Decisión nº 2008-103 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Junio de 2008

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), por el abogado F.L.G., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.F., ut supra identificados, contra los actos administrativos de remoción y retiro signados con los Nros. 2254 y Nº 2614, de fechas 28 de septiembre y 29 de octubre de 2007, respectivamente, suscritos por la ciudadana A.R. de Marín, en su condición de Gerente Ejecutivo de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), notificados el 28 de septiembre y 29 de octubre de 2007, en el mismo orden; recibido en este Tribunal el catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2007- 279.

En fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, librando los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el cuatro (4) de marzo de dos mil ocho (2008) la apoderada judicial de la parte querellada dio contestación al recurso; el seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008, siendo acordada en la misma, la apertura del lapso probatorio a petición de las partes. Según auto fechado quince (15) de mayo del año que discurre, se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el veintidós (22) de ese mismo mes y año. Finalmente, el dos (2) de junio de dos mil ocho (2008), se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Expresó la representación judicial de la parte querellante que su mandante fue removido y retirado del cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante los actos administrativos de remoción y retiro ut supra. Alega asimismo, que dichos actos están viciados de falso supuesto de hecho, toda vez que, las funciones que realizaba su representado, según el ente querellado no se corresponden con las que realmente desempeñaba, resultando por tanto, lesivo a sus derechos lo que en consecuencia, a su juicio afecta la estabilidad de los funcionarios públicos. Finalmente, el apoderado judicial de la parte querellante solicita sea declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte querellante quien aduce que los actos objeto de impugnación son nulos, toda vez que su representado, procedió a la remoción del querellante sin más requisitos que los establecidos por la Ley, en virtud que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Igualmente expresa que el funcionario que ostente la condición de libre nombramiento y remoción puede ser removido sin que se requiera el agotamiento previo de ningún procedimiento. En lo que respecta al alegato que su representado irrespetó el derecho a la estabilidad del funcionario, señala que el mismo resulta falso, dado que le fue conferido el mes de disponibilidad. Finalmente, solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Nakay Coromoto Torrealba.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para emitir sentencia de mérito y revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, pasa este Tribunal a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

Observa esta Sentenciadora que el recurso interpuesto tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las comunicaciones signadas con los números 2254 y 2614, ut supra mencionados, y que del contenido de las Ordenes Administrativas de fechas 28 de septiembre y 29 de octubre de 2007, que cursan insertas a los folios 9 al 12 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que trata sobre los cargos considerados como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, cabe destacar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel. Así tenemos que los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 eiusdem, y los segundos, vale decir, los de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa, tal como lo señala de forma expresa y taxativa el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, no es suficiente que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza la sola denominación del mismo, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción.

Es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. En ese mismo orden de ideas se puede colegir que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, y en consecuencia, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, de tal forma que deba determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Así pues, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala, que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente, que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, teniendo la carga de demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma in commento.

En el caso de marras, se evidencia que acto administrativo impugnado de remoción del cargo del hoy querellante se dictó en los términos siguientes:

… (Omissis)…

procedo a Remover del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Créditos, a la funcionaria NAKAY COROMOTO TORREALBA DE FERRER, titular de la cédula de identidad Nº 6.295.935, porque realiza las siguientes funciones de confianza: Realiza efectivamente la liquidación de los créditos aprobados por BANDES de manera directa; Liquida efectivamente los créditos aprobados para el Sistema Financiero Público con recursos del BANDES; Efectúa las liquidaciones de créditos nacionales; Supervisa al personal bajo su responsabilidad; Presenta informes periódicos.

… (Omissis)…

(Destacado del original y subrayado y cursivas de este Tribunal).

De la anterior trascripción puede colegirse, que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) reseñó en el acto administrativo las labores específicas desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Créditos, determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza.

Ante tal circunstancia, resulta forzoso para quien aquí suscribe, remitirse al Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que cursa a los folios noventa (90) al noventa y uno (91) del expediente administrativo y revisado como ha sido el mismo, se evidencia que dicho cargo tiene asignadas las labores que se especifican a continuación: i) Controlar el registro oportuno en auxiliares administrativos y contables de las garantías, fianzas y avales otorgados al BANDES, por financiamiento directo e indirecto, así como las p.d.s., y hacer seguimiento a las mismas, de acuerdo con las normas y procedimientos que regulan la materia; ii) Llevar el control administrativo de las garantías y fianzas otorgadas al Instituto por los créditos concedidos; iii) Coordinar con la Coordinación de Avalúos e Inspecciones del instituto, la inspección a garantías concedidas por los créditos otorgados y reportar la situación física de las mismas; iv) Tramitar los desembolsos a los beneficiarios de los créditos otorgados por el BANDES de acuerdo a las políticas, estrategias de financiamiento y manuales de normas y procedimientos, así como los fondos autónomos y operaciones no reembolsables; v) Hacer el seguimiento oportuno de las operaciones de desembolso de créditos otorgados en cuanto a lo dispuesto en cada uno de los contratos de préstamo suscritos, y a las políticas que regulan la materia; vi) Elaborar los reportes requeridos con relación a la cartera de crédito de las operaciones de financiamiento otorgadas por BANDES; vii) Garantizar la conciliación permanente de los auxiliares contables llevados al efecto por liquidación de créditos; viii) Elaborar los reportes requeridos con relación a la cartera de crédito de las operaciones de financiamiento otorgadas por BANDES; ix) Remitir diariamente y de manera oportuna, a la Vicepresidencia de Administración de Fondos los soportes contables de las operaciones por liquidación derivadas de las fondos auxiliares contables llevados al efecto; x) Gestionar con la Coordinación de Calidad y Procesos la elaboración de manuales y documentos que soporten cada uno de los programas desarrollados y procesos realizados; y xi) Elaborar el presupuesto y el plan operativo de la unidad con base a los lineamientos establecidos en el Plan estratégico del Banco y evaluar los resultados de las operaciones realizadas, informando a las instancias superiores correspondientes..

Del contenido de las labores desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Créditos, se evidencia que hay discrepancia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Manual de Organización del Banco. Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza en la oportunidad en que la Administración dicta un acto administrativo y lo subsume en hechos erróneos o inexistentes para fundamentar su decisión, lo cual incide contundentemente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En ese sentido, este Tribunal se acoge al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil siete (2007), con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso: E.P.W.) en la cual entre otras consideraciones, señaló que la Administración Pública Venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, en franco atentado contra el e.C., pues, los Órganos y entes de la administración pública, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad en que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, aduciendo por lo general, la especialidad de las tareas, y sobretodo un supuesto carácter confidencial de información, llegando a una conclusión carente de fundamento en “que todos o muchos de los funcionarios adscritos a sus Dependencias son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción”, lo cual resulta una afirmación inconstitucional y desproporcionada. Dicha afirmación, en criterio de la referida Sala, no sólo vulnera el e.d.C. negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a los fines de eliminar la estabilidad del funcionario, cuando la forma de calificar los cargos de la administración pública, bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo que ostenta el funcionario, no basta entonces señalar el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo. Aunado a esto, debe determinarse a ciencia cierta si las funciones especificas asignadas al cargo pueden catalogarse como de confianza en sentido estricto (no amplio).

Así las cosas, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el cargo ostentado por la parte querellante sea de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Delimitado lo explanado ut supra se evidencia que la administración incurrió en falso supuesto de hecho, dado que al efectuar la revisión del Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) en lo que respecta a las funciones propias del cargo que ostentaba la hoy recurrente como Coordinadora adscrita a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Crédito, de BANDES y confrontarlas con las señaladas en el acto administrativo de remoción presentan discrepancias, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora, declarar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro, contenidos en las comunicaciones signadas con los números 2254 y 2614, de fechas 28 de septiembre y 29 de octubre de 2007, suscritos por la ciudadana A.R. de Marín, en su condición de Gerente Ejecutivo de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), notificados el 28 de septiembre y 29 de octubre de 2007, en el mismo orden, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 en consonancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados el Órgano querellado deberá, en forma inmediata, reincorporar a la parte querellante ciudadana Nakay Coromoto Torrealba, ut supra identificada, al cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Liquidación de la Vicepresidencia de Créditos, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración dentro del Órgano querellado, e igualmente, efectuar el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo los beneficios socioeconómicos que por derecho le correspondan, tales como antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, excluyéndose expresamente aquellos beneficios que impliquen la prestación activa del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación. A los fines de determinar el monto adeudado por el Órgano querellado, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. Y así se declara.

Respecto a la indexación solicitada, esta Jurisdicente debe indicar, conforme al criterio jurisprudencial sostenido, que en materia funcionarial no es procedente acordar tal pedimento, dado que el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza netamente estatutaria, por tanto, no constituye una obligación de valor, ya que implica el cumplimiento de una función pública, resultando improcedente en derecho la condenatoria de la administración al pago por concepto de indexación, por lo que se niega dicha solicitud. Y así se decide.

En virtud de lo precedentemente expuesto, considera esta Juzgadora que la decisión de la administración de remover y retirar a la hoy querellante ciudadana Nakay Coromoto Torrealba, ut supra identificada, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual debe forzosamente declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: