Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 5 de Agosto de 2010

Violación del derecho a obtener respuesta oportuna, conforme lo dispone el artículo 51 del Texto Democrático, toda vez que la Juez accionada, al momento de resolver la excepción relacionada con la prescripción judicial de la acción penal, sólo se pronunció en lo que atañe al delito de Estafa G.C., siendo que omitió analizar dicho alegato en lo que respecta a los demás delitos por los cuales fuera acusado por la Vindicta Pública.

Violación al debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Carta Fundamental, toda vez que la Juez accionada, al efectuar el análisis relativo a la excepción relativa a la prescripción de la acción penal, en cuanto al delito de ESTAFA G.C., tomó como base para considerar la fecha de culminación del delito, la fecha en la que el hoy quejoso, cesó en el cargo donde laboraba en la Corporación Digitel, siendo esto atribución del Ministerio Fiscal y no de los operadores de justicia.

Violación al derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Tribunal accionado, a los efectos de resolver la excepción opuesta, atinente a la prescripción de la acción penal, no tomó en consideración la dosimetría penal, contenida en el artículo 37 del Código Penal, todo lo cual violenta la jurisprudencia reiterada y pacífica sostenida por la máxima autoridad de la República, tanto en Sala de Casación Penal como Constitucional.

Solicita como restitución de la situación jurídica presuntamente infringida, se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juzgado de Control distinto al hoy accionado, con prescindencia de los vicios hoy denunciados en la presente acción de tutela constitucional.

-III-

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCION DE AMPARO

Conforme a lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la acción de amparo contra decisiones judiciales debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento. En el presente asunto se denuncia como hecho lesivo la decisión de fecha 14 de junio del año en curso dictada por la Juez Trigésima Segunda en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo que la Corte de Apelaciones conforme a lo preceptuado en el artículo 530 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 62, 63, ordinal 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es el Tribunal Superior de los Juzgados en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal.

Ahora bien, por cuanto la resolución judicial contra la cual se acciona en amparo fue proferida por un Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le corresponde a ésta Sala el conocimiento de la presente acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se declara.

-IV-

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSION

Observa este Órgano Colegiado, actuando en sede constitucional, que según los alegatos invocados por el accionante en amparo, los mismos están referidos a la presunta violación al derecho a obtener una respuesta oportuna, al debido proceso y al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ello como consecuencia del pronunciamiento judicial emitido por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó, en el acto de la audiencia preliminar, declarar sin lugar la excepción que conforme al numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se opuso en su oportunidad legal, por considerar la existencia de la prescripción de la acción penal.

Planteada de esta manera la solicitud de a.c., es menester resaltar que esta acción de tutela constituye el remedio judicial expedito y eficaz, a los efectos de proteger todos los derechos y garantías constitucionales establecidos en el Texto Fundamental y aquellos inherentes a la persona humana que no estuvieren expresamente consagrados en la ley.

Por ello, esta acción solamente procede cuando existe la violación de normas de rango constitucional y no ante pronunciamientos jurisdiccionales que pudieran menoscabar normas de rango legal, cuyo remedio judicial procede mediante la interposición de los recursos ordinarios que contempla la ley adjetiva penal.

En este sentido se ha pronunciado la doctrina al referir que “...el carácter extraordinario de esta vía judicial es no sólo una causal de improcedencia, sino además una causal de inadmisibilidad....la jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad....para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible...cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía....se utiliza el remedio extraordinario.....” (El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela. Chavero Gazdik, R.J. Págs.248,249)

Igualmente, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica y reiterada, que esa Sala “.....ha ido robusteciendo la exigencia de agotar la vía judicial antes de acudir al amparo, dado que la vía de protección constitucional está destinada a resguardar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna y aún de aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional…” (Sentencia de fecha 27-11-2001. Ponencia del Dr. J.D.O.. Exp. Nro.01-1558)

Visto lo anterior, observa esta Alzada, luego del estudio realizado a la acción de amparo interpuesta por el quejoso F.A.G.P., debidamente asistido por los profesionales del derecho N.G. y M.N., que la decisión judicial cuestionada por esta vía de tutela constitucional y que constituye, en su criterio, la violación de normas de rango constitucional, no trasciende más allá de la disconformidad de un fallo judicial, cuya discrepancia es susceptible de ser impugnada mediante la utilización de los remedios ordinarios que contempla la ley adjetiva penal al respecto.

En este sentido resulta pertinente destacar que la decisión dictada por el Juzgado accionado, relativa a la declaratoria SIN LUGAR de la excepción opuesta previa a la celebración de la audiencia, relativa a la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser nuevamente opuesta durante la fase de juicio oral.

Así lo contempla expresamente el numeral 2 del artículo 31 de la ley adjetiva penal, que textualmente dispone que “Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones: 2. La extinción de la acción penal, siempre que esta se funde en las siguientes causas: b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella…”

Aunado a ello, el Código Orgánico Procesal Penal regula inclusive el medio de impugnación idóneo, ante la declaratoria sin lugar de las mismas, en la fase de juicio, conforme lo prevé la parte infine del aludido artículo 31, cuyo tenor se cita a continuación:

..El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrán interponerse junto con la sentencia definitiva…

En el mismo orden de ideas, la ley adjetiva penal establece taxativamente en el titulo atinente a la impugnabilidad de la decisiones pronunciadas en el proceso penal, que “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 2.Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.” (artículo 447.2)

De esta forma, considera este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, que el Juzgado de Control hoy accionado, emitió pronunciamiento judicial en relación a la prescripción de la acción penal, declarando sin lugar tal pedimento, basado en la existencia de un concurso real de delitos, tomando como base el tipo penal mas grave imputado por la Oficina Fiscal, como lo es la ESTAFA G.C., partiendo además de la existencia de un delito continuado, cuya cese consideró a partir de la fecha de cesación del cargo del hoy quejoso, imputado en la causa principal y tomó como base para negar la prescripción solicitada la pena del delito “… de estafa g.c. artículo 464 del Código Penal del año 2005, en relación con el artículo 99 ejusdem, siendo uno de los delitos mayor entidad, y tomando en consideración que estamos señalando que es delito imperfecto, ya que se mantuvo en el tiempo, por ser establecido en grado de continuidad, debe entenderse como su culminación o terminación del mismo, lo últimos actos conclusivos de dicho delito en el tiempo, y en este sentido al no tener fecha cierta de dicho acto, se observa que el imputado se inicio sus labores en la corporación Digitel en fecha 22-01-2001, culminado su relación laboral en fecha 15-01-2005; y en ese mismo año 2005 se inicia la investigación en el me de nov 2005, específicamente 16-11-2005, observándose que existen actos que interrumpen la prescripción, como actos de entrevista al imputado efectuada en fecha 14-05-2007, el acto de individualización como lo es la visita domiciliaria realizada al ciudadano imputado. Los actos de fijación de Audiencia Preliminar, los diferimientos y citaciones hechas al imputado para la realización de la audiencia preliminar, siendo que la prescripción alegada por la defensa a que se refiere el artículo 110 se interrumpe el lapso de prescripción siendo sentencia o requisitoria, pero en este sentido ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es cierto el encabezado del artículo 110 se encontraba redactado a lo establecido e el extinto código de enjuiciamiento criminal, y que en la actualidad y a la fecha de inicio de la presente causa, establece los jurisprudencia que los actos de requisitoria, auto de detención, son adoptados y semejados a actos en el nuevo proceso penal como actuaciones del acto de imputación que en la presente causa se realizo en fecha 14 de Mayo del 2007, así como las citaciones para los actos jurisdiccionales, es decir la citación para la realización de la audiencia preliminar, entendiendo además que el acto donde el representante Fiscal presenta formal acusación, es un acto que interrumpe la prescripción y la misma fue presentada la acusación en contra del ciudadano F.G. en fecha 17 de Septiembre 2009, Pieza 1, folio 1 al 39, el acto de la audiencia preliminar, son actos que se han verificado en la presente causa y son actos que interrumpe la prescripción, no imputables al imputado ciertamente, ahora bien, alega la defensa el contenido del artículo 110 del Código Penal vigente a la fecha de comisión del delito, que cuando no ha sido interrumpida la presente causa por culpa del imputado que corre la prescripción del artículo 110, del código Penal, tomando en consideración este alegato de la defensa, debemos analizar que el delito de mayor entidad sería la estafa genérica e grado de continuidad, artículo 464 del código penal vigente a la fecha de comisión del delito, establece una pena de 1 a 5 año de prisión, y haciendo referencia al contenido del artículo 108, del código penal, se observa que en su numeral 4 establece un lapso de prescripción de cinco años, por establecer este una pena de mas de tres años, estableciendo un lapso de prescripción de 5 años, si tomamos en consideración lo señalado en el Artículo 110, se suma la mitad del mismo es decir 5 años mas la mitad y medios tendríamos un total de siete 7 años y medio, y si contamos desde el año 2005 cundo ceso la relación laboral por estar en presencia de un ilícito en grado de continuidad, no han transcurrido el lapso de 7 años y medio al día de hoy, aunado y sin realizar la suma o el aumento que implica el artículo 99 del Código Penal, ya que esto sería en la oportunidad de imponer un pena, que se aumentaría desde un tercio a la pena a imponer. En consecuencia se declara sin lugar la excepción establecida en el Artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En suma los tres aspectos denunciados por el hoy quejoso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, están directamente vinculados con el pronunciamiento jurisdiccional de declaratoria SIN LUGAR de la excepción de prescripción de la acción penal opuesta antes de la celebración de la audiencia preliminar, para lo cual la Juez accionada se basó en aspectos atinentes al derecho sustantivo penal, los cuales, como se indicó precedentemente pueden ser impugnados, o bien mediante la interposición de la nueva excepción en la fase de juicio oral, conforme lo prevé el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, o conjuntamente con la sentencia definitiva, a tenor de la parte infine de la citada norma adjetiva.

Así las cosas y vista que la situación descrita puede ser revisada o bien por el Tribunal de Juicio correspondiente o por el Tribunal de Alzada, en la sentencia definitiva, resulta incontestable para esta Sala de Apelaciones, que el hoy accionante cuenta con mecanismos ordinarios idóneos para impugnar su disconformidad con la declaratoria sin lugar de la excepción contenida en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo inadecuada la utilización de la acción de a.c., como la única vía jurídica pertinente ante situaciones violatorias de normas de rango constitucional y no como una vía alterna de recurso ordinario, que pretenda resolver la cuestión planteada, como si se tratara de una instancia penal ordinaria.

Así lo ha considerado la máxima instancia judicial de la República Bolivariana de Venezuela en Sala Constitucional, en pronunciamiento de reciente data, cuyo contenido se trascribe a continuación:

“…esta Sala ha sostenido reiteradamente que son inadmisibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Judiciales, las acciones de amparo que se ejercen contra las decisiones dictadas por los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control que, al término de la audiencia preliminar, declaran sin lugar la o las excepciones presentadas, toda vez que las mismas pueden oponerse de nuevo en la fase de juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que constituye una vía ordinaria para promover el examen de ese tipo de decisiones.

Al respecto, entre otras decisiones, en sentencia N° 865 del 11 de mayo de 2005, caso: I.J.S.P., la Sala estableció lo siguiente:

En efecto, esta Sala hace notar, respecto a las excepciones que fueron opuestas por el Teniente (Ej) I.J.S.P. y que fueron declaradas sin lugar por el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de la Guaria, al finalizar la celebración de la audiencia preliminar, que el numeral 4 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal permite su nueva oposición en la fase del juicio oral y público, siendo, pues, un medio idóneo que debió agotarse antes de acudir al amparo, lo que no ocurrió en el presente caso.

Por su parte, en sentencia N° 328 del 7 de mayo de 2010, caso: J.A.S.M., esta Sala señalo lo siguiente:

En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal adjetiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

…omissis…

En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto

. (sentencia 799 del 27 de julio de 2010)

De esta manera y siendo que el hoy quejoso F.A.G.P., debidamente asistido por los profesionales del derecho N.G. y M.N., cuenta con una vía jurídica para impugnar la resolución judicial dictada en el acto de la audiencia preliminar por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de utilizar la vía del a.c. como un recurso ordinario de revisión de fallos que no favorecen a las partes, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE la acción interpuesta por el referido ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se declara expresamente.

-V-

DECISIÓN

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano F.A.G.P., debidamente asistido por los profesionales del derecho N.G. y M.N., en contra de la decisión de fecha 14 de junio de 2010 proferida por la Juez Trigésima Segunda de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión. Notifíquese lo conducente.

LA JUEZ PRESIDENTE

P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

GLORIA PINHO

LA JUEZ

MERLY MORALES

LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES

Exp. 2831-2010 (Ac)