Sentencia nº 333 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Julio de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, constituida por los ciudadanos jueces N.A. deL. (ponente), Laudelina Garrido Aponte y Attaway Marcano Ruiz, el 17 de junio de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 12 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo contra la sentencia absolutoria que le fuera dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Carabobo, a las acusadas N.C.R. y A.Z.P., en virtud de la acusación presentada en su contra por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación por las ciudadanas D.P.O. Y J.R.T., en su carácter de Fiscal Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Transcurrido el tiempo de ley, sin que hubiere lugar a la contestación del recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 19 de septiembre de 2008. En esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor E.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 29 de enero de 2009 fue admitido el presente recurso de Casación y se convocó a la celebración de la correspondiente audiencia pública.

El 24 de marzo de 2009, la ciudadana A.H. deC., Defensora Pública (E) ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como defensora de las ciudadanas N.C.R. y A.Z.P., interpuso escrito señalando lo siguiente:

“… la defensa considera procedente y ajustado a derecho (…) que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ordene lo conducente a los fines que la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en un lapso perentorio (…) remita a la Sala, copia certificada del o de los asientos del Libro Diario, donde se refleje la consignación por parte del Aguacil de las resultas de las Boletas de Notificación libradas a las ciudadanas A.Z.P. Y N.C.R. (…) así como el computo de las audiencias transcurridas desde el día 05 de agosto de 2008, hasta la remisión del expediente a la Sala de Casación Penal, ello en virtud que el cómputo que riela al expediente refiere que el lapso para la contestación del recurso de casación se inicio en una fecha anterior a la interposición del mismo por parte de las representantes del Ministerio Público…”.

El 26 de marzo de 2009, la Sala de Casación Penal, solicitó a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en atención al supra citado escrito interpuesto por la Defensa Pública, los recaudos allí señalados, lo que fue recibido (vía fax) el 30 de marzo de 2009.

El 31 de marzo de 2009, tuvo lugar la audiencia pública convocada, con ocasión a la interposición del recurso de casación, con la asistencia de las partes.

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la acusación, fueron expuestos por el Ministerio Público de la forma siguiente:

El día Jueves 01-04-2.004, siendo aproximadamente la 1:30 de la tarde, encontrándose en labores de servicio el funcionario Inspector O.R.P., adscrito a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Carabobo, en la sede de dicho Cuerpo, recibió llamada telefónica del ciudadano J.G., quien por temor a futuras represalias hacia su persona no aporto otros datos de su identidad, manifestando que la imputada N.C.R.R., concubina del ciudadano R.F.V.A., conocido como el COTEJO, a quién se le sigue causa por ante este Despacho Fiscal, signada con el número de flagrancia 12.973, de la cual se hará mención más adelante y el mismo presentaba orden de captura Nº 061, de fecha 15-03-2.004, emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, quienes en compañía de un ciudadano Ronny se dedican al tráfico de drogas, trasladando grandes cantidades de estas sustancias ocultas en cargamentos de plátanos a regiones de la zona central y costera del país. De la misma forma informó que el ciudadano Vergara Angulo R.F., visitaba constantemente el inmueble donde habita la imputada N.C.R.R., ubicado en el Conjunto Residencial Centro Norte, Paseo Cabriales, Torre B, piso 18, apartamento 18-2 V.E.C. y que los ciudadanos Vergara Angulo R.F. y Ronny se disponían a realizar una transacción de droga en la encrucijada de Carabobo en horas de la noche de hoy a bordo de un vehículo marca jeep modelo cherokee, de color gris. En esa misma fecha, siendo las 4:30 horas de la tarde se constituyo una comisión conformada por los funcionarios Sub Comisario J.A., Inspector Jefe P.V., Inspector O.P. y Agente O.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Carabobo, la cual se presentó en el inmueble de la imputada N.C.R.R., donde fueron atendidas por la imputada A.Z.P., quién le manifestó a los funcionarios que la N.C.R.R., no se encontraba en el apartamento, procediendo esta a cerrar la puerta del inmueble, posteriormente se asomaron ambas a través de la reja protectora salieron ambas ciudadanas del apartamento a quienes los funcionarios le indicaron que necesitaban verificar si el imputado R.F.V.A., se encontraba en dicho inmueble, a lo que manifestaron que no aportarían información y que no poseían las llaves del inmueble. Por ello los funcionarios procedieron a solicitar la colaboración a los ciudadanos M.E.C.O.H. y Melwin J.S., testigos presénciales del procedimiento Inmediatamente se presentaron en el inmueble una adolescente hija de la imputada N.R. y posteriormente la imputada Pernalete Z.M., manifestando las mismas residir en el apartamento. Seguidamente se procedió al registro localizando en el área que funge como lavadero específicamente debajo de la lavadora un envoltorio tipo panela contentivo de marihuana con un peso de 872 gr. igualmente en la habitación principal de la imputada N.R. localizaron documentos pertenecientes a esta y dos celulares, por lo que las imputadas fueron aprehendidas. El ministerio traerá los medios de prueba a los fines de demostrar la culpabilidad de las acusadas y las droga el tribunal de control indico que se lo que se deba hacer con ella se hará en la fase juicio. En este mismo acto la fiscalía consigno el cuaderno tribunalicio de la audiencia de presentación…

. (sic)

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la violación de la ley, por falta de aplicación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 173 y 364 (numeral 4), del Código Orgánico Procesal Penal, expresando lo siguiente:

…se observa que la Sala 1 de la Corte de Apelaciones, violentó los derechos a la tutela efectiva en cuanto a la motiva se refiere por cuanto no expresa de manera clara y precisa, no explica con criterio propio el porqué arribo a la conclusión que la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio no adolecía de los vicios de contradicción, ilogicidad e inmotivación denunciados en el recurso de apelación ejercido, sino que convalido los vicios denunciados al repetir los argumentos esgrimidos en la sentencia de Primera Instancia para dictar sentencia absolutoria a favor de las acusadas sin establecer de manera específica las razones por las cuales consideró ajustada la decisión recurrida.

Ahora bien, el vicio denunciado, es decir, la violación de la ley por falta de motivación, se refleja en la decisión de la Corte de Apelaciones supra transcrita, por las razones siguientes:

PRIMERO: el proceso en contra las acusadas tuvo lugar cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas localizaron en el inmueble donde estas residían oculto un envoltorio tipo panela de MARIHUANA con un peso neto de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS GRAMOS, hallazgo este que tuvo lugar cuando trataban de ubicar al concubino de la acusada N.C.R. sobre quien pesaba una orden de captura por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Ahora bien, la Corte de apelaciones en la decisión dictada señala que no tiene porque concluirse que tal hallazgo deba atribuírsele a las acusadas sino que la autoría del mismo debía recaer sobre el concubino de una de ellas a quien se perseguía por su condición de traficante, sin expresar de manera precisa y circunstanciada las razones por las cuales se llegó a esta conclusión, pues la misma sala estimó como acreditado que el inmueble donde se localizó la sustancia ilícita era la residencia de la acusada N.C.R. quien lo habitaba en calidad de arrendataria, que el ciudadano R.A.F. no residía en el inmueble sino que lo visitaba, que el mismo no fue aprehendido en el lugar de los hechos para considerarlo autor del delito (…) no puede excluirse la participación criminal de las acusadas N.C.R. Y A.Z.P. en dicho delito, evidenciándose que las mismas forman parte de esta organización dedicada al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes(…)

SEGUNDO: se constata el vicio de inmotivación (…) cuando la Corte de Apelaciones al pronunciarse en relación al vicio de ilogicidad señalado en el recurso de apelación (…) específicamente al argumento esgrimo por la jueza A quo en relación al momento del hallazgo de la sustancia ilícita en le (sic) área que fungía como lavadero por el funcionario P.V. cuando indicó que éste se dirigió al mismo de forma inconsulta, que nadie le dio la orden de ir hasta allá, que había concluido la revisión del inmueble cuando se dirigió al lugar de la incautación, respecto de lo cual el Ministerio Público estimó tal razonamiento para fundar la absolución de las acusadas como ilógico pues dicha actuación esta dentro de sus facultades y la revisión aun no había finalizado.

Pues bien, la Sala en la decisión dictada en relación a este punto señaló que no le asistía la razón al Ministerio Público expresando que si bien es cierto nada impide que percatado que no se ha revisado un sitio, este pueda inspeccionarse, no es menos cierto que tal inspección debe realizarse de acuerdo a los parámetros legales previstos en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, no obstante no señaló de manera expresa la Corte de Apelaciones cuáles son esos parámetros legales que debieron cumplirse en la revisión del sitio por el funcionario y de qué forma no se cumplieron para desestimar la denuncia señalada por el Ministerio publico con relación a este punto (…)

TERCERO: se observa que la Sala 1 Accidental de la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio denunciado cuando al resolver el tercer motivo del Recurso de Apelación ejercido contra la sentencia de Primera Instancia, referido al silencio de prueba del Acta de Investigación Penal de 28/04/2004 suscrita por el funcionario Inspector O.P. en la cual consta la relación existente entre la coacusada A.Z.P. y el procesado Y.S. a quien se le sigue causa por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conjuntamente con el imputado R.A.F. concubino de la acusada N.C.R., lo que probaba la organización criminal de dichos ciudadanos en el delito juzgado, respecto al cual el Tribunal de Alzada declaró improcedente dicha denuncia expresando que al haberse valorado el testimonio del referido funcionario no existió el silencio de prueba; sin embargo se observa de la decisión dictada que la Corte de Apelaciones convalidó el vicio del Tribunal de Primera Instancia, habida cuenta que al transcribir la valoración dada a la testimonial no indicó en qué forma se analizó la misma en relación al contenido de la documental constituida por el Acta de Investigación de fecha 28/04/2004, pues solo se hace referencia a su testimonio como funcionario actuante del procedimiento, cuando el mismo además de serlo suscribió la referida acta en la fase de investigación, razón por la cual la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de inmotivación, violando el debido proceso y la tutela judicial efectiva (…) En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos a los Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) que ADMITA el presente recurso (…) y se DECLARE CON LUGAR (…) decretándose la NULIDAD de la decisión dictada por la Sala 1 Accidental de la Corte de Apelaciones y por ende se ordene que otra Sala conozca el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria o bien ordene realización de un nuevo juicio ante un Tribunal Juez (sic) distinto al que pronunció la sentencia impugnada...

. (sic).

PUNTO PREVIO

En relación con el escrito consignado por la Defensa Pública el 24 de marzo de 2009, donde denuncia que: “…el lapso para la contestación del recurso de casación se inicio en una fecha anterior a la interposición del mismo por parte de las representantes del Ministerio Público…”. La Sala realiza la consideración siguiente:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, publicó la sentencia el 17 de junio de 2008, y ordenó la notificación a las partes.

Consta en el expediente, como consecuencia de lo anterior, que los ciudadanos representantes del Ministerio Público y la Defensa de las imputadas fueron notificados el día 2 de julio de 2008 (folios números 105 y 106 de la pieza N° 6) del expediente.

Asimismo consta que las ciudadanas N.C.R.R. y A.Z.P., no fueron ubicadas por el Alguacil del Circuito Penal del estado Carabobo dejando constancia de esta diligencia, según se desprende de los folios número 162, 163 y 164 de la pieza N° 6 del expediente.

El cómputo inserto en el expediente (folio 165, pieza N°6), remitido a la Secretaría de la Sala de Casación Penal, por la ciudadana abogada Y.V., Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, certificó como hábiles, los días 25, 26, 27, 30 de junio de 2008, 1°, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 28, 29, 30, 31 de julio de 2008, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, y 14 de Agosto de 2008.

Lo que indica que desde el día 2 de julio de 2008, fecha en que fueron notificadas las representantes del Ministerio Público y la Defensa de las imputadas, hasta el 30 de julio de 2008, fecha en que fue interpuesto el recurso de casación, habían transcurrido 14 días. Por tal razón, el recurso extraordinario de casación fue ejercido de forma tempestiva en correcta aplicación del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, consta en el folio 125 de la pieza N°6 del expediente, que el día 13 de agosto de 2008 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, acordó remitir el expediente a la Sala de Casación Penal, por haber transcurrido el lapso para dar contestación al recurso de casación interpuesto por la fiscalía, de conformidad con lo previsto en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que determina que se respetaron los lapsos en la presente causa. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la sala de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

El Ministerio Público, plantea en su única denuncia, que la sentencia de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, incurrió en violación de la Ley por falta de motivación, al considerar que:

1. -No expreso de manera clara y precisa, ni explico con criterio propio el porqué ratificó la sentencia de juicio, que no atribuyó la sustancia ilícita a las acusadas, aún cuando tal hallazgo se realizo en su residencia.

2. - No indicó en qué forma el Tribunal de Juicio, valoró el contenido documental del acta de investigación penal del 28 de abril de 2004, lo que conlleva a su criterio a un silencio de prueba.

La Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al resolver el recurso de apelación decidió lo siguiente:

...PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

El recurso de apelación propuesto por la prenombrada representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2 del Código orgánico Procesal Penal, se sustenta en tres motivos, a saber:

PRIMER MOTIVO: La recurrente denuncia el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, por cuanto que en su criterio la Juzgadora establece y da por acreditado hechos que se contradicen entre sí, lo que hace que de la decisión dictada surjan conclusiones contrapuestas con la motivación del fallo.

Para avalar su denuncia la recurrente, transcribe párrafos de la doctrina jurisprudencial, en relación al vicio de contradicción, para luego expresar las razones de su cuestionamiento, así:

‘ PRIMERO: Incurre la Juzgadora en el vicio denunciado en la valoración individual del testimonio de los funcionarios J.E. ARAUJO PEREZ, P.V., O.P., O.J.G.L., A.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del testigo MELWIN J.S.S., siendo los cuatro primeros quienes practicaron el procedimiento de aprehensión de las acusadas y la incautación de la droga, de lo cual fue testigo el ciudadano MELWIN J.S.S. y el ultimo de los funcionarios nombrados quien practicó la inspección ocular en el sitio en la misma fecha de la incautación, donde la Jueza de la recurrida estableció en el análisis individual como prueba de cargos, hechos y circunstancias que se corresponden con los hechos que fueron objeto del debate y que se contradicen con los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, con los hechos que el tribunal estimo como acreditados y con la sentencia absolutoria dictada…’.

A continuación señala los hechos que el Tribunal estimó acreditados y la valoración de los testimonios de los funcionarios y testigos, para luego concluir:

‘…De lo antes trascrito puede verificarse que la Jueza Tercera de Juicio al valorar cada una de las testimoniales de los funcionarios actuantes en el procedimiento y del testigo estableció como prueba de cargo las circunstancias que fueron objeto de juicio, es decir, que el motivo de la revisión del inmueble era por información recibida que en el mismo se podía localizar el ciudadano R.F., sobre quien existía orden de captura por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITAS y FUGA, que en dicho inmueble residía su concubina la acusada N.R., que una vez que la comisión llego al sitio se encontraba la acusada A.Z.P., cónyuge de otro de los procesados por el delito de TRAFICO que se le seguido (sic) a R.F., que en la revisión efectuada el funcionario P.V. en compañía del testigo MELWUIN J.S.S., localizó debajo de la lavadora la sustancia ilícita, no obstante dicta sentencia absolutoria a favor de las acusadas, es esta inconciliable con la valoración de los medios de prueba y con los hechos estimados como acreditados por el Tribunal, siendo necesario precisar que en tales hechos se estimó probado el procedimiento en el inmueble donde residía la acusada N.R.R., que en el mismo se encontraba la coacusada A.Z.P., que dentro de este se localizó la droga, evidenciándose entonces la contradicción en la motivación de la sentencia...’.

Por su parte las Abogadas MARYSELLE GUTIERREZ y R.L. en su condición de defensoras de las ciudadanas ADRY PINEDA Y N.R., rechazan categóricamente esta primera denuncia, referida al vicio de contradicción de la sentencia, alegando que tal contradicción no existe, que lo que se evidencia es una clara explicación por parte de la Juzgadora, quien señaló expresamente sus razones y motivos de hecho y de derecho para mantener incólume la presunción de inocencia, y agregan que la contradicción en las valoraciones que aduce la apelante, no solo es inexistente, sino que además la recurrente no establece con meridiana precisión, en que se contradice lo valorado por la ciudadana Jueza de Juicio.

La Sala para decidir observa:

Previo a la resolución del punto impugnado, se estima necesario realizar unas breves consideraciones acerca del vicio denunciado. En ese sentido la doctrina dominante, ha establecido que la contradicción en la motivación se manifiesta de dos maneras, en primer lugar, está la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo, y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo y, en segundo lugar, la contradicción en la motivación, que ocurre cuando el razonamiento lógico jurídico de la decisión se torna excluyente, es decir, cuando del razonamiento expuesto en la parte motiva del fallo se infiere que, la decisión concluirá en una condenatoria pero en el dispositivo del fallo se absuelve o viceversa, o también cuando los razonamientos expuestos en la motivación se excluyen entre sí, es decir alguno de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena.

Ahora bien, realizado el examen de la denuncia a la luz de los puntos de la decisión señalados por la recurrente, en el que atribuye la existencia del mencionado vicio procesal, al dar por acreditado los hechos y luego al expresar los fundamentos del fallo, se ha constatado que la razón no asiste a la recurrente, pues si bien es cierto que el Tribunal A quo después de analizar las declaraciones de los funcionarios J.E. ARAUJO PEREZ, P.V., O.P., O.J.G.L., A.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del testigo MELWIN J.S.S., dio por demostrada la incautación de la droga mediante el procedimiento policial practicado en la vivienda de una de las imputadas, tal actuación no tiene la juzgadora porque concluir en que la droga y la colocación en el sitio del hallazgo deba atribuírsele como un acto de solidaridad a la ciudadana N.R., puesto que en el debate, quedó demostrado que quien se perseguía por su condición de traficante era a su concubino, y sobre él debía en todo caso recaer la autoría tanto de la posesión de la sustancia como de su ocultamiento, tal razonamiento lógico se puede apreciar del fallo al establecer:

‘…Que se llevó adelante un allanamiento en el inmueble que le servía de residencia a la ciudadana N.C.R.R..

Que en la citada residencia se practicó la detención de las acusadas N.C.R.R. y ADRY ZULAY PINEDA.

Que en el inmueble existió una sustancia controlada por el Estado, sólo que no se acreditó quien la introdujo allí.

Lo que no se logró acreditar fue el resto de las circunstancias de la comisión del hecho punible afirmadas por el Ministerio Público, es decir, no se estableció que ciertamente las ciudadanas que resultaron acusadas por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, hubieran colocado lo que resultó ser una panela de la droga conocida como marihuana, debajo de la lavadora…’.

Por otra parte, observa la Sala que la recurrente no solo omite indicar con precisión en qué consiste la contradicción que dice existir entre los hechos que el tribunal da por acreditados y la fundamentación del fallo, sino que al revisar la Sala esta última parte del texto, ha constatado también que la Juzgadora además de analizar y valorar individualmente las testimoniales tanto de los funcionarios policiales y luego compararlas con el resto de las pruebas conforme al método de la sana crítica, arribó a la lógica conclusión que no podía condenar a las procesadas contando solo con el dicho contradictorio de los funcionarios aprehensores así como de los dos testigos que los acompañaron, en efecto la Juzgadora explicó lo fundamentos de su decisión en los siguientes términos:

‘…En el presente caso la pretensión de la Fiscal del Ministerio Público es que se infiera la responsabilidad penal de las acusadas de los órganos de prueba siguientes:

Los funcionarios aprehensores Sub Comisario J.A., Inspector Jefe P.V., Inspector O.P. y Agente Olgiver González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Carabobo, aportan como órganos de prueba una referencia de lo acontecido en el procedimiento llevado a efecto el día 010404 aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde en el Conjunto Residencial Centro Norte, Paseo Cabriales, Torre B, piso 18, apartamento 18-2 V.E.C.; tales declaraciones provienen de funcionarios públicos al servicio del Estado Venezolano que declaran lo que percibieron por sus sentidos.

De lo sostenido en la sala de audiencia por los funcionarios aprehensores Sub Comisario J.A., Inspector Jefe P.V. e Inspector O.P., quien manifestó que tuvieron conocimiento, en virtud de una llamada telefónica de un ciudadano que no quiso identificarse, acerca de donde se encontraba la residencia de la ciudadana N.R. de quien tenían referencia se trataba de la persona con quien R.F.V.A. hacía vida de pareja, siendo que este ciudadano R.F.V.A. estaba siendo buscado toda vez que sobre él pesaba orden de captura y adicionalmente tuvieron conocimiento que realizaría una transacción con sustancias estupefacientes en un lugar distinto del inmueble donde practicaron el allanamiento.

Sólo que de la declaración de los funcionarios aprehensores Sub Comisario J.A., Inspector Jefe P.V. e Inspector O.P., como órganos de prueba no surge el indicio que permita a esta juzgadora concluir que la ciudadana N.R. participara de las actividades de su concubino, o, dicho de otro modo, el indicio que permita a esta juzgadora concluir que la ciudadana N.R. se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el indicio que surge es que el concubino de la acusada se encontraba prófugo de la justicia.

Como se podrá apreciar, al comparar los anteriores párrafos contenidos en el capítulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho con los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador no se evidencia contradicción alguna, pues en el primero se afirma que contra la acusada no existe indicio alguno que evidencie su participación en operaciones dedicadas al Tráfico de Drogas, para presumir que la droga localizada en el inmueble sea de ella, afirmación que se corresponde perfectamente con los hechos acreditados por el Tribunal, al establecer que ciertamente se encontró una sustancia controlada por el estado, pero no se acreditó que las acusadas hubieran sido las autoras de ese ocultamiento; por estas razones se declara Improcedente esta primera denuncia por infundada. Y así se decide.

SEGUNDO MOTIVO: se denuncia el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, por tres razones: 1) por cuanto los hechos que el Tribunal estimó acreditado que se practicó un allanamiento en el inmueble que servia de residencia de la ciudadana N.C.R. y donde se efectuó la detención de la ciudadana A.Z.P. y donde se encontró la sustancia controlada, sin determinar quién introdujo dicha sustancia en el inmueble, denunciando la recurrente que tal aserto es ilógico, al pretender que en el debate oral se determinara el momento en el cual se ocultó la sustancia, en virtud de haberse probado que la incautación de la droga se produjo en el inmueble que sirve de residencia a la acusada N.C.R., indicando para ello que los delitos de droga son de naturaleza permanente y que toda actividad relacionada con el hecho punible se considera como consumación del delito, señalando además que solo bastaba con la incautación de la droga para considerar la existencia del delito y la participación de las acusadas en el mismo.2) Porque es ilógico que la Juez Tercera de Juicio, considere por una parte, a los funcionarios aprehensores como órganos de prueba en cuanto al procedimiento practicado en el inmueble arrendado a la ciudadana N.R., así como el motivo del mismo, es decir en busca del ciudadano R.F., y por la otra establece que de ese mismo órgano de prueba no surge el indicio que permita concluir que la acusada participara en las actividades de su concubino, y que se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , siendo inconciliable con el razonamiento previo establecido en los hechos acreditados donde la jueza consideró la localización de la droga en el inmueble allanado; y 3) porque resulta ilógico además de contradictorio lo expresado por la jueza de la recurrida en los fundamentos del fallo, y que sirvió de base a la sentencia absolutoria dictada, al señalar que el funcionario P.V., manifestó ‘no recordar’ si levantó la lavadora debajo de la cual se localizó la droga solo o con la ayuda del testigo Melwin Sánchez, cuando éste indicó que ayudó al funcionario a levantarla y que allí encontró el empaque, lo que resulta irrelevante ante la afirmación del testigo que se encontraba con el funcionario al momento de la incautación de la droga.

Las defensoras, rechazaron esta denuncia manifestando que la apelante insiste en señalar los mismos argumentos de la anterior denuncia, afirmando su criterio de que basta el hallazgo en un inmueble de sustancia prohibida, para quedar relevada de la mínima actividad probatoria y condenar a todos quienes se encuentren en dicho inmueble por el delito de ocultamiento, criterio este que a juicio de las exponentes carece de asidero, ya que el hallazgo de una sustancia prohibida en un inmueble constituye un indicio, pero nunca plena prueba para enervar la presunción de inocencia, y que en el presente caso, el Ministerio Público no llevó ante el órgano decidor ninguna otra prueba que relacionara a las acusadas con el hecho incriminado, por lo que esa pretendida ‘culpabilidad’ deviene de hipótesis no probada en juicio; y concluyen señalando que resulta ilógico el criterio de la Fiscal, de cuestionar la sentencia absolutoria, al pretender que la acusada N.R. por ser concubina de R.F., a quien buscaba la comisión por orden de captura, debía ser declarada culpable, solo por el hecho de ser concubina de éste; siendo que este ciudadano nunca fue declarado culpable, ya que fue muerto en procedimiento policial.

La Sala para decidir observa:

El vicio de ilogicidad existe según lo tiene establecido la Jurisprudencia patria cuando la motivación resulta inconciliable con la fundamentación previa que se hizo; en otras palabras cuando el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica y el derecho aplicable inconciliable con la fundamentación previa que se hizo.

Ahora bien, aunque acierta la defensa en cuanto a los señalamientos de similitud entre esta denuncia y la anterior decidida, y que fue desestimada, se precisa, sin embargo, aclarar, dado que la apelante hace referencia a la valoración de pruebas, que esta Sala está limitada a los puntos de la decisión que han sido impugnados y sobre esa premisa se procede a la revisión del fallo recurrido a fin de verificar, si efectivamente contiene el vicio denunciado, es decir el de ilogicidad en la motivación de la sentencia; por lo que queda entendido que la Sala no procederá al análisis, apreciación y valoración de las pruebas, porque tal como se dijo en el examen anterior, ello no le es dado a sus funciones, pero sí, a la determinación de los razonamientos lógico jurídicos para arribar a su determinación, respecto a los hechos que consideró probados en el debate y a los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, para considerar comprobada la culpabilidad o no culpabilidad del procesado; y en ese sentido se procedió a la revisión del fallo encontrando la Sala, en primer lugar que la juzgadora , tal como antes se afirmara apreció y valoró las pruebas testimoniales ofrecidas por lo funcionarios policiales y los dos testigos junto al resto de las pruebas, mediante el sistema de la libre convicción razonada y con apoyo en las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, que la llevaron a la plena convicción, de considerar no culpables a las acusadas por el delito por la cual fueron juzgadas, al establecer que de los testimonios rendidos en el debate por los funcionarios aprehensores no surge el indicio que permita concluir que las acusadas participaran de las actividades del concubino, ni que se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes, todo ello a pesar de haber dado por acreditada la localización de la droga en el inmueble allanado, aunque a este respecto observa la Sala que el criterio asumido por la juzgadora de considerar que el hallazgo no generó indicios en contra de las acusadas, se aprecia lógicamente razonado, luego de advertir serias dudas en la localización producto de las contradicciones existentes entre el dicho del funcionario P.V. con el del testigo Melwin Sánchez, así se observa por una parte al asentar que:

‘...Fue fundamental el aporte de las declaraciones de los testigos y de expertos, que sirvieron no para establecer que las acusadas ocultaban droga alguna, sino para establecer que para el momento en el que el funcionario P.V. encuentra la droga, ya habían terminado de realizar el allanamiento, se encontraban prácticamente de salida y todos en la sala del inmueble; que si bien, el funcionario P.V. llamó al testigo hacia el lavadero, no fue con él al lavadero, el funcionario se dirigió solo hasta allá y luego fue que llamó al testigo; que se dirigió hasta el lavadero de forma inconsulta, nadie le dio la orden de ir hasta allá, ni se hizo acompañar, como era lo inteligente, por los otros funcionarios y los dos testigos, a pesar que ya se había concluido la revisión del inmueble al que habían entrado en búsqueda de los rastros del delito de drogas que presumieron se estaba cometiendo y por el cual ingresaron al inmueble sin una orden de allanamiento.

Lo que surge de todo esto es que ni siquiera por la vía indiciaria se logro establecer desde las pruebas técnicas y científicas o testimoniales o documentales, que las acusadas hubieran ocultado la sustancia controlada debajo de la lavadora.

En ese mismo sentido, es necesario acotar en lo que respecta a lo señalado por la parte recurrente de que si habría sido la convicción del Tribunal de que el funcionario sembró la sustancia ilícita, ha debido acreditarlo y que además resulta ilógico que el Tribunal, haya considerado que el funcionario tenía que haber recibido órdenes para efectuar la revisión, dado que se trata de funcionarios de alto rango por la peligrosidad del caso, esta alzada considera que no asiste la razón a la recurrente en sus señalamientos, en virtud que la convicción obtenida por la jueza de la recurrida, surge precisamente de las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores sub comisario J.A. y el Inspector O.P., concatenado con la declaración rendida por el testigo instrumental Melwuin Sánchez y la adolescente M.H.R. durante el juicio oral y público, y si bien es cierto que nada impide que percatado que no se ha revisado un sitio, este pueda inspeccionarse no es menos cierto que tal inspección debe realizarse de acuerdo a los parámetros legales previstos en aras de garantizar el debido proceso el derecho a la defensa de las partes, dado que la jueza de la recurrida al señalar que la actuación del funcionario P.V., se baso en un esquema poco inteligente que conllevo a producir confusión y por ende sembrar la duda sobre la actuación policial, además de indicar que lo correcto en ese tipo de situaciones hubiese sido que se comunicara con el funcionario quien dirigía la comisión y le informara que faltaba la inspección de un lugar del inmueble y que acudiera a ese sitio acompañado de los testigos, acreditando que la manera inadecuada de la actuación del citado funcionario policial, de acuerdo a las declaraciones rendidas en el debate.

De allí que a criterio de esta Sala la sentencia si cumplió con los requerimientos lógicos-jurídicos, resultando ajustada a las exigencias del artículo 364 del código adjetivo penal y llenando las expectativas de una debida motivación, así se puede constatar en la transcripción que de la misma que se hizo y quedó acreditado que dicho funcionario acudió solo al lavandero sin estar acompañado por el testigo instrumental a los fines de cumplir con las exigencias de ley, tal situación se encuentra indicada en la recurrida al tenor siguiente;

‘… De la declaración de los funcionarios aprehensores Sub Comisario J.A., Inspector Jefe P.V. e Inspector O.P.; así como de lo sostenido tanto por el testigo instrumental Melwuin Sánchez como la adolescente M.H.R., hija de la acusada N.R., durante el juicio público; surge la convicción que permite a esta juzgadora concluir que el funcionario P.V. actuó sin contar con la organización policial, bajo un esquema poco inteligente, generando confusión lo cual permitió sembrar la duda sobre la actuación policial, al acudir solo, sin los dos testigos a revisar el lavadero, una vez que finalizó la revisión del inmueble y habían ubicado tanto funcionarios, como testigos e imputadas y familiares en la sala del inmueble…’

En consecuencia, al no advertir la Sala evidencia alguna de la existencia del vicio de ilogicidad en la motivación alegado por la parte recurrente y visto que el Tribunal explicó razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho que se corresponden con los hechos fijados y acreditados en la sentencia, se concluye que no le asiste la razón a la recurrente al tachar de ilógica la motivación de la recurrida, toda vez, que su argumentación es producto de su particular valoración del acervo probatorio, por el contrario del exhaustivo análisis de la sentencia apelada emerge su conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales, por consiguiente se declara improcedente la denuncia sub examine, y así se decide.

TERCER MOTIVO: Por último denuncia la recurrente que la decisión recurrida nada dice sobre la prueba documental, relativa al Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario policial Inspector O.P. de fecha 28/04/2004, la cual fue evacuada en el juicio oral y público, motivo por el cual incurre el órgano jurisdiccional en silencio de prueba, ya que según la recurrente con ello se prueba la relación existente entre la acusada A.Z.P. y el procesado Y.S., donde se evidencia la vinculación de la acusada con la organización criminal y siendo que la jueza nada refirió incurrió en el vicio de silencio de prueba que constituye un vicio de inmotivación.

A este respecto, las defensoras alegan que el supuesto silencio de prueba en que incurrió el Tribunal al no referirse al acta de investigación, suscrita por el inspector O.P. en el debate oral y público, no es más que una apreciación errada, ya que en el sistema acusatorio, se valoran las testimoniales rendidas; en juicio de los funcionarios que suscriben actas de la investigación o de testigos que suscriben acta’ de entrevistas y no es dable valorar por sí sola tales actas de investigación, cuando éstas no tienen carácter de prueba anticipada.

La Sala para decidir observa:

En relación a la denuncia de silencio de prueba, referido a que no se valoro, el acta de investigación suscrita por el funcionario O.P., evacuada en el Juicio Oral y Público, con la testimonial, conviene antes de emitir la resolución de mérito, aclarar sobre el mencionado vicio lo siguiente: ha dejado sentado la doctrina patria, que se incurre en el silencio de prueba en dos casos, primero cuando el juzgador omite la prueba de manera absoluta y segundo cuando aun señalada la prueba esta no es analizada, sin embargo, importante es destacar que en el sistema acusatorio, las actas de investigación suscritas por los funcionarios policiales debidamente incorporadas al debate, necesariamente deben ser adminiculadas con las testimoniales, rendidas en el debate en virtud del principio de la inmediación y la contradicción, que informan al proceso acusatorio, dado que en esa etapa el juez podrá valorar en su justa dimensión el testimonio, toda vez que el juzgador está impedido de valorar y apreciar actas formadas en la etapa de investigación, ya que ello violaría los principios anotados anteriormente, y ocurre que en el presente caso el funcionario policial O.P., rindió declaración en el Juicio Oral y Público, dejándose constancia, de las actas ofrecidas por la representación fiscal, como documental, así como de la consignación de las pruebas identificadas como documentales 1,2 y 3 por parte de la representación Fiscal, las cuales fueron presentadas al funcionario cuando se encontraba rindiendo declaración, y si fue considerada por el tribunal cuando del texto se observa lo siguiente:

‘…El testimonio del funcionario O.P., titular de la Cédula de Identidad N° 7.366.524, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien luego de juramentado por el tribunal se le pone a su vista el Acta de Visita Domiciliaria, y la Inspección Ocular Nro. 881, ambas de fecha 010404, practicadas en la Avenida Paseo Cabriales, Residencia Centro Norte, Torre B, piso 18, apartamento 18-02, Municipio Valencia, Estado Carabobo, a objeto de que cerciore si es su firma la que suscribe la misma, a lo que expone, (omissis). Se deja constancia del acta que fue ofrecida documental 19 fue solicitada en ya que no consta copia simple en la causa; Se deja constancia de la consignación de las pruebas identificada en el capítulo de pruebas documentales como 1;2 y 3 consignada en este acto por la Fiscalía, la Fiscal solicita se deja constancia que no se entregó porque estaba en la última parte y se le presente al funcionario para que la observe, igualmente fue ofrecida en la audiencia preliminar;…

De igual, manera consta en la recurrida que fue valorado el testimonio de dicho funcionario, estableciéndose el alcance de dicha prueba, en relación a las otras pruebas evacuadas durante el proceso, quedando acreditado al tenor siguiente:

‘…Tal medio de prueba, analizado aisladamente y de manera individual, hace prueba que la comisión se encontraba tras la búsqueda del ciudadano, hoy occiso, R.F.V.A., sobre quien para la fecha pesaba orden de captura; igualmente hace prueba con respecto de la existencia del sitio donde practicaron el allanamiento, igualmente de la presencia de dos testigos, así como que cuando entraron en el apartamento se encontraron que estaba otra ciudadana y había una niña; también hace prueba con respecto a que él no estaba en el momento del hallazgo, que quien revisó el lavadero era el funcionario P.V., que se repartieron para la revisión; que quien vio el hallazgo fue el testigo Melwuin Sánchez…’

Pues bien, por los razonamientos antes expuestos al no comprobarse existencia alguna del vicio de silencio de prueba en la motivación, y visto que el Tribunal explicó razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho que se corresponden con los hechos fijados y acreditados en la sentencia, por lo tanto no le asiste razón a la recurrente, en la presente denuncia, en consecuencia se declara Improcedente la presente denuncia; y como consecuencia de las desestimaciones precedentemente dictadas se declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE…

. (sic)

En el presente caso, luego de revisada la sentencia antes transcrita, observa la Sala que efectivamente le asiste la razón al recurrente, pues la Corte de Apelaciones, no examinó, ni tampoco indicó en qué forma valoró el contenido documental del acta de investigación penal del 28 de abril de 2004, suscrita por el funcionario policial Inspector O.P., que fue atribuido en el recurso de apelación a la sentencia emitida por el a-quo.

En otras palabras, se evidenció que la Corte de Apelaciones se limitó a hacer una escueta referencia a la prueba documental asignada bajo el número 19 en la acusación fiscal, sin indicar en qué forma se analizó la misma, lo que determina una fundamentación exigua y limitada, sin el análisis pormenorizado necesario para dar respuesta con suficiente claridad y precisión a las denuncia del Ministerio Público en su recurso de apelación, es decir, que la alzada, no expresó en forma idónea y motivada las razones de hecho y derecho que le sirvieron de sustento a su decisión judicial, para declarar sin lugar la apelación interpuesta.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

…las C. deA. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuanto omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Sentencia N° 164 del 27-04-2006, ponencia del Magistrado E.R.A.A.).

Criterio ratificado por la Sala de Casación Penal, en la sentencia Nº 164, del 27 de abril de 2006, señalando:

… Constituye un deber fundamental para la Corte de Apelaciones cuando así lo haya, alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana critica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que dan por probados y el derecho aplicable…

.

En la perspectiva que aquí se adopta, no se evidencia que la sentencia recurrida le haya dado respuesta de manera directa y detallada, a los argumentos del Ministerio Público relativos a la omisión de elementos probatorios en la sentencia de Juicio, tales como la falta de valoración de la prueba documental anteriormente señalada, la cual presuntamente era fundamental, para determinar, la relación de la ciudadana A.Z.P. con el procesado Y.S., lo que a su juicio “…probaba la organización criminal de dichos ciudadanos en el delito juzgado…” .

En conclusión, tampoco fundamentó de manera argumentativa, la desestimación o valoración de tal prueba por parte de Juicio, al momento de resolver las denuncias de apelación, es decir, si era desechada o porque eran pertinentes y relevantes para absolver a las acusadas de autos, lo que denota en forma clara el vicio de falta de motivación.

En consecuencia, forzoso es para la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declarar CON LUGAR la presente denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por las ciudadanas D.P.O. Y J.R.T., en su carácter de Fiscal Duodécima y Fiscal Duodécima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en consecuencia ANULA la sentencia dictada el 17 de junio de 2008 por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y, ORDENA remitir el expediente al Presidente del mismo Circuito Judicial Penal, para que constituya una Sala accidental que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que generaron la presente nulidad.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (13) días del mes de julio de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA

Exp. N° 08-357

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, en el juicio que se le sigue a las ciudadanas N.C.R. y A.Z.P., en consecuencia anuló la sentencia dictada el 17 de Junio de 2008, por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y ordenó remitir el expediente al Presidente del mismo Circuito Judicial Penal, para que una Sala Accidental dictara una nueva sentencia, prescindiendo de los vicio que generaron la nulidad.

Al examinar la resolución dada por la Corte de Apelaciones al escrito de apelación, observo que ésta no se limitó a señalar el contenido de las denuncias, ni que lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio, se encontraba ajustado a Derecho, por el contrario expuso sus propias razones con las cuales estimó que el juez de juicio había resuelto motivadamente. Es decir, la Corte de Apelaciones indicó sus motivos por los cuales confirmaba la decisión dictada por el juzgado de juicio.

En lo que respecta, al examen del acta de investigación penal del 28 de abril de 2004, suscrita por el funcionario policial O.P., la Corte de Apelaciones respondió al folio 97, pieza 6 del expediente lo siguiente:

…En relación a la denuncia de silencio de prueba, referido a que no se valoró, el acta de investigación suscrita por el funcionario O.P., evacuada en el Juicio Oral y Público, con la testimonial, conviene antes de emitir la resolución de mérito, aclarar sobre el mencionado vicio lo siguiente: ha dejado sentado la doctrina patria, que se incurre en el silencio de prueba en dos casos, primero cuando el juzgador omite la prueba de manera absoluta y segundo cuando aún señalada la prueba ésta no es analizada, sin embargo, importante es destacar que en el sistema acusatorio, las actas de investigación suscritas por los funcionarios policiales debidamente incorporadas al debate, necesariamente deben ser adminiculadas con las testimoniales, rendidas en el debate en virtud del principio de la inmediación y la contradicción, que informan al proceso acusatorio, dado que en esa etapa el juez podrá valorar en su justa dimensión el testimonio, toda vez que el juzgador está impedido de valorar y apreciar actas formadas en la etapa de investigación, ya que ello violaría los principios anotados anteriormente, y ocurre que en el presente caso el funcionario policial O.P., rindió declaración en el Juicio Oral y Público, dejándose constancia, de las actas ofrecidas por la representación fiscal, como documental, así como de la consignación de las pruebas identificadas como documentales 1, 2 y 3 por parte de la representación Fiscal, las cuales fueron presentadas al funcionario cuando se encontraba rindiendo declaración, y si fue considerada por el tribunal cuando del texto se observa lo siguiente:

‘…El testimonio del funcionario O.P., titular de la Cédula de Identidad N° 7.366.524, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien luego de juramentado por el tribunal se le pone a su vista el Acta de Visita Domiciliaria, y la Inspección Ocular Nro. 881, ambas de fecha 010404, practicadas en la Avenida Paseo Cabriales, residencia Centro Norte, Torre B, piso 18, apartamento 18-02, Municipio Valencia, Estado Carabobo, a objeto de que cerciore si es su firma la que suscribe la misma, a lo que expone, (omissis). Se deja constancia del acta que fue ofrecida documental 19 fue solicitada en ya que no consta copia simple en la causa. Se deja constancia de la consignación de las pruebas identificadas en el capítulo de pruebas documentales 1, 2 y 3 consignada en este acto por la Fiscalía, la Fiscal solicita se deja constancia que no se entregó porque estaba en la última parte y se le presente al funcionario para que la observe, igualmente fue ofrecida en la audiencia preliminar…

De igual, manera consta en la recurrida que fue valorado el testimonio de dicho funcionario, estableciéndose el alcance de dicha prueba, en relación a las otras pruebas evacuadas durante el proceso, quedando acreditado al tenor siguiente:

‘…Tal medio de prueba, analizado aisladamente y de manera individual, hace prueba que la comisión se encontraba tras la búsqueda del ciudadano, hoy occiso, R.F.V.A., sobre quien para la fecha pesaba orden de captura; igualmente hace prueba con respecto de la existencia del sitio donde practicaron el allanamiento, igualmente de la presencia de dos testigos, así como que cuando entraron en el apartamento se encontraron que estaba otra ciudadana y había una niña; también hace prueba con respecto a que él no estaba en el momento del hallazgo, que quien revisó el lavadero era el funcionario P.V., que se repartieron para la revisión; que quien vio el hallazgo fue el testigo Melwuin Sánchez…

.

Pues bien, por los razonamientos antes expuestos al no comprobarse existencia alguna del vicio de silencio de prueba en la motivación, y visto que el Tribunal explicó razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho que se corresponden con los hechos fijados y acreditados en la sentencia, por lo tanto no le asiste razón a la recurrente, en la presente denuncia, en consecuencia se declara Improcedente la presente denuncia; y como consecuencia de las desestimaciones precedentemente dictadas se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE…”.

De lo antes transcrito se desprende que la Corte de Apelaciones explicó y señaló con sus propias razones por qué consideraba que si había resuelto lo denunciado en el recurso de apelación.

La Sala consideró que el fallo recurrido no había dado respuesta de manera directa y detallada, a los argumentos del Ministerio Público, relativos a la omisión de elementos probatorios, como es la falta de valoración de esa prueba documental; al respecto observa quien aquí disiente, que de la transcripción anterior se evidencia que sí hubo respuesta por parte de la recurrida al alegato del Ministerio Público; y que, no le corresponde a la Corte de Apelaciones la valoración de la prueba, sino el control sobre su estimación y evacuación. Por lo que considero que la Sala ha debido declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto.

Así mismo, observo que la Sala ha debido anular el allanamiento practicado el 1° de abril de 2004, en la avenida Paseo Cabriales, Residencias Centro Norte, Torre B, Aprt. 18-2, en la ciudad de Valencia, lugar de residencia de las acusadas, por cuanto el mismo se realizó sin la debida orden, lo que constituye una prueba ilícita, ya que consta en el expediente (folio 26, pieza 1), el acta policial elaborada a las 3:05 p.m. de esa misma fecha, en la cual señala que el funcionario Inspector O.R.P., adscrito a la Brigada Contra Drogas de la Sub-Delegación del Estado Carabobo (funcionario practicante del allanamiento), recibió a la 1:30 de esa tarde llamada telefónica en la cual se le informaba sobre la supuesta ubicación del ciudadano R.F.V.A. (quien tenía orden de captura), de su concubina N.C.R. y de las supuestas actividades que realizaban juntos de tráfico de drogas. Lo indicado anteriormente descarta la flagrancia, a juicio de la disidente.

El artículo 75-F del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, establecía:

“...Ninguna pesquisa domiciliaria puede ser efectuada por los funcionarios de la Policía Judicial, sin que éstos hayan previamente obtenido del juez competente la orden de allanamiento, la cual exhibirán con sus respectivas credenciales.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.

Respecto al derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio, nuestra Constitución en su artículo 47 establece que:

El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de las personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano...

.

Es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas eran ilícitas, y no se les podía dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran, el primero la finalidad del proceso y el segundo, la licitud de las pruebas, estableciendo lo siguiente: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas...” y “Los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”.

Los funcionarios policiales procedieron a practicar el allanamiento sin la respectiva orden, amparados en lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, es importante destacar que aun en esos casos es necesaria la orden judicial previa, más sobre todo cuando la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar. Por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado en una justificación, es decir, una motivación suficiente con la cual se expliquen las razones para proceder a efectuarlo.

Sin embargo, en el presente caso no se estaba en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impedía la perpetración o ejecución de un delito; lo que se buscaba era aprehender al ciudadano R.F.V.A. (quien tenía orden de captura) y obtener posibles pruebas para comprobar la presunta organización criminal dedicada a la distribución de drogas.

En virtud de lo antes expuesto, considero que la Sala no ha debido declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, sino por el contrario decretar la nulidad del allanamiento practicado en la residencia de las acusadas, así como la de las pruebas que se derivaron del mismo.

Es por eso que estimo que ha debido la Sala, de oficio, declarar la nulidad del allanamiento realizado en la avenida Paseo Cabriales, Residencias Centro Norte, Torre B, Aprt. 18-2, en la ciudad de Valencia, lugar de residencia de las acusadas, y de las pruebas derivadas del allanamiento en cuestión, ya que éste se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, ello a pesar de que según el acta policial elaborada el 1° de abril de 2004, a las 3:05 p.m. suscrita por el funcionario Inspector O.R.P., adscrito a la Brigada Contra Drogas de la Sub-Delegación del Estado Carabobo (funcionario practicante del allanamiento), se tenía información a través de la llamada telefónica de la supuesta comisión de un delito, relacionado con la distribución y venta de droga por parte de los residentes, lo cual, como ya lo expresé, descarta la flagrancia.

En mi opinión, un allanamiento efectuado sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que el mismo se realizó, 1° de Abril del año 2004, acarrea la nulidad de éste, así como la nulidad de la totalidad de las pruebas obtenidas en ese procedimiento, por su origen ilícito.

Quedan así explanadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0357 (EAA)