Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

EXP. Nº 10-2777

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

RECURRENTE: N.M.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.743.333, representada por la abogada M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.739.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto en contra de la situación de hecho que desincorporó a la querellante del cargo que ejercía como Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, y la nulidad del Acuerdo Nro. CM/02/2010 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, mediante el cual se designó a la ciudadana A.N.P. como Jefa de Personal del Concejo Municipal de dicho Municipio.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: C.E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.903.

I

En fecha 14 de abril de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 15 de abril de 2010, siendo recibida en fecha 16 de abril de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que empezó a prestar sus servicios adscrita al Concejo Municipal del Municipio Carrizal el día 1º de febrero del 2007 con carácter de contratada por un lapso de tres meses, según Acuerdo No. CM-020/2007; siéndole renovado dicho contrato por un lapso de ocho meses, hasta el 31 de diciembre de 2007, según Acuerdo No. CM-039/2007.

Señala que en fecha 3 de octubre de 2007 fue nombrada para desempeñar el cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.

Indica que el día 12 de enero de 2010 fue aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, Acuerdo Número CM-02/2010, donde se designó a otra persona como Jefe de Personal, quien se presentó en su oficina indicando que seguía instrucciones de las autoridades del Concejo Municipal de Carrizal, y le solicitó la entrega del cargo y de la oficina.

Que se le canceló su salario hasta el día 15 de enero de 2010, pues el día 31 de enero solicitó estado de cuenta en la institución bancaria donde se le depositaba su salario y evidenció que no había sido cancelada dicha quincena, motivo por el cual se dirigió al Concejo Municipal de Carrizal, donde le señalaron que se le pagarían sus prestaciones sociales cuando tuvieran disponibilidad presupuestaria.

Alega que en ningún momento se le notificó que existiera en su contra procedimiento administrativo alguno a los fines de destituirla, ni de la existencia de ningún acto administrativo donde se aprobara la revocatoria en el ejercicio de su cargo, y hasta la fecha tampoco ha presentado carta de renuncia al cargo que venia desempeñando, configurándose con ello la violación flagrante de todos los procedimientos administrativos legales y reglamentarios que rigen la materia funcionarial, atentándose contra el orden jurídico y muy especialmente contra sus derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso.

Arguye que al no haber existido un acto administrativo emanado del Concejo Municipal que la destituyera, o la removiera y retirara de su cargo, se configuró una situación de hecho, ya que en el supuesto negado de que hubiesen considerado el cargo como de libre nombramiento y remoción, aun cuando no existe en el Concejo Municipal ni manual ni registro de cargos, no se cumplió el procedimiento pautado en la ley.

Indica que el Acuerdo Nro. CM-068/2007 de fecha 03 de octubre de 2007, donde se le designó como Jefe de Personal del Concejo Municipal de Carrizal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, se encuentra vigente, por cuanto el mismo no ha sido anulado por ninguna autoridad competente ni por ningún otro acto administrativo dictado por el Concejo Municipal, por lo que desconoce su estatus actual dentro de ese órgano legislativo, configurándose una situación de hecho que vulnera sus derechos como funcionario municipal.

Finalmente solicita la nulidad de la situación de hecho que la desincorporó del cargo de Jefe de Personal, y en consecuencia la nulidad del Acuerdo Nro. CM-02/2010 de fecha 12 de enero de 2010 mediante el cual se designó a la ciudadana A.P. como Jefe de Personal del Municipio Carrizal, se ordene su restitución su cargo, y que le sean cancelados todos sus salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la ilegal situación de hecho que la separó de su cargo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Rechaza y contradice en todas sus partes el recurso interpuesto por la parte accionante por considerar que no se ajusta a derecho.

Ratifica que la decisión tomada por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal de nombrar un nuevo Jefe de Personal es totalmente legal, ya que dicho cargo está considerado como un cargo de confianza y sus funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Acuerdo Nro. CM-02/2010 en sus considerandos segundo y cuarto, por lo que en ningún momento se violaron los derechos constitucionales de la querellante.

Niega que en el Concejo Municipal existan dos Jefas de Personal, puesto que la querellante hizo entrega de manera voluntaria del cargo y la oficina a la nueva Jefa de Personal mediante acta de entrega y se retiró del Concejo Municipal, cesando en sus labores en fecha 15 de enero de 2010 y así lo reconoce en su querella.

Rechaza que se hayan violado flagrantemente todos los procedimientos administrativos legales y reglamentarios que rigen la materia funcionarial para el retiro de un funcionario de su cargo y que se haya atentado contra los derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del superior y no requiere de un procedimiento previo, ni apertura o sustanciación de un expediente ya que al no imputarse falta alguna, no existe la necesidad de que éste se defienda, bastando la voluntad del superior para que se proceda a la remoción.

Alega que es falso que la querellante desconociera su estatus laboral dentro de la institución municipal y que no se le haya notificado de acto administrativo alguno que probara su remoción, ya que la misma alega en su escrito que la nueva Jefa de Personal se presentó en su oficina y le mostró el acto administrativo del nuevo nombramiento, por lo que la querellante tuvo conocimiento del nuevo nombramiento o acto de remoción realizado por la nueva Directiva de la Administración Municipal.

Señala que la designación o nombramiento de un nuevo funcionario y la toma de posesión constituyen un acto de remoción del funcionario actual, quedando materializada con la entrega voluntaria del cargo y de la oficina respectiva.

IV

MOTIVACIÓN

Con fundamento en los alegatos de las partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Indica la parte querellante que el día 12 de enero de 2010 fue aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, Acuerdo Nro. CM-02/2010, mediante el cual se designó a otra persona en el cargo de Jefe de Personal, quien se presentó en su oficina indicando que seguía instrucciones de las autoridades del Concejo Municipal de Carrizal, y le solicitó la entrega del cargo y de la oficina, sin que le hubiere sido notificada la existiera de algún procedimiento administrativo en su contra a los fines de destituirla, ni de la existencia de ningún acto administrativo donde se decidiera la revocatoria de su nombramiento, y hasta la fecha tampoco ha presentado carta de renuncia al cargo que venia desempeñando, configurándose con ello la violación flagrante de todos los procedimientos administrativos legales y reglamentarios que rigen la materia funcionarial, atentándose contra el orden jurídico, y muy especialmente contra sus derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, la representación judicial del órgano recurrido señaló por un lado, que el cargo de Jefe de Personal está considerado como un cargo de confianza y sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que rechaza que se hayan violado flagrantemente todos los procedimientos administrativos legales y reglamentarios que rigen la materia funcionarial para el retiro de un funcionario, y que se haya atentado contra sus derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del superior y no requiere de un procedimiento previo, ni de apertura o sustanciación de un expediente ya que al no imputarse falta alguna, no existe la necesidad de que éste se defienda, bastando la voluntad del superior para que se proceda a la remoción. Y por otra parte, arguye que la designación o nombramiento de un nuevo funcionario y su toma de posesión, constituyen el acto de remoción del funcionario actual, quedando materializada con la entrega voluntaria del cargo y de la oficina respectiva. En tal sentido este Juzgado debe hacer las siguientes consideraciones:

Ante los argumentos expuestos por la parte querellada, y la confusión que vislumbra sus aseveraciones en cuanto a la posibilidad de desatender o relegar en determinadas circunstancias derechos constitucionales, resulta apremiante indicar que el artículo 7 constitucional claramente establece que la Constitución es la norma suprema y el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en consecuencia todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a ella. En este mismo sentido, el artículo 25 de la norma suprema prevé que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según el caso.

Tales artículos prevén de manera inequívoca la sujeción de los órganos y entes que ejercen el Poder Público a las normas en ella contenidas y a lo previsto en el resto del ordenamiento jurídico. Estos artículos y el contenido del artículo 137 constitucional, son el fundamento del principio de legalidad que debe regir en toda la actividad de la Administración Pública, lo cual además de implicar que ésta debe siempre y en todo momento actuar apegada y sujeta a la ley, también significa que los límites de su actuación deben estar previa y expresamente previstos en la ley.

De manera que tendríamos indefectiblemente que concluir que en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración -aún cuando rige toda la actividad del Estado, este se magnifica, cuando se trata de actuaciones que impliquen el desconocimiento de derechos subjetivos, o que puedan vulnerar el orden constitucionalmente constituido-, ésta se encuentra sometida, subordinada y supeditada a la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar y delimita y configura su poder. Siendo ello así, es absolutamente necesario y obligatorio que la Administración motive cada una sus actuaciones, y lo haga dentro de los limites de sus competencias y respetando los derechos de los particulares, con el fin de evitar lesionar derechos subjetivos de los administrados e impedir que se generen actuaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial del Estado, y en definitiva en razón de que ésta, está llamada a ejecutar cabalmente el contenido normativo que la vincula.

Dicho lo anterior, resulta cuestionable que se considere con tal desden el deber que tiene todo ente u órgano administrativo y judicial de garantizar el respeto no sólo a los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino las obligaciones que han de atenderse en el actuar del Estado, cuya manifestación de voluntad en actividad administrativa, es precisamente la existencia de un acto administrativo, sometido luego al control judicial, donde se determine de manera expresa cuales son los motivos que tiene la Administración para actuar de cierta y determinada manera, así como una serie de requisitos de forma y de fondo que garantizan su apego al bloque de legalidad.

Así, resulta un absoluto desacierto asimilar este derecho a un formalismo no esencial, que no hace falta si el “acto” ha alcanzado su fin, y aseverar que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad absolutamente discrecional del superior, y por tanto no requiere de la emisión de un acto administrativo, ni de un acto de notificación de retiro, bastando la voluntad del superior de nombrar a otra persona en dicho cargo, y la “voluntad” del funcionario “removido” de entregar “el cargo y la oficina” en la que laboraba, para considerar que la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho, lo cual implica o un crudo y grave desconocimiento del derecho, o lo que es por aún que la actuación por ignorancia, como lo puede ser el argumentar consciente, pero desatinadamente a los solos fines de tratar de justificar una posición.

Resulta de tal grado dicho desatino, que lesiona la obligación de la Administración de actuar conforme a derecho, la obligación de manifestarse a través de un acto administrativo el derecho que tiene el administrado a un acto motivado y así conocer las razones por las cuales se dictó el acto, y el ejercer control judicial sobre dicho acto y sus motivos, lesionando así el derecho a la defensa y a los procesos judiciales.

No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso, poder controlar la actividad administrativa a través del acto dictado.

En el caso de autos, como se indicó, la ciudadana N.M.R. denuncia que fue removida del cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda sin que se le hubiere seguido un procedimiento administrativo para su remoción, y sin siquiera haberle notificado acto administrativo de remoción alguno, de modo que no sólo se vulneró el contenido del artículo 49 constitucional, sino que la Administración incurrió en un vicio más dramático cuando ni siquiera emitió un acto administrativo motivado en el que explanara los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se sustentó para la remoción y el retiro de la funcionaria, hoy querellante, dejándola en absoluto estado de indefensión y cuya inexistencia, no puede ser sobrevenidamente motivado con la contestación de un abogado actuando como representante judicial del Municipio, toda vez que el acto ha de ser expreso y suscrito debidamente por la autoridad competente para emitirlo.

De modo que resulta impertinente el argumento esgrimido por la parte recurrida, tratando además de motivar la actuación de hecho de la Administración de manera sobrevenida, cuando indica que al ser el cargo de Jefe de Personal – a su entender- un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la persona que lo ejerza puede ser removida y retirada sin emitir acto administrativo debidamente motivado y notificado, desconociendo su derecho a la defensa y al debido procedo, así como la indelegable e impostergable obligación de la Administración.

De igual manera, debe aclararse que el derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión, sea judicial o administrativa sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma.

Así, ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: M.d.J.R., la cual se precisó lo siguiente:

"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Subrayado nuestro).

Por su parte, el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la misma Sala, en sentencia de fecha 9 de junio de 1999, caso: Banesco Banco Universal, como "...el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996".

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico

.

Lo antedicho, deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, además supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio de su cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la administración se valga de actos administrativos expresos, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

En este sentido preciso es indicar que con el acto administrativo se manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo.

Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

En virtud de la exégesis anterior, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público, tal como fue expresado ut supra, está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, lo cual incluye las vías de hecho.

En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso de autos, en primer lugar observa este Juzgado que si bien es cierto cuando un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere un procedimiento administrativo para su retiro, a excepción de los casos en los cuales el funcionario ha ejercido previamente a su nombramiento un cargo de carrera, caso en el cual la Administración debe dictar un acto de remoción otorgando el mes de disponibilidad durante el cual llevará a cabo las gestiones reubicatorias del funcionario, para posteriormente proceder, si fuera el caso, a su retiro. También es cierto que, no existiendo un acto administrativo, en el cual se indique el motivo de la remoción del funcionario y los elementos considerados por la Administración para calificar un cargo como de confianza, como son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, no pudiera pretenderse motivar de manera sobrevenida un acto de remoción y retiro que además nunca fue dictado.

Del mismo modo es menester indicar que tal y como fue señalado, es el propio Texto Constitucional en su artículo 146, el que prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro.

No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción –determinado en la motivación de ese acto- el cargo –no necesariamente la persona- es de carrera.

De manera que, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.

Es por lo anterior que este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores y empleados públicos, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el de la sustitución de personal sin que exista un acto formal de remoción y retiro.

Así, observa este Juzgado que la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que la obligan a actuar apegado al orden jurídico establecido, y que además protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores y funcionarios públicos (artículo 93 constitucional), procedió a sustituir a la querellante de hecho de su cargo, con el nombramiento de otro funcionario, sin emitir un acto administrativo de remoción y retiro. Así, no puede avalarse un sistema de cargos, donde la Administración remueva y/o “sustituya” –figura esta última que no se encuentra contemplada como una causal de retiro de la Administración Pública en ley o reglamento alguno- al personal a su servicio en una situación verdaderamente confusa, sin acto administrativo alguno, sin ningún tipo de notificación, dejándolos en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos.

Ahora bien, en cuanto al alegato formulado por el abogado de la parte recurrida, según el cual el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, este Tribunal no puede revisar tal situación, toda vez que el mismo no constituye fundamento de acto alguno sometido al control del tribunal, en cuya razón, de dictarse algún acto administrativo bajo dicho supuesto, corresponde a quien se sienta afectado por dicha acusa, someter a control judicial dicho supuesto.

En virtud de lo anterior, a consideración de este Juzgado el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda efectivamente incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso de la querellante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad, al haberla retirado de su cargo sin dictar un acto administrativo debidamente motivado y notificado. En razón de lo anterior resulta forzoso ordenar la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que le fueron suspendidos los mismos, ello es a partir del 15 de enero de 2010, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

Con relación a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad de Acuerdo Nro. CM/02/2010 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, mediante el cual se designó a la ciudadana A.N.P. como Jefa de Personal del Concejo Municipal de dicho Municipio, este Juzgado observa:

Como fue extensamente analizado, el presente caso lo constituye la solicitud de pronunciamiento sobre la vía de hecho mediante la cual fue separada la ciudadana N.M.R.d. cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, dada la inexistencia del acto administrativo de remoción y retiro que la sustentara; vía de hecho que fue efectivamente verificada por este Juzgado, de modo que al no existir un acto de remoción y retiro; sin embargo, la existencia de esa vía de hecho, que necesariamente ha de ser restituida en sus efectos de acuerdo a la sentencia que dicte el Tribunal en atención al artículo 259 Constitucional, tal situación no implica per se la nulidad del acto de nombramiento de otra persona, situación que podría afectar en todo caso en razón a la eficacia o alguna otra situación o efecto.

En este mismo sentido, es preciso señalar que la verificación de la vía de hecho, la consecuente orden de reincorporación al cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, de suyo, reponen la situación jurídica infringida, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la pretensión alegada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los “demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal”, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación y alcance, ya que no se indica el fundamento, monto, condiciones y causa de la procedencia de dichos beneficios. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana N.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. 2.743.333, representado por la abogada M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.739, interpuesta en contra de la situación de hecho que desincorporó a la querellante del cargo que ejercía como Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, y la nulidad del Acuerdo Nro. CM/02/2010 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, mediante el cual se designó a la ciudadana A.N.P. como Jefa de Personal del Concejo Municipal de dicho Municipio. En consecuencia:

PRIMERO

se ordenar la inmediata reincorporación de la ciudadana N.M.R. al cargo de Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento en que le fueron suspendidos los mismos, ello es a partir del 15 de enero de 2010 y hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar.

TERCERO

Se niega la solicitud de nulidad del Acuerdo Nro. CM/02/2010 de fecha 14 de enero de 2010 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Carrizal, mediante el cual se designó a la ciudadana A.N.P. como Jefa de Personal del Concejo Municipal de dicho Municipio, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO

Se niega la solicitud del pago de los “demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal situación de hecho que la separó del cargo de Jefe de Personal” con fundamento en lo indicado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO,

J.C..

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

J.C..

Exp. Nro. 10-2777.-