Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 27 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 27 de Abril de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2004-000844

ASUNTO : BP01-R-2005-000046

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. N.L. MENESES ORTIZ, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 09 de diciembre del 2.004, mediante la cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano M.S.A., y DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 318, ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal

Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 31 de marzo de 2.005, se Admitió el presente Recurso de Apelación, a tenor de lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Dra. N.L. MENESES ORTIZ, en su carácter de Fiscal Primero Quinto del Ministerio Público de este Estado, interpuso recurso de apelación, en los términos siguientes:

...Procediendo de conformidad con lo ordenado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal….y siendo el tiempo legal para ello, interpongo RECURSO DE APELACION, contra la decisión de fecha 09 de diciembre del año 2004, correspondiente a la Audiencia Preliminar realizada en fecha 25 de noviembre del mismo año 2004, y en la que dentro del desarrollo de dicha audiencia Preliminar, en su particular Primero, decide la Juez DESESTIMAR LA ACUSACION, presentada por el Ministerio Público en su oportunidad procesal para ello, en contra del Ciudadano M.S.A., con la precalificación del delito de MALVERSACION GENERIDA DE FONDOS PUBLICOS ……fundamentando su decisión en el no cumplimiento por parte del Ministerio Público, con los parámetros contenidos en los artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal y violación de principios garantistas pautados en el artículo 49 constitucional, relativo a la figura del Debido Proceso,…..Acordando además el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo a las previsiones del artículo 318 ordinal 4° de la ley adjetiva penal.

APELABILIDAD DE LA DECISION

Honorables Magistrados, es opinión del Ministerio Público, que la decisión de la respetable Jueza de Control N°. 04, es susceptible de apelación por cuanto la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 1ro…..

Y si para ello, la armonizamos con la consecuencia del fallo del Honorable Juzgado de Control No. 04…concluimos que nuestro recurso de apelación esta ajustado a derecho, ya que el ordinal 4° del artículo 318, establece taxativamente, Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”…….

PUNTOS IMPUGNADOS

Del análisis hecho por esta Representación Fiscal, se puede observar que los puntos disidentes básicamente consisten en:

1.-Que el ciudadano M.S., al rendir su correspondiente declaración, por ante la Fiscalía actuante, refirió que existe un traslado de Partida, el cual fue aprobado en cámara (folio 232), sin embargo no se trajo a los autos, dicho documento…..

En tal sentido, puede alegar el Ministerio Público, que el hecho controvertido en esta causa, no es si se trasladó o no la partida, si fue aprobada por cámara o no fue aprobada por cámara dicho traslado, aquí se trata de que el ciudadano alcalde comprometió fondos de la Alcaldía no disponibles y si estaban disponibles, no los ejecutó en el lapso para el cual fue presupuestado….

2.- Testimonial de la Ciudadana L.T.D.R.S., la misma no se materializó. Cursa en el expediente correspondiente a la presente causa, Denuncia, suficientemente amplia por parte de la Ciudadana L.T. deR.S., la cual le permitió al Ministerio Público, desarrollar amplia y armonizadamente la investigación….

3.- Que la Denunciante solicito las siguientes diligencias: Declaración Jurada de Bienes del Alcalde del Municipio Administrador, Contralor Municipal, Ingeniero Municipal, realizar Auditoria Patrimonial de los referidos funcionarios, a fin de cotejar la nueva Declaración Jurada con la anterior; que se declare al Ciudadano R.R.P., Reparador Fiscal de la Alcaldía del Municipio S.A.; ninguna diligencia al respecto se llevó a cabo.

Al respecto este Representante del Ministerio Público debe mencionar, que a los fines de la investigación que se desarrollaron en aras de verificar la presunta malversación de Fondos, no guarda relación una verificación Patrimonial y mucho menos una Auditoria Patrimonial, ya que los resultados de haber sido positivos, difícilmente pueden ser imputables al delito de Malversación, en todo caso podría ser medio probatorio para un enriquecimiento Ilícito, y no era precisamente lo que se estaba investigando, por lo tanto no se considero útil o necesario para dicha investigación….

Igualmente señala la Ciudadana Jueza, que el Ministerio Público, para la Acusación, se fundamentó en pruebas documentales, traídas a los autos, no oyéndose en ningún momento las testimoniales de los distintos funcionarios que laboraban en la Entidad Pública en cuestión. Igualmente rechazo tal argumentación, ya que a mi humilde entender, en el delito de MALVERSACION, la prueba reina es la documental, porque muchos testigos podrán decir que el sujeto Activo malversó la partida XX, pero debo demostrarlo con documentos, en los cuales se verifique que esa partida a la cual se imputa la malversación, se encontraba descrita en el Presupuesto de la Entidad Pública a la cual se pueda hacer referencia, y que existe otro documento que nos indica, que efectivamente se empleo esa partida para atender ese otro requerimiento……

Otro punto apelable es el referido a “….sin embargo, en los Escritos de Acusación consignados en la causa, por la partes Fiscal…”: en este particular el Ministerio Público debe enfatizar en lo siguiente del Acta transcrita en el Acto de la Audiencia Preliminar, se deja constancia que el Ministerio Público, subsanó con un Escrito consignado en oportunidad legal, error de forma involuntario que se materializó en el Escrito de Acusación previamente presentado,, y en el cual el error fue la no identificación del Delito, más se mencionó la norma, hecho este que no constituye violación alguna….

Honorables Magistrados de la Corte de Apelación del Estado Anzoátegui, muy respetuosamente considero que la Ciudadana Jueza de Control, erró involuntariamente, en la interpretación de la norma, ya que si se observa el escrito de Acusación, Capítulo V, en el ofrecimiento de las Testimoniales, el Ministerio Público, en el caso del Testigo:

1.- L.T. DE RESEIS SUAREZ….

2.- ANDRES ZAMORA….

3.- R.C. ANCHIETA BLANCO…..

4.-VIRGILIO LICCIEN….

5.- OCTAVIO MAYORGA….

De manera categórica la respetable Jueza expone en este punto “…Debe destacarse que la pertinencia de la prueba solamente existe cuando los hechos que se afirman en la acusación corresponden con los que serán objetos de la pruebas, cuando se refiere a hechos que han sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Ante esta sabía interpretación, esta representación Fiscal debe señalar, que efectivamente coincide con lo expresado por la Ciudadana Jueza, y tan cierto es que, en conocimiento de ello, es por lo que el Ministerio Público oferta las Documentales que se articulaban perfectamente con los testigos ofertados ya que son ellos mismos, los firmantes de dichas documentales, y que corresponden inequivocadamente a los resultados de la investigación iniciada por Escrito de denuncia…..

…la interpretación del artículo 326 tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, y aludido por la ciudadana Jueza en su decisión supra mencionada, alega que el Ministerio Público no satisfizo tal requerimiento, toda vez que el Acusado y su Defensa, desconocen sobre los hechos que van a testimoniar los citados testigos. Ante tal aseveración el Ministerio Público, debe indefectiblemente disentir y rechazarlos por cuanto del análisis de todo lo ofertado en el Escrito de Acusación, se indica la pertinencia y Necesidad claramente de las pruebas promovidas, obviamente , es deducible, que si promuevo al Ing. Municipal, debo preguntarle sobre los pormenores referidos al inicio y terminación de la obra, y así por lógica jurídica debo interpretar que el interrogatorio versara sobre los conocimientos únicos e inherentes al hecho investigado…..observa quien aquí apela, que la defensa y así aparece reflejado en el expediente, no tuvo una intervención destacable luego de su juramentación como defensor privado del hoy imputado, que pudiera alegar una indefensión, o violación de derecho alguno….

Por otra parte Honorables Magistrados, la Ciudadana Jueza en la continuación del análisis del Escrito de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra del ciudadano MAXIMO SOUQUET ASCANIO, en su carácter de Alcalde del Municipio S.A., observa lo siguiente: “….Es de significar que la voluntad criminal para que se configure el delito imputándole a M.S.A., Malversación genérica, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy derogada, consiste en la intención de violentar la Ley, o en el convencimiento de que se viola con la distinta aplicación de los fondos del Ministerio Público, no demostró el dolo del agente, tal como lo precisa el contenido del artículo 61 de nuestra Ley Sustantiva Penal…..Tampoco precisó que pudiera estarse en presencia de una lesión de índole administrativa. A tal efecto y ante tal interpretación, lógicamente e indefectiblemente con el respeto acostumbrado, esta representación del Ministerio Público, disiente y rechaza tal argumentación, por lo siguiente:

1.- Con respecto a la demostración de la existencia del delito de malversación La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremos de Justicia, en su decisión N0. 1121 del 09.08.2000. señala lo siguiente: “….De acuerdo a lo anterior, puede considerarse que para la existencia del delito de Malversación, es preciso que los dineros o efectos públicos, se les dé un destino diferente, o una aplicación arbitraria por el funcionario policial encargado de su manejo y a cuya custodia se encuentran funcionalmente confiados para un empleo específicamente determinado.

Lo anterior, quiere decir, que desde el punto de vista punitivo, esto es, para el cumplimiento cabal de todos los elementos vinculados a la tipicidad del delito….en cuestión, es necesario determinar las relaciones entre sujeto pasivo y activo, el establecimiento que esos fondos o rentas está inequivocadamente destinados para un fin determinado y que se aplique a otro diferente…..

2.- Por otra parte debe señalar el Ministerio Público, que existe reiterados criterios del mas alto Tribunal de este país,. Que en la Audiencia Preliminar el Juzgador de Control no está facultado para conocer del Fondo de la Acusación y cuando la juzgadora en el caso de marras, señala “no demostró el dolo del agente”….se está acreditando para si, funciones que según el principio de inmediación le corresponden a los Jueces de Juicio…..

Finalmente Honorables Magistrados de la Ilustre Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, en la parte in fine de la narrativa de la sentencia apelada, la juez a quo expresa: “…que lo ajustado a derecho en la presente causa, esa DESESTIMAR la Acusación incoada por el Ministerio Público, en contra de M.S.A., en su condición de Alcalde del Municipio S.A. del ]Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de MALVERSACION GENERICA….,por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 326, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y por violación al artículo 49, ordinal 1 de la Constitución; consecuencialmente se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, conforme a las previsiones del artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal.

Este señalamiento a consideración de quien aquí apela, es totalmente contrario al derecho y de manera evidente la ciudadana Jueza sacrificó la justicia, apartándose así de la misión y visión de las funciones judiciales las cuales llevan intrínsicamente la consecuente realización de la JUSTICIA…..en el presente caso no se observó dicho interés del Tribunal de la causa, en virtud que aun cuando el Ministerio Público le ha sido otorgada la facultad de subsanar los defectos de promoción del ejercicio de la acción penal, lo cual es uno de los fundamentos que alega el referido Tribunal, ni siquiera el mismo advirtió a las partes del uso de dicha potestad, con el fin de resarcir las omisiones o defectos que en el supuesto negado pudiera haber presentado el Ministerio Público, incurriendo a pesar de estos valores de supremacía constitucional (administrar justicia) en la omisión de lo establecido en el artículo 277 de la Constitución Nacional……

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Ilustre Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, en virtud de todos los alegatos de Hechos y Derecho planteados en este Escrito de Apelación, y en la estricta observancia de las disposiciones Constitucionales y Legales que rigen la Materia, solicito muy respetuosamente que se sirvan luego de estudiado el contenido del mismo DECRETAR que sea ADMITIDO totalmente el Recurso de Apelación, se declare LA NULIDAD DE LA DECISION dictada por Tribunal de Control No. VI de esta Circunscripción Judicial, el cual declaro, LA DESESTIMACION de la Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del Imputado Ciudadano MAXILMILIANO SOUQUET ASCANIO, y en su defecto que se ORDENE REALIZAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y en caso de que así lo considere esa honorable Corte de Apelaciones, de que exista errores de forma, obviamente que sean subsanables, se le permita la Ministerio Público subsanar los mismos. Y por último….promuevo como prueba de lo anteriormente expresado a favor de esta Apelación, copia simple de ESCRITO DE ACUSACION, interpuesto por el Ministerio Público,….Igualmente promuevo Sentencia Apelada….

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

Emplazado el Abogado D.G.U., en su carácter de defensor del ciudadano M.S.A., dentro del lapso legal dio contestación al recurso interpuesto, en los términos siguientes:

….Ratifico en todas y cada una de sus partes, el escrito que riela a los folios 30 al 35, II Pieza de la causa, en el cual explano las circunstancias de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para requerir del Tribunal IV de Control de este Circuito Judicial Penal, se desestimara la Acusación presentada en contra de mi representado…y consecuencialmente se decretara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS HECHOS

La investigación in comento se origina en fecha 25 de julio de 2.002, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana L.T.D.R.S., por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial…..

Dejo constancia que las actas del proceso reflejan fehacientemente que la cancelación de la obra se realizó en su totalidad, una vez recibida la misma por la Alcaldía, de acuerdo a los cuadro de cierre.

DEL DERECHO

Entre los puntos impugnados por al representación del Ministerio Público, en su escrito de apelación, tenemos los siguientes:

1.- Que el ciudadano M.S.A., al momento de rendir su correspondiente declaración por ante le fiscalía actuante, mencionó que existe un traslado de Partida, el cual fue aprobado en Cámara Municipal; sin embargo, no se trajo a los autos dicho documento. Al respecto es de destacar:

Que la Vindicta Pública, en ningún momento, se ocupó de indagar si ese traslado fue aprobado realmente, ni tampoco trajo a los autos, prueba que lo desvirtuara.- La voluntad criminal en el hecho punible que nos ocupa, consiste en una distracción arbitraria de fondos, con abuso manifiesto de las funciones del funcionario que tiene a su cargo los fondos. En el caso de autos, se contrató una obra, la remodelación de la Plaza B. delM.S. ana de este Estado, se ejecuto y se canceló a satisfacción de las partes….No se causó ningún perjuicio patrimonial al Estado. No entiende esta defensa, cual es el interés manifiesto de la Representación del Estado, de señalar unos hechos que no arrojan las actas…..

Se destaca de los autos, que el ciudadano M.S.A., al momento de rendir su correspondiente declaración, por ante la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó a ese Ente Público, oír las testimoniales de la ciudadana L.T.R., si que se cumpliera con el pedimento en cuestión. Si analizamos el artículo 125, ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos que entre los derechos del imputado están: “….Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”….

Si la parte Fiscal no tenía la intención de practicar las pruebas solicitadas, porque no las consideraba idóneas para la investigación, toda vez que alega, que las testimoniales no son necesarias para demostrar el hecho investigado, sino las pruebas documentales, así ha debido hacerlo saber al requirente; lo contrario, viola el principio de igualdad y el derecho a la defensa, tal como lo precisan los artículos 21, ordinal 1° y 49, ordinal 1° de nuestra Carta Magna.

……No hay duda que con el nuevo proceso acusatorio, nuestra Ley Adjetiva Penal, prevé el principio de legalidad de la prueba y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ambas partes, para preservar el contradictorio, deben conocer en forma clara y precisa el contenido de las mismas, que pueden arrojar…..

2.- Debo acotar que la denunciante L.T.D.R.S., también requirió la práctica de diligencias varias, tales como Declaraciones juradas del Alcalde del Municipio, Director General, Administrador, Contralor Municipal, Ingeniero Municipal y que se declare a R.R.P., Reparador Fiscal del Municipio. Ninguna se practicó. Al respecto, reseña el Ministerio Público, que al no haberse evacuado las pruebas en cuestión, arrojó como resultado lo siguiente: “….si hubo algún favorecimiento fue a favor del hoy acusado, ya que se le evitó las molestias de ser investigado en su patrimonio personal por los alegatos arriba mencionados, no estaba la investigación dirigida a verificar un enriquecimiento ilícito y el Ministerio Público como director del proceso investigatorio, tiene la facultad de considerar si es pertinente evacuar tal o cual prueba propuesta….”

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, con el respeto debido, debo expresar lo siguiente:

El Ministerio Público, en la Orden de Inicio de la investigación…..apertura la causa por la presunta comisión del delito de MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS Y OTROS. Al momento de la imputación Fiscal, en fecha 29 de septiembre de 2.003, se le atribuyen a mi defendido…..los delitos de SOBREGIROS PRESUPUESTARIOS Y MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS, penados en los artículos 59 y 56 de la Ley contra la corrupción, respectivamente….

En sentencia 14 de julio de 2.003, esa ilustre Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrado M.G.R. deH., en la causa BP01-R-03-040, acotó lo siguiente: “….La necesidad de informar expresamente al imputado de los cargos por los cuales se le investiga y que es condición sine qua non que él conozca específica y claramente de los hechos que se le imputan…”. En el caso de autos, no están dados esos presupuestos, ya que como se expresó precedentemente, no se estableció en forma cierta cual o cuales eran los tipos penales y las normas jurídicas aplicables al caso en cuestión…..

3.- La Fiscalía actuante consigna en dos momentos, do (2) escritos de Acusación contra el ciudadano M.S., tratando de subsanar con el segundo la falta de indicación del delito imputado…..

Ciudadanos Magistrados, si estamos ante un proceso penal garantista, que les permite a las partes intervinientes en un proceso, el derecho a una Tutela Judicial efectiva, tal como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esa tutela deben garantizarla los Órganos Jurisdiccionales, respetándose el derecho a un DEBIDO PROCESO, cuyos presupuestos están definidos en el artículo 49 ejusdem…..

Solicito entonces finalmente, que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte Fiscal y se confirme en todas sus partes el fallo sujeto a apelación……

DE LA DECISION APELADA

La decisión apelada, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

....En razón de los argumentos explanados precedentemente , considera quien aquí decide que lo legal y ajustado a Derecho en la presente causa es DESESTIMAR la Acusación incoada por el Ministerio Público, en contra de M.S.A., en su condición de alcalde del Municipio S.A. delE.A., por la presunta comisión del delito de MALVERSACION GENERICA, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público , hoy derogada, por no cumplir con los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 326, ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal y por violación del artículo 49, ordinal 1° Constitucional; consecuencialmente se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a las previsiones del artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, negándose asimismo el pedimento fiscal en el sentido de que decreten, para el citado ciudadano, Medidas Cautelares sustitutivas, de acuerdo al artículo 256 ejusdem, por razones obvias; así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA

El Juzgado IV de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DESESTIMA la Acusación incoada por las Fiscalías Vigésima Segunda Nacional con Competencia Plena y quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de M.S. ASCANIO……en su condición de alcalde del Municipio S.A. delE.A., por la presunta comisión del delito de MALVERSACION GENERICA, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público , hoy derogada, por no cumplir con los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 326, ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal y por violación del artículo 49, ordinal 1° Constitucional; consecuencialmente se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a las previsiones del artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal….

DE LA DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

La ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, impugna la decisión emanada del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en razón de que mediante la misma se declara la desestimación de la acusación, habida cuenta que según criterio del Tribunal a quo el ofrecimiento de pruebas no contiene la necesidad y pertinencia de las mismas, y en cuanto a las testimoniales no se conocen los hechos sobre los cuales depondrán, amén de que el Ministerio Público no demostró el dolo del agente, lo cual es esencial a los fines de la determinación del delito.

Según lo delata la apelante, su escrito si contiene la necesidad y pertinencia de todos los medios de prueba que pretende evacuar durante el juicio oral y público y en cuanto al dolo, aduce que la Juez de Control excedió el limite de su competencia, toda vez que tal análisis está reservado al juez de juicio.

De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solo a los puntos que han sido impugnados se someterá la decisión de este Tribunal Colegiado.

Por pertinencia de la prueba se entiende, la concordancia del medio de prueba con el hecho que se desea probar.

Tanto el Diccionario de la Lengua Española como el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O., son coincidentes en referirse a la pertinencia como aquello que pertenece o corresponde a algo y en el tema de las pruebas, se dice de la circunstancia que la hace admisible.

H.D.E., en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, describe la pertinencia de la prueba como limitación al principio de libertad de prueba, pues significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la practica de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos.

En nuestro criterio, la indicación exacta de la necesidad y pertinencia de la prueba está directamente relacionada con la garantía al debido proceso, por medio del derecho a la defensa, descrito en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional, compadecido con que tanto la norma prevista en el numeral 7 del artículo 328 como el numeral 5 del artículo 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consagra formalmente la obligación de describir la necesidad y pertinencia de los medios de prueba. De allí que pensamos no puede refutarse como aquellas formalidades no esenciales, habida cuenta que se interrelaciona con derechos y garantías constitucionales.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 311 de fecha 12/08/2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, señaló lo siguiente:

"… En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin."

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en Sentencia N° 0189 del 16/03/2001, estableció:

"…De acuerdo con el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán las partes probar todos los hechos por cualquier medio de prueba que sea lícito y pertinente, esto significa que no es facultad exclusiva del acusador la provisión y el control sobre las pruebas… "

La norma contenida en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Juez de Control competencia para pronunciarse durante la audiencia preliminar sobre la admisibilidad de las pruebas mediante el examen de su legalidad, licitud, necesidad y pertinencia.

De lo anterior se deduce, que durante la audiencia preliminar corresponde al juez de control, verificar la idoneidad de los medios de prueba ofrecidos con el hecho que se pretende demostrar, lo cual realiza a través del análisis de la indicación que ineludiblemente debe realizar el promovente a fin de que, la otra parte conozca lo que se pretende probar y a través de que medios, ya que de ello pende el resultado del proceso y principalmente en aras del respeto al derecho a la defensa.

Así las cosas, se observa de la exposición del Ministerio Público en su recurso de apelación como del escrito acusatorio y la consecuente promoción de pruebas, que el Estado pretende demostrar que el ciudadano M.S., en su condición de Alcalde del Municipio S.A. delE.A., “…comprometió fondos de la Alcaldía no disponibles, y si estaban disponibles, no los ejecutó en el lapso para el cual fue presupuestado, imputándolos además a una Partida la cual no era la pertinente, de acuerdo el Plan (sic) Presupuestario…”.

Ahora bien, el titular de la acción penal para demostrar los hechos antes narrados, promovió algunos medios de prueba sobre los cuales se confrontará la mención de su necesidad y pertinencia, pues sobre la presunta falta, se fundamenta la decisión que desestima la acusación y consecuencialmente declara el sobreseimiento de la causa.

A los folios 4 al 15 de la pieza N° 02, corre inserto sendo escrito de acusación, en cuyo contenido se encuentra también el ofrecimiento de pruebas, tal y como lo exige el artículo 326 numeral 5 del texto adjetivo penal.

El Ministerio Público cuando promueve el testimonio de la ciudadana L.T.D.R.S., manifiesta que es la persona que presentó la denuncia y por ende tiene conocimiento de los hechos y puede declarar sobre ellos, de lo que se desprende que si explica la pertinencia, en el entendido que la misma depondrá sobre los hechos que ella denuncia y sobre los que las partes tiene pleno conocimiento ya que la susodicha denuncia y sus anexos se encuentran a los folios 1 al 9 de la pieza N° 1 del expediente principal.

Asimismo, refuta la apelante, el criterio del Tribunal relativo a la desestimación de la acusación, por cuanto la denunciante solicitó la realización de algunas diligencias de investigación y que las mismas no se realizaron.

El artículo 291 de la normativa procesal penal, es clara al establecer que el denunciante no es parte en el proceso, de modo, que por el solo hecho de que el denunciante se lo inquiriera, el Ministerio Público no está obligado a realizar tales o cuales actos investigativos. No existe allí, en nuestro criterio, obligación del director de la investigación en sucumbir frente a la petición del denunciante, puesto que la participación del mismo se limita solo a poner en conocimiento a la autoridad competente de la existencia de un hecho punible y la identidad del presunto autor o participe si la conoce; más eso no le da la cualidad de parte en el proceso que le permita tener legitimación para hacer solicitudes al Ministerio Público, lo cual no obsta, para poner en conocimiento a la autoridad sobre la identidad de otras personas que tengan conocimiento de los hechos o de cualesquiera elementos que a juicio del investigador coadyuven a cumplir la finalidad del proceso, es decir, descubrir la verdad de los hechos, tal y como lo consagra el artículo 13 eiusdem.

Por otra parte, la víctima en el presente caso, es el propio Estado, quien por medio del Ministerio Público está ejerciendo su poder punitivo pretendiendo responsabilizar penalmente al ciudadano M.S., por hechos presuntamente cometidos en la Alcaldía del Municipio S.A. delE.A., que de alguna manera afectaron el patrimonio del Estado, y si el propio Estado no realizó todo lo que hubo de ser necesario para conseguir su fin, será responsabilidad exclusiva de él, pero ello no implica la obligación de efectuar lo que el denunciante pida.

En todo caso, quien pudo solicitar en representación de la víctima alguna diligencia de investigación y que ahora pudiese ser casual de alguna consideración sobre violación de derechos es la Procuraduría del Estado o el Sindico Procurador Municipal del Municipio S.A. delE.A.. La ciudadana L. deR., es sencillamente representante de una empresa de naturaleza mercantil, donde el Estado no tiene participación ninguna, tal como se desprende de los estatutos y acta constitutiva que riela a los folios 12 al 24 de la pieza N° 1 de la presente causa; que eventualmente pudiera adjudicarle legitimación para peticionar en la presente causa, de tal suerte que lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

En otro orden, aduce que el Tribunal de Control, consideró que se trajeron a los autos pruebas documentales sin haber tomado declaración a los funcionarios que laboran en la Alcaldía del Municipio S.A..

Es sabido que en el proceso penal, como en todo sistema procesal venezolano, lo informa el principio de libertad de prueba, según el cual en principio no deben limitarse los medios de prueba, sino dejar al juez en libertad de valorar si los medios de pruebas son útiles a la demostración de la pretensión de las partes.

Este principio, a nuestro juicio tiene limitación no solo en la pertinencia que menciona Devis Echandía, sino también en aquellos medios que sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

El tema de la prueba documental en nuestro sistema acusatorio de justicia penal, debe ser tratado con cuidado a fin de evitar confusiones, en el entendido que el Código Orgánico Procesal Penal de ninguna manera señala las condiciones de forma y tiempo en las que pueden o deben promoverse los instrumentos, sean estos públicos o privados, solo está consagrado como se incorpora o evacua durante el juicio oral y público, cuando en la norma prevista en el artículo 358 del texto adjetivo establece que se incorporarán por su lectura y exhibición durante el debate, amén del testimonio de los mismos a fin de que las partes ejerzan control de la prueba y se respete su derecho a la defensa; consecuencialmente hemos de recurrir al Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente las normas allí previstas atinentes a la prueba documental.

Así las cosas, se observa que según la fundamentación del tribunal de control para desestimar la prueba documental traída al proceso por el Ministerio Público, debió además entrevistar a los funcionarios de la Entidad Pública en cuestión.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se infiere que durante la fase de investigación no es indispensable traer a las actas el testimonio o entrevista de los expertos, además de que no es practica usual en el mismo, puesto que la obligación de oírles su testimonio, que versará exclusivamente sobre los hechos que dejó plasmados en su informe, es durante el juicio oral y público, como se acotó anteriormente, con la finalidad de que las partes controlen y contradigan la prueba y por ende desplieguen con libertad su derecho a la defensa.

Admitir que durante la fase de investigación los expertos o todo aquel de quien emane un documento traído a la investigación y al proceso, se entreviste o tome testimonio sobre el mismo, es convertir la fase de investigación en una fase de mini juicio.

En esta situación se encuentran las testimoniales y documentos producidos o suscritos por los ciudadanos A.Z.; R.A.B.; V.L.; y O.M., quienes según manifiesta el Ministerio Público en su escrito de pruebas, depondrán sobre los documentos que rielan a la causa y en los cuales se describe la autorización de pago el día 02 de Agosto de 2002, que sirvió para finiquitar la deuda con la empresa Construcciones Pelmary, C.A; el Ingeniero Residente que firmó y avalo el Cierre de la Obra de remodelación de la Plaza B. delM.S.A. delE.A.; el Sindico Municipal firmante de la Contratación; y finalmente el Contralor Municipal por avalar los contratos objeto de investigación, respectivamente.

No es practica usual además de no ser indispensable, que durante la fase de investigación se tome entrevista a los expertos, admitir esa posibilidad en la presente causa es tanto como crear el precedente que en un homicidio por ejemplo, se entreviste al anatomopatólogo que realice la autopsia, a los peritos que examinen las armas incriminadas u otros objetos, a los que realicen la planimetría, lo que además de irrelevante por cuanto se conoce sobre cuales circunstancias declaran en el juicio, haría interminable la fase preparatoria, atentando francamente contra el principio de celeridad y economía procesal.

En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal colegiado estima que si está indicada la necesidad y pertinencia de la prueba, aunado a que no es necesario entrevistar durante la fase de investigación a los firmantes de los documentos, sin que implique violación a algún derecho, que en todo caso pudo solicitarlo cualquiera de las partes, por tanto lo procedente es declarar con lugar el recurso por este motivo, correspondiendo en todo caso al Juez de Control examinar que la expresión del Ministerio Público sobre los hechos que pretende probar y los medios que utilice sean verdaderamente pertinentes y necesarios, amén de lícitos. Así se decide.

Finalmente, alega la apelante que en la decisión impugnada, se argumentó que el dolo del agente no fue demostrado por el Titular de la Acción Penal.

Al respecto, es prudente precisar que en esta fase del proceso no es correcto aseverar la existencia o no del elemento volitivo e intencional del aparente sujeto activo de delito, en razón de que durante la audiencia preliminar no se discute ni analiza la responsabilidad penal del sujeto, esa es una materia reservada exclusivamente para el debate probatorio, donde luego de oír a las partes y presenciar la evacuación de las pruebas el juez podrá concluir en principio la existencia del delito y luego examinar si las pruebas en su conjunto fueron contundentes y suficientes para demostrar la responsabilidad del acusado, es decir, para establecer el nexo causal.

Orientado en este sentido, se encuentra el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente prohíbe plantear y consecuencialmente resolver cuestiones propias del juicio oral y público. Así consideramos que el Tribunal de Control excedió el límite de su competencia material, por tanto el recurso de apelación debe ser declarado con lugar por este motivo. Así se decide.

Finalmente, el Ministerio Público este Tribunal revisó y confrontó los dos escritos de acusación que rielan a los autos, observando que no hay modificación de fondo o sustancial que cause indefensión al acusado, estrictamente se limitó a corregir una omisión material relativa a la denominación del delito imputado, pero si había colocado la fundamentación legal, es decir solo es una omisión material que en modo alguno causa indefensión o cercena derechos del acusado, que pudo ser subsanado sin necesidad de traer nuevamente el escrito completo, sino a través de un computo que subsanase el error material .

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la ciudadana NELLY MENESES ORTIZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión del Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 09 de Diciembre de 2004, mediante la cual declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano M.S.A., consecuencialmente, ANULA la referida decisión por cuanto la promoción de prueba contenida en el escrito acusatorio, cumple con el requisito previsto en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal que permita a las otras partes conocer los hechos que pretende demostrar el Ministerio Público y el medio que utilizará para tal fin. Asimismo, lo relativo a la falta de demostración del dolo del agente es un tema reservado para el juicio oral y público, el que no debió ser considerado en esta fase del proceso pues atañe a la responsabilidad penal del acusado, por tanto esta vedado en la audiencia preliminar, por establecerlo así el primer aparte del artículo 329 eiusde. Finalmente, el Ministerio Público corrigió una omisión material relativa a la denominación del delito imputado, pero si coloco la fundamentación legal, es decir solo es una omisión material que en modo alguno causa indefensión o cercena derechos del acusado.

Consecuencialmente, se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la cual deberá el Juez de control que deba conocer , hacer los pronunciamientos correspondientes solo a la audiencia preliminar, especialmente, lo relativo a la necesidad y pertinencia de las pruebas y la admisibilidad o no de las mismas, y en el último de los supuestos, por razones distintas a las que fueron objeto de apelación hará otro tanto con el escrito acusatorio. Así mismo debe pronunciarse acerca de la admisibilidad o no del escrito acusatorio

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

LOS JUECES INTEGRANTE DE LA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. M.G.R.D.H.

EL JUEZ, EL JUEZ,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. JUAN BERNET CABRERA

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON