Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

El seis (6) de octubre de dos mil diez (2010), se recibió en el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribución), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con A.C. interpuesto por la ciudadana N.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.351.686, debidamente asistida por el abogado L.O. TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Realizada la distribución del Recurso en fecha siete (7) de octubre de dos mil diez (2010), correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en este órgano jurisdiccional el ocho (8) del mismo mes y año; dándosele entrada el día once (11) de octubre del mismo año, resultando signada con el Nº 1468.

- I -

DEL RECURSO

La parte querellante alega que interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con A.C., en virtud de la conducta omisiva (vía de hecho) de la parte querellada, al no pagarle su sueldo y demás remuneraciones, siendo funcionaria activa, adscrita a la Secretaría de Cultura y Recreación de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

Expresa la parte querellante que desde su ingreso, aun con la entrada en vigencia la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en Gaceta Oficial Nº 39170, la Alcaldía Metropolitana, le ha venido pagando su “remuneración de forma periódica y oportuna”, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91 y el artículo 23 de la Ley del Estatuto a la Función Pública, pero es el caso que sin mediar ningún procedimiento, el ciudadano Alcalde Metropolitano, ordenó que no se le pagara más lo que por derecho le corresponde, como lo es el sueldo mensual, suspensión realizada a partir del primero (1ro.) de enero del año en curso.

Señala que si bien es cierto, la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, en su artículo 2, declara la transferencia orgánica y administrativa, quedando adscritos al Distrito Capital las dependencias, entes, servicios autónomos, demás formas de la administración funcional, los recursos y bienes del Distrito Metropolitano de Caracas; por lo que es concluyente que la Secretaría de Cultura pasaría por transferencia al Gobierno del Distrito Capital; no menos es cierto que el artículo 5 de la misma ley establece que el personal al servicio de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, a ser transferido continuará en el desempeño de sus cargos hasta tanto no se materialice dicha transferencia, por lo que se infiere forzosamente la obligación de la Alcaldía Metropolitana de Caracas a continuar con el pago de sus sueldos hasta tanto se realice efectivamente la transferencia al Gobierno del Distrito Capital.

Indica que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, no está excento de la obligación de pagar a los funcionarios las remuneraciones correspondientes al cargo desempeñado, por lo que -a su decir- no existe ningún fundamento jurídico para dejar de pagarlas, más aun cuando se venía cumpliendo con tal obligación por ocho (8) meses consecutivos, luego de la promulgación de la referida ley, sin embargo, “en un ataque de desobediencia, rebeldía, contumacia y reticencia, pretenden incumplirlo, desde el mes de enero del año 2010”, razón por la que solicita se declare Con Lugar y se ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, el pago oportuno y periódico de las remuneraciones correspondientes.

Expresa la querellante que de acuerdo a lo pautado en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto a la Función Pública, actualmente no tiene su pretensión pecuniaria, estrictamente cuantificada, ya que -a su decir- está supeditada una complementaria, una vez sea declarado Con Lugar la presente acción. Así solicita como pretensión del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que se ordene el reinicio del pago a su favor de sus sueldos dejados de percibir desde el primero (1ro.) de enero de dos mil diez (2010) y se mantenga en el desempeño de su cargo hasta tanto se materialice su transferencia a tenor de lo pautado en el artículo 5 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital. Y como consecuencia del proceso inflacionario de nuestra economía, se ordene a través de una experticia complementaria del fallo, la corrección monetaria.

La parte querellante, fundamenta su pretensión en la conducta omisiva de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, al no pagarle periódica y oportunamente lo correspondiente a su sueldo y demás remuneraciones generadas por ser funcionaria pública, de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Estatuto a la Función Pública; el artículo 5 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital; y el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y lo razona en la referida conducta omisiva de dicho órgano, por lo que considera lesionados sus derechos, pues la referida Alcaldía Metropolitana, no ejecuta sus propios actos administrativos.

- II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La parte querellante, en virtud de considerar que se le han conculcados sus derechos fundamentales, reconocidos y garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se decrete a su favor la Medida Cautelar de Amparo, de conformidad con los artículos 1, 2, 5, 7 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 26, 27 y 86 de nuestro Texto Fundamental, tal solicitud la realiza en los siguientes términos:

Señala la parte querellante que ha realizado diversas gestiones en sede administrativa, a fin de obtener respuesta a su situación de empleo público, entre las que se destaca la reunión efectuada en enero de este año entre los funcionarios adscritos a la Secretaría de Cultura con la Directora de Personal de la Alcaldía Metropolitana de Caracas. Luego, en fecha once (11) de febrero de dos mil diez (2010), procedió junto con otros compañeros de trabajo a acudir a la Consultoría Jurídica del Distrito Capital, donde -a su decir- le fue informada la obligación de continuar el pago del sueldo.

Expresa que en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), dirigió comunicación al gerente de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en búsqueda de la solución a la situación de los funcionarios adscritos a la Secretaría de Cultura y Recreación.

Señala que en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), un grupo de funcionarios adscritos a la Secretaría de Cultura de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, enviaron comunicación al respectivo Alcalde, con copia a la Diputada C.F., solicitando justicia y el consecuente pago de sus sueldos.

Alega que después de varias reuniones, en fecha seis (6) de julio de dos mil diez (2010), el Consultor Jurídico de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, dio respuesta a los funcionarios adscritos a la Secretaría de Cultura de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 00954, donde a decir de la querellante, el referido Consultor Jurídico, sesgadamente hace mención al artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, y concluye que no corresponde el pago de los sueldos a los dichos funcionarios, y anexa comunicación Nº 006233 de fecha dos (2) de octubre de dos mil nueve (2009), dirigida a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.

Expresa que en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), un grupo de funcionarios adscritos a la Secretaría de Cultura de la referida Alcaldía, dirigieron comunicación a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante la cual solicitan su intervención para pagar sus sueldos dejados de percibir.

Fundamenta el A.C. contra la actitud omisiva y lesiva del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, en las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

- Artículos 19, 23, 24, 26, 27, 80, 86, 87, 89, 91, 94, 139, 140, 144 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

- Artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

- Artículos 1, 2, 5, 27 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Artículos 1, 2, y 8, así como la Disposición Final Segunda de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Area Metropolitana de Caracas.

- Artículos 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Expresa la parte querellante que siendo el trabajo un derecho social protegido por la Constitución, por consiguiente el trabajador o funcionario debe percibir un sueldo o salario dentro una relación laboral o funcionarial.

Considera la accionante que la Alcaldía Metropolitana de Caracas, desmejoró sus derechos constitucionales, al suspenderle el pago de sus remuneraciones, sin mediar procedimiento, por lo que para restablecer sus derechos constitucionales conculcados hasta tanto se resuelva el conflicto respectivo, a través de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, hace la solicitud de A.C..

Por tales razones, la parte querellante presenta como elementos de juicio para demostrar la Presunción de Buen Derecho, el Peligro en Mora, de la siguiente manera:

Presunción de Buen Derecho o Fomus Bonis Iuris, de acuerdo a la Sentencia Nº 02375 de la Sala Político Administrativa de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil uno (2001), señala que se produce cuando “…resulta presumible que la pretensión procesal principal resultaría favorable”, así también el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde se hace necesario la presentación de un medio de prueba que sea grave de la circunstancia que se trata.

Señala la recurrente que la razón por la que interpone el recurso es la conducta omisiva al no pagársele su sueldo, retenido ilegalmente, donde se aduce como fundamento solo el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas. Destaca que las autoridades de la parte recurrida, venía cumpliendo con el contenido del artículo 5 de la referida ley, desde el mes de mayo del año dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de ese mismo año, fecha en la cual dejó de pagar el sueldo a los trabajadores adscritos a la Secretaría de Cultura.

Peligro en Mora o Periculum in Mora, considera que este elemento no requiere de mayor análisis, pues -a su decir- es determinable al verificarse el extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, toda vez que exista una presunción grave de violación de violación de un derecho o garantía constitucional o su limitación fuera de lo permitido en el texto fundamental, habrá de conducir a la preservación in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos como cree que es su caso, ya que en la actualidad se ve sin medios de sobrevivencia para si y para su grupo familiar.

La parte querellante considera que aquellas acciones de amparo (autónomos o cautelares) que involucren derechos humanos, deben ser conocidos conforme a la Carta de Derechos Humanos, y el derecho a percibir un salarios que sea pagado periódica y oportunamente, se encuentra ligado a desarrollar y concluir un proyecto de vida, la cual se encuentra definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la posibilidad cierta de alcanzar el destino que se propone en libertad de escoger y encaminar su existencia y llevarlas a su culminación natural; continuando con la ejecución de su propio presupuesto, contando con su único ingreso: su sueldo para su subsistencia y la de su grupo familiar, para no vivir del crédito, lo que generaría mayores preocupaciones, daños psicológicos y físicos, por lo que es imperioso contar con su ingreso (sueldo), y que no sea tardía la declaratoria Con Lugar la querella, dado que no es un hecho controvertido que le corresponde un sueldo como contraprestación de sus servicios personales, ni que ha dejado de percibirlo desde enero; tampoco se discute la legalidad de su nombramiento como funcionaria adscrita a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, ni que debe continuar en el desempeño de su cargo hasta tanto se materialice su transferencia, por lo que impetro justicia.

Pide se decrete a su favor la Medida de A.C., prevista en el artículo 27 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se le restablezca la situación jurídica infringida ocasionada por la conducta contumaz, reticiente, irresponsable e inconstitucional de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de la misma forma pide que se ordene a la parte querellada, el acatamiento total e inmediato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial del artículo 91.

Igualmente, solicita que la parte presuntamente agraviante sea condenada al cumplimiento inmediato del artículo 5 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital; y se ordene en el desempeño del cargo con todos sus efectos legales. Así también al pago de sus remuneraciones y hasta tanto no se materialice su transferencia, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la ley.

- III -

MOTIVACION PARA DECIDIR LA ADMISIÓN

DEL A.C.

Aprecia quien decide, que la parte querellada ha venido disfrutando de su derecho al trabajo bajo la relación de empleo público y en consecuencia a devengar un sueldo como contraprestación a sus servicios; al respecto observa que de manera unilateral e ilegal, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se excedió en sus atribuciones y violó flagrantemente los derechos sociales de la accionante, siendo inconstitucional e ilegal la suspensión del goce de su sueldo, pues excluyó de nómina a la funcionaria querellante a partir del primero (1ro.) de diciembre de dos mil diez (2010), debiendo continuar con el pago del sueldo al personal, de manera periódica, lo cual hasta la presente fecha, no ha ocurrido.

Aprecia este Juzgador que el hecho generador de la lesión, lo constituye la suspensión del derecho al goce de sueldo y demás remuneraciones, por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, lo cual viola a la querellante el derecho a la seguridad social, contenido en los artículos 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no hubo la existencia de procedimiento administrativo previo para suspender el sueldo, tan sólo se tomó como base que el hecho que la Secretaría de Cultura y Recreación, quedó suprimida estructuralmente de la Alcaldía Metropolitana del Distrito Capital, y no se consideró que el personal adscrito a la misma, debía continuar en el desempeño de sus funciones hasta tanto no se materializara su transferencia, de acuerdo al artículo 5 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrativos Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.170, en fecha cuatro (4) de mayo de dos mil nueve (2009), es decir, que ese personal debía permanecer adscritos a la referida Alcaldía y por consiguiente, devengando su sueldo.

Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el expediente 0904, caso: M.E.S.V.V.. Ministro del Interior y Justicia, estableció que la tramitación del A.C., debe reunir los siguientes requisitos:

…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

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En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha señalado de manera reiterada, que el A.C. ejercido conjuntamente con Recurso de Nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido actúa en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad.

Así las cosas, se observa, en el presente caso del escrito recursivo y de las pruebas aportadas a los autos, se desprende la existencia de elementos suficientes en los que ciertamente se verifique la violación de derechos sociales de rango constitucional, a la parte querellante, pues existía una relación de empleo público que debió ser mantenida hasta tanto no se materializara la transferencia, lo que determina el elemento del fumus bonis iuris y aun así, la Alcaldía Metropolitana de Caracas, dejó de pagar el sueldo y demás remuneraciones a la querellante desde el primero (1ro.) de enero de dos mil diez (2010); y que concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, lo que permite concluir a este Sentenciador en base al escrito recursivo y a los documentos fundamentales, con lo cual se constata la presencia del elemento fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los documentos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de violación del derecho que se reclama, pues la parte accionada, suspendió el sueldo sin iniciar procedimiento administrativo alguno, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la Medida Cautelar, solicitada.

Expresa este Juzgador que la situación antes descrita no constituye prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada; de allí que, estima que de no otorgarse el A.C., podría causarse un mayor perjuicio, en caso que la decisión que resuelva el fondo de la controversia, sea favorable a las pretensiones de la parte querellante, razón por la cual se declara PROCEDENTE la Medida de A.C., solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal Superior indica que de suspenderse el procedimiento por causa imputable a la parte actora, se revocará la medida otorgada.

Declarada procedente la Medida de A.C., este Órgano Jurisdiccional ordena notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, a la ciudadana querellante y a la Procuradora General de la República, en virtud de la Primera de las Disposiciones Finales de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Area Metropolitana de Caracas . Líbrense oficios y boleta.

- IV -

DECISIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida de A.C., solicitada, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana N.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.351.686, debidamente asistida por el abogado L.O. TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, a los Veinte (21) días del mes de Octubre de Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. J.V. TORRES R.

LA SECRETARIA,

Abg. EGLYS F.T.

En esta misma fecha, veinte de octubre de dos mil diez (21-10-2010), siendo las once y treinta antes meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. EGLYS F.T.

Exp. Nº 1468

JVTR/EFT/RP.*