78 eiusdem establece que podrán acumularse en un mismo libelo dos o mas pretensiones siempre y cuando dichas pretensiones no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia correspondan al conocimiento de tribunales diferentes, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Por las razones antes expuestas, como lo son: que no se puede liquidar los bienes de la comunidad conyugal sino hasta que sea declarado disuelto el vinculo matrimonial de los cónyuges -salvo lo dispuesto para la separación de cuerpos y bines no contenciosa-; que no son acumulables bajo un mismo procedimiento pretensiones cuyo conocimiento por la materia correspondan a tribunales diferentes, y por ultimo que tampoco son acumulables acciones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí, es que este juzgador declara improcedente la solicitud de liquidación de la comunidad de gananciales requerida por la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar; y así se declara. En segundo lugar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla en los artículos 450 y siguientes, los principios y el procedimiento a seguir en las causas de divorcio. La referida normativa establece que el procedimiento contencioso esta conformado por cinco etapas divididas de la siguiente forma: a) Iniciación, contestación, reconvención y replica; b) Fase probatoria; c) Sentencia; d) Impugnación y; e) Ejecución; la primera fase la podríamos llamar fase de alegatos conformada por la demanda, la contestación, la reconvención y la contestación a la reconvención; con la cual se determinan las pretensiones de las partes así como las defensas de las cuales desean hacerse valer, iniciando dicha fase cognitiva con la presentación de la demanda y finalizando con la contestación de la demanda o de la reconvención según sea el caso, ya que la alegación de nuevos hechos se tramitaran mediante incidencia establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, la fase probatoria se inicia y eventualmente finaliza con el acto de evacuación de pruebas, salvo auto para mejor proveer que dicte el Juez. De lo anterior se considera que los alegatos realizados fuera de dicha fase de alegaciones son impertinentes por ser extemporáneas al no haber sido presentados como alegatos de nuevos hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y así se decide. En otro orden de ideas se observa que siendo el procedimiento de divorcio un juicio que es parte oral y parte escrito, en la fase oral deben regir los principios propios de los juicios orales, en los cuales es posible adelantar ciertos tramites probatorios, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la admisión o evacuación de las pruebas, de modo que, el Juez tiene la facultad de adelantar tramites probatorios, sin que ello implique que están siendo admitidas o evacuadas pruebas algunas en el juicio. De conformidad con el Principio de Celeridad y Economía Procesal, el legislador ha impuesto al demandante la carga de señalar en su escrito libelar los medios de prueba de los cuales habrá de valerse en el juicio, debiendo ofrecerlos al juez en esa oportunidad. Ello evidentemente tiene como finalidad dar cumplimiento a la Garantía del Contradictorio consagrada en el ordinal primero del artículo 49 de nuestra Carta Magna, además de poner al tanto a la parte demandada de las pruebas que van a ser usadas por su contraparte, lo cual necesariamente se traduce en que el demandado en su escrito de contestación debe ofrecer al Juez los medios de prueba que va a usar en su defensa.

Así que la oportunidad procesal de promover y evacuar pruebas es el acto de evacuación de las mismas. Es decir, existe una diferencia fundamental entre el señalamiento u ofrecimiento que se realiza en el libelo de demanda y de contestación, con la promoción de las pruebas que solo puede realizarse en la audiencia prevista en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo dicha diferencia, no solo de carácter temporal, sino también de carácter valorativo, en virtud de que si algunas de las partes ofreciere una prueba y posteriormente no la promoviere, o la promoviere en el acto de evacuación de pruebas sin haberla ofrecido previamente, en principio, dicha prueba no debería de tenerse en cuenta ni valorarse, salvo que el juez haga uso de su facultad de incorporar pruebas al debate oral, previa revisión de la prueba por parte del no promovente, esto se deduce a su vez de la interpretación de la parte in fine del articulo 478 eiusdem. Es así, que aquellas pruebas que no fueron ofrecidas con la demanda, contestación, reconvención y/o contestación a la reconvención; así como aquellas ofrecidas mas no promovidas en el acto de evacuación de pruebas no se consideran como incorporadas en el juicio; y así se decide.

Al hilo de la valoración de las pruebas, el Juez, al las partes promover alguna prueba, debe verificar que las mismas cumplan con el principio de inmaculación de la misma, con lo cual las partes se encuentran en la obligación de señalar específicamente los hechos que desean probar con sus pruebas, ello con el objeto que el sentenciador pueda apreciar la pertinencia de la prueba o idoneidad del medio probatorio y garantizarle a las partes el derecho del contradictorio a la misma, en consecuencia, este sentenciador solo aprecia para su valoración aquellas pruebas incorporadas al proceso respecto de las cuales se especifico que hecho se pretendía probar, ya que no se puede valorar la idoneidad del medio de prueba ni la pertinencia de todas las actas contenidas en el expediente al no haberse indicado que se desea probar con cada uno de ellas; y así se decide

CAPITULO SEGUNDO

De las Pruebas de la parte Demandante y de la parte Demandada.

En atención al punto previo de esta sentencia, serán valoradas solo aquellas pruebas que fueron ofrecidas antes del acto de evacuación de pruebas y promovidas y evacuadas en este último.

Produce la accionante con su libelo, (F.15) copia certificada del acta número 115 emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Caricuao, de fecha 29/08/1997 de la cual se evidencia la celebración del matrimonio contraído por los ciudadanos Maxwel Calajad León Fisher y Nakary Damelis Almenar Tovar; (F.33) Copia simple de acta de nacimiento de la niña, de la cual se evidencia el vinculo filial existente entre la referida niña y los ciudadanos Maxwel Calajad León Fisher y Nakary Damelis Almenar Tovar; las anteriores documentales fueron promovidas y evacuadas por la parte demandante, las cuales incorporó el Juez en el acto de evacuación de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, otorgándole a las mismas pleno valor probatorio; y así se declara.

En acto de evacuación de pruebas la demandante evacuó “acta emanada de la de la Defensoria del Niño, Niña y Adolescente de Caricuao, Nº 3 a fin de probar la denuncia realizada por la demandante contra el demandado así como las resultas de la misma”, en este sentido, no consta en autos acta de denuncia emanada de la referida defensoria, sino (F. 36 al 40, 42 y 203 al 208) citación emanada de la referida defensoria al ciudadano Maxwel León para tratar asuntos que le conciernen, solicitud de homologación y acta suscrita por los ciudadanos Maxwel Calajad León Fisher y Nakary Damelis Almenar Tovar ante la Defensoria del Niño y del Adolescente de la Parroquia Caricuao mediante la cual llegan a un acuerdo con respecto al régimen de visitas de la niña, de nueve (09) años de edad, el cual fuera homologado por al Sala de Juicio V del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 20/04/2004 y constancia de comparecencia de la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar en la citada Defensoria el día 13/04/2004. Analizadas las anteriores documentales, y visto lo pretendido probar con las mismas por la parte promovente, este Juzgador las desecha por no ser el medio idóneo para demostrar lo alegado por la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 506 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Produce “informe psiquiátrico el cual prueba que la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar fue victima de violencia psicológica” En este sentido de la revisión del expediente se observa que no consta en el expediente contentivo del juicio de divorcio informe psiquiátrico alguno realizado a la demandante, no obstante en el cuaderno contentivo de la incidencia de régimen de visitas abierta en la presente causa consta informe integral ordenado practicar con ocasión del régimen de visitas solicitado por el demandado (F.16 al 32 del cuaderno de régimen de visitas), visto que el referido informe o la practica del mismo no fue ofrecido ni solicitado como medio de prueba con el escrito de demanda o de contestación a la reconvención, el mismo se desecha, por las razones antes dichas.

Produce con su escrito de contestación a la reconvención facturas de matricula escolar contrato de póliza de seguro Recetas médicas Facturas de medicinas las cuales se desechan por ser impertinentes al no estar vinculados con el presente juicio de divorcio.

Produce autorización para separarse del hogar emanada de esta Sala de Juicio en fecha 16/09/2004 y que cursa en cuaderno de medidas abierto como incidencia en el presente juicio de divorcio (F.17 cuaderno de medidas). Se observa que dicho medio de prueba no fue ofrecido ni solicitado como medio de prueba con el escrito de demanda o de contestación a la reconvención, el mismo se desecha, por las razones antes dichas.

El apoderado judicial del demandado en acto de evacuación de pruebas y con escrito de contestación a la demanda promovió (F. 101 al 110) inspección ocular realizada en fecha 15/09/2004 por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial en el inmueble constituido por un apartamento identificado con el numero 1213 ubicado en el piso 12, del edificio “Residencias Libertador” de la UD-3 de la Parroquia Caricuao del Municipio Libertador del Distrito Capital con el objeto de probar que la demandante abandonó el hogar conyugal. Al respecto debe aclarase que la inspección judicial de que trata el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil se extiende, hoy en día, a todo aquello en que al momento de la inspección judicial el Juez puede apreciar no sólo visualmente, sino a través de cualquiera de sus sentidos, por cuanto su objeto es verificar hechos materiales perceptibles sensorialmente que el juez pueda examinar y reconocer, es decir puede dejar constancia de un hecho, mas no la razón de su por que, por consiguiente mediante una inspección judicial se puede dejar constancia que en un momento determinado, específicamente en el que se realiza la inspección, una persona o cosa no se encontraba en el lugar de la inspección, mas no el hace cuanto no estaba ni el por que no estaba, así en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22/06/2001 en el expediente N° 99-0822 se estableció:

La Sala estima que la recurrida en aplicación del supuesto de hecho del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil podía perfectamente, al evacuar la inspección judicial, dejar constancia visual del estado general del inmueble objeto de la inspección. Sin embargo, si no le era permitido a la recurrida, por vía de inspección judicial, afirmar y establecer el hecho que la señora J.R., presente al momento de evacuarse la inspección, se encontraba en el inmueble en cuestión desde hace quince (15) años, pues el establecimiento de ese hecho en la forma que se hizo no era cuestión que el Juez pudiera apreciar directamente a través de sus sentidos, sino se asemeja esa aseveración a una prueba testifical irregularmente evacuada, antes que una verdadera inspección judicial. Siendo así, la recurrida violó, por errónea interpretación y no por falta de aplicación, como el recurrente afirma, los Artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil, ya que el Juez si bien valoró la inspección judicial lo hizo en forma desacertada.

En consecuencia, hecho el análisis probatorio y visto lo pretendido probar con la inspección judicial promovida, este Juzgador la desecha por no ser el medio idóneo para demostrar lo alegado por el demandado reconviniente, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 506 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

CAPITULO TERCERO

Acto de Evacuación de Pruebas

En fecha 18/04/2007 tiene lugar el Acto de Evacuación de Pruebas. Compareció la parte demandante asistida de abogado y el apoderado judicial de la parte demandada. Abierto el debate, la parte demandante y demandada expusieron sus alegatos; una vez promovidas, evacuadas e incorporadas las documentales supra valoradas, se ordenó evacuar las testimoniales promovidas con el escrito de demanda, contestación, reconvención y de contestación a la reconvención las cuales no comparecieron.

CAPITULO CUARTO

Para decidir este sentenciador observa:

Fundamenta su pretensión la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, en los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común en que ha incurrido su cónyuge el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher. Asimismo, el demandado ciudadano Maxwel Calajad León Fisher, en su escrito de reconvención demanda a la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar con fundamento en la tercera causal del artículo 185 del Código Civil, vale decir los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común en los cuales ha incurrido su cónyuge.

Al respecto, este Sentenciador deja asentado que, los hechos que configuran excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común previsto en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil venezolano vigente, responde al hecho o los hechos graves y ofensivos imputados al cónyuge los cuales no necesariamente deben ser ejecutados en forma frecuente y reiterada para que puedan considerarse incurso en las establecidas en el ordinal 3 del artículo 185 del Código Civil. Pueden en consecuencia, dichos hechos estar acompañados de ciertas circunstancias que hagan imposible la vida en común de la pareja; y así se declara. Es entendido que son "excesos", los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges contra el otro, que puedan poner en peligro la salud, la integridad física y la misma vida del otro; por "injuria", el agravio o ultraje de obra o de palabra falsos que lesionan la dignidad, el honor o la reputación de la persona a quien se ofende frente a terceros; ("las ofensas entre los cónyuges en el lecho conyugal, no constituyen injurias graves"); y sevicias, los actos realizados por el cónyuge que tiendan al desequilibrio emocional del otro.

Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, define la carga de la prueba, al señalar que quién alegue tener un derecho debe probarlo; asimismo, el artículo 1354 del Código Civil, establece de quien pide la ejecución de una obligación debe probarla; y quien pretenda haber sido liberada de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. Ambas disposiciones, configuran en nuestro derecho la carga de probar las afirmaciones de hecho que pretenden poner en conocimiento al Juez de la causa, para que este les declare, confirme o modifique el derecho alegado. En consecuencia el actor debe impretermitiblemente, probar todas sus afirmaciones de hecho, para poder obtener una sentencia a su favor; y así se declara.

Por otra parte el demandado, ciudadano Maxwel Calajad León Fisher reconviene a la demandante, fundamentando su pretensión, en el abandono voluntario en que ha incurrido su cónyuge, la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar. En éste aspecto la Sala deja constancia, que la figura del abandono voluntario previsto en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil venezolano vigente, responde a la acción u omisión de hechos que tiendan a inobservar los deberes de los cónyuges, de manera intencional, constante, injustificado y grave, de las obligaciones contenidas en el Libro Primero, Titulo IV, Capitulo XI, Sección I del precitado Código. El abandono voluntario es una causa genérica de divorcio y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que tienen de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. La Doctrina señala que el abandono voluntario, como causal de Divorcio, consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales de: cohabitación, asistencia y socorro. Por otra parte, para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves, voluntarias e injustificadas, a este respecto, la doctrina ha reiterado que es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos; es voluntaria, cuando es intencional, sin que existan motivos que obliguen al abandono; es injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Cuando el legislador del año 1982 estableció la figura del abandono, exceptuó el involuntario o justificado; es decir, solo configuró aquellos actos u omisiones de uno de los cónyuges para con el otro, que deban responder al libre albedrío, al "animus" de querer no hacer. Es reiterada Jurisprudencia, que hay abandono voluntario cuando uno de los cónyuges no cumple con su obligación de socorrer al otro; cuando en la medida de los recursos de cada uno y las necesidades del otro no lo hace, o se niega hacerlo, o cuando uno de los cónyuges no abastece al cuidado y mantenimiento del hogar común y a las cargas y demás gastos que impone la vida familiar, teniendo como hacerlo; y así se declara.

Por otra parte se observa al primer y segundo acto conciliatorio solo compareció la parte actora y la representación Fiscal, insistiendo la primera en la demanda; que en la oportunidad del acto de evacuación de pruebas, las partes narraron diversidad de hechos que conducen a la certeza de una ruptura insalvable en la relación conyugal, en la armonía que sirve de base para el equilibrio de las relaciones humanas, máxime si estas relaciones son conyugales. Así por ejemplo, ambas partes coinciden en su deseo de poner fin al vínculo matrimonial; que los problemas e inconveniente en la relación datan de aproximadamente tres (03) años; y que no hay interés en el matrimonio. Tales aceptaciones conducen a este sentenciador a la convicción de que entre los cónyuges existe un abandono por cuanto no existe una relación vincular que cumpla con los fines del matrimonio, ni con la estabilidad familiar, sino que existe perdida del interés, del afecto recíproco y de los objetivos comunes que deben existir en cualquier relación matrimonial, toda vez que resulta evidente que la preservación del matrimonio no es el objetivo de ambos, como lo hacen ver de manera clara los mismos cónyuges en el acto de evacuación de pruebas. Tal perdida del interés en la preservación del vínculo matrimonial tiene efectos negativos en el cumplimiento de los deberes conyugales, en la toma de decisiones conjuntas relativas a la vida familiar, en la atención y socorro mutuo, existiendo en consecuencia un incumplimiento de los deberes conyugales, se evidencia que mantener el vinculo conyugal entre los mismos va en detrimento de la relación familiar en virtud del abandono moral existente en el matrimonio, y por ultimo teniendo en cuenta que ambas partes manifestaron su deseo de disolver el vinculo conyugal, sin que esto se traduzca en una confesión o convenimiento en el juicio, sino en la manifiesta intención y deseo de los cónyuges de no tener vida en común, con lo cual se evidencia en una actitud voluntaria de persistir en tal abandono, incurriendo así la cónyuge en la causal prevista en el ordinal segundo del articulo 185 del Código Civil, por lo que la acción propuesta fundamentada en esta causal debe prosperar; y así se declara.

CAPITULO QUINTO

De la Obligación Alimentaría, Régimen de Visitas y Guarda

En cuanto a la guarda de la niña, de nueve (09) años de edad, se observa que nunca ha sido objeto de controversia a cual de los padres le corresponde el ejercicio de la guarda de la niña, quienes no han manifestado desacuerdo con respecto a que la progenitora ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, quien ha sido quien ha venido ejerciendo la guarda de la misma continué ejerciéndola, en consecuencia se estima que al no existir controversia con respecto a este punto la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar debe continuar en ejercicio de la guarda de la niña.

En cuanto al régimen de visitas se observa que en fecha 12/06/2006 se fijó régimen de visitas provisional en beneficio de la niña, de nueve (09) años de edad, el cual se ratifica y toda y cada una de sus partes.

En cuanto a la obligación alimentaria se observa que la demandante requiere se establezca a favor de su hija y por tal concepto la cantidad de trescientos mil bolívares mensuales, asimismo se observa que el demandado no alego defensas o excepciones ni aportó elementos que le favorecieran con respecto a este punto. Así tenemos que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, basta que la filiación esté legalmente establecida para que queden obligados los progenitores de pagarla; conforme a los parámetros establecidos en el artículo 369 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, es decir, tomando en cuenta las necesidades del niño o adolescente y la capacidad económica del obligado alimentario. En cuanto a las necesidades de los niños, las mismas quedan evidenciadas con la imposibilidad de suministrárselas por sí mismos, por lo que necesita del apoyo de sus progenitores para satisfacer sus necesidades básicas, las cuales no son objeto de pruebas, en el sentido que se presumen los gastos que requieren los adolescentes para obtener un desarrollo integral adecuado a su edad; y así se decide.

La obligación alimentaria en si, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente es un derecho inherente a la persona humana, de orden publico, Intransigible, Irrenunciable; Indivisible e Interdependiente con los demás derechos de los niños y adolescentes, con lo cual la acción solicitando se fije un monto por tal concepto no es contraria derecho; ahora bien, la fijación del quantum de dicha obligación requiere de la verificación de ciertos supuestos los cuales se encuentran contemplados en el artículo 369 de la ley especial, cabe decir, necesidad del niño y adolescente y la capacidad económica del obligado alimentario, es así que aun cuando la necesidad propiamente dicha del niño y adolescente no requiere ser demostrada en juicio por quedar evidenciadas con la imposibilidad de suministrárselas por sí mismos. En cuanto a la capacidad económica del obligado, ésta no quedo demostrada, no obstante, este sentenciador tomando en consideración que el mismo no contesto, no aporto elementos probatorios y que lo peticionado por la accionante no es contrario a derecho; se considera que la solicitud de fijación de obligación alimentaria debe prosperar en derecho.

TITULO TERCERO

Dispositiva

En fuerza de todo lo anterior, esta Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, la demanda de divorcio fundada en la causal tercera (3°) del articulo 185 del Código Civil por excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, presentada por la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-10.787.399, contra el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-11.158.323. Se declara SIN LUGAR la reconvención fundamentada en la causal tercera (3°) del articulo 185 del Código Civil por excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, y CON LUGAR la reconvención fundamentada en la causal segunda (2°) del articulo 185 del Código Civil por abandono voluntario interpuesta por el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher, antes identificado, contra la ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, antes identificada. En consecuencia se disuelve el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos Maxwel Calajad León Fisher y Nakary Damelis Almenar Tovar, contraído por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Caricuao, Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29/08/1997 según acta número 115. En cuanto a la niña Calajad Almenar, de nueve (09) años de edad, habida en el matrimonio, su guarda la continuará ejerciendo a plenitud la madre, ciudadana Nakary Damelis Almenar Tovar, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-10.787.399, en cuanto a la obligación alimentaria se establece, que la niña, requiere para su subsistencia, el equivalente a MEDIO (1/2) SALARIO MÍNIMO establecido por el Ejecutivo Nacional, mensuales y consecutivos, pagaderos por adelantado y dentro de los cinco primeros días de cada mes y a partir del inmediato siguiente a éste fallo y en cuanto a las vistas se ratifica régimen establecido provisionalmente en fecha 12/06/2006, en el cual el ciudadano Maxwel Calajad León Fisher, podrá retirar a la niña del hogar materno y compartir con ella cada fin de semana alterno, los días sábados y domingos que correspondan, en el horario comprendido de 9:00 de la mañana, hasta las 6:00 de la tarde, sin pernocta con retorno al hogar materno.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce días del mes de mayo de dos mil siete. Año 197 de la Independencia y 148 de la Federación.-

El Juez de Sala,

E.R.G..

El Secretario,

J.C.R.

En esta misma fecha, se agregó a los autos la anterior sentencia.

El Secretario,

J.C.R.

AP51-V-2004-001527