Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, siete (07) de febrero de dos mil trece (2013)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2012-001904

PARTE ACTORA: N.N.P.V., mayor de edad, venezolana, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V- 12.926.160.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S.S. y L.R.S., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 63.410 y 148.078, respectivamente

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 011110 C.A. y OPERADORA 050606 C.A. (RESTAURANT VITRINA).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO CREDITO EN AUTOS

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora ciudadana N.N.P.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 01 de noviembre de 2012, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en base a la presunción de la Admisión de los Hechos.

Recibidos los autos en fecha 28 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 18 de enero de 2013, a las 11:00 am., la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue celebrada en dicha oportunidad y diferido el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia de parte y dictado el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto en el primer y segundo aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta S. procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

Ahora bien, corresponde esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 01 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana NANYIL NAKARY PEREZ VALERA contra las sociedades mercantiles INVERSIONES 011110 C.A.,, y OPERADORA 050606 C.A. (RESTAURANT VITRINA), en base a la presunción de la Admisión de los Hechos..-

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando:

…Se apela de la sentencia por considerar que la misma no esta ajustada al artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia Arnaldo Salazar contra VEPACO 17 de febrero de 2004 y esta sentencia dicta los parámetros en caso de admisiones de hecho y la única manera era que se revisara si procedía era si la demanda esta ajustada a derecho que no fuera contraria a derecho que no violara normas de orden publico y se apela en su integridad por considerar que la mis a el juez entro a hacer conclusiones en relación al punto del salario lo cual hizo un erróneo calculo de los conceptos de derecho de mi representada y no aplico la consecuencia jurídica en el libelo se demanda de un salario de 2011 bolívares y una bonificación especial de lo cual hacia un salario promedio mixto mas horas extras domingos y feriados de 8500 bolívares y por esto nuestra representada ganaba 8500 bolívares y el sentenciador determino un salario que no sabemos porque lo hizo y señala que no se encuentra ajustado a derecho el concepto y no se esta pidiendo el salario solo se pide esta parte salarial y en consecuencia el tribunal considero que el salario de la trabajadora que no sabemos sino le quedaba claro el porcentaje del 10%y en el libelo de demanda señala que el ultimo fue de 5.500, 00 bolívares y no entendemos como si le queda claro el salario base y bonificaciones especial cuando nos invoca el artículo 108b de la Ley Orgánica del Trabajo y el concepto esta dentro de la ley y si se encuentra plasmado se esta pidiendo no como concepto son que se lo pagaba el patrono y estaba establecido como un porcentaje del 10% y considero que si esta establecido en el artículo 108 y 134 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo para determinar los conceptos que corresponden a la trabajador como consecuencia de la admisión de los hechos y la parte actora debió hacer otro tipo de señalamiento no hubo oportunidad de presentar los elementos probatorios y señalar los recibos de pago y las pruebas pertinentes por lo que el juez mal podría haber establecido que el salario de la trabajadora era de 2011 y la bonificación y decir que no era procedente el cobro de este concepto porque lo que se esta demandando es el 10% como salario para el calculo de todos los conceptos y pido que sea revocada y se determine que el salario de la trabajadora estaba comprendido en el salario básico tal como se señalo en el folio 2 del libelo y considero que si se cumplió con lo señalado en el libelo y se declaran procedentes todos los conceptos a mi representada, los cuales son vacaciones, bono vacacional los cuales se hicieron con un salario errado y se apela en su totalidad por considerar que la misma no se encuentra ajustada y se apela las horas extras y no se porque razón el juez considero que no se debía demandar como horas extras sino como un día de descanso semanal y se demanda que y se convertía en una jornada nocturna por cuanto excedía de las cuatro horas nocturnas y en consecuencia se procedió a demandar 7 horas extras semanales y el juez considera que contrario a derecho porque considera que es un día de descanso y la mayor parte de la relación laboral se estableció con la Ley Orgánica del Trabajo

Juez: ¿Cuando culmino la relación laboral? Respuesta: El 17 de junio de 2012

El juez dice que este concepto no esta ajustado a derecho y que considera que le un día de descanso y solicito que se revise la sentencia en cuanto a este punto y que se le conceda las horas extras

Se apela de los intereses moratorios e indexación porque condena a pagar los mismos desde la notificación de la demanda y señalo la sentencia 232 de 2 de marzo de 2011 y 452 del 2 de mayo de 2011 ha establecido que debe ser desde el momento de finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo de la misma y no hasta que el fallo quede definitivamente firme y solicito que se revoque la sentencia a quo y se dicte nuevo fallo. Es todo

Juez: Voy a leer el párrafo folio 35 del expediente el último párrafo del dispositivo décimo donde condena los intereses moratorios. Dice lo siguiente: …..

Juez: ¿Eso no abarcaría el concepto de la apelación? Respuesta: Si, es la corrección monetaria

Juez: Dice que es hasta la ejecución del fallo. Nos quedaría fuera tres días. Respuesta: El concepto de antigüedad marca todas os conceptos condenados es desde la finalización de la relación hasta la ejecución del fallo.

Juez: Usted los dice corrección monetaria o intereses. Corrección monetaria es indexación judicial. Dice el juez. Respuesta: Según la sentencia 232 del 3 de marzo de 2011 y la 452 estableció que en el caso de la antigüedad los intereses e indexación debe hacerse desde la terminación hasta el pago efectivo y en cuanto a los demás conceptos desde la fecha de admisión de la demanda

Juez: Usted dice que la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia dice que debe calcularse en cuanto a la antigüedad tanto los intereses como la indexación desde la finalización

Juez: ¿Solo la corrección? Respuesta: Si esos dos puntos es con relación a la antigüedad

Juez: El primer punto es la doctrina de la sala con relación a verraco que el juez debe limitarse solo a lo contrario a derecho y que en éste caso no hay prueba de algo contrario y las horas extras que es que el juez dice que debe aplicarse la nueva ley porque la relación termino en vigencia de la nueva ley, y la corrección monetaria e intereses de la antigüedad. Respuesta: Si y que el juez utilizo un salario errado y que se revisen todos los conceptos

Juez: ¿Eso es el primer punto? Respuesta: Hay otras observaciones del libelo que es cuando el juez procede a hacer los cálculos con relación a las vacaciones y bono vacacional.

Juez: ¿Ese es el mismo punto del salario? Respuesta: La base salarial porque al quinto los días feriados el juez los condena y establece que son 14 días y daba el salario de 195 diarios y dice que el equivalente a 130 bolívares y pone dos salarios no toma ni siquiera la base del 1905 que el señala al folio 32 de la sentencia que el salario era de 5200 un salario diario de 1195 y cuando hace el cálculo dice que son 130 y cuando le saca el recargo se lo saca a 130 bolívares y le da un salario que no es

Juez: Vamos al folio 32 cuando despliega una discriminación salarial y dice que el básico seria el salario normal lo lleva a 5200 porque incluye el día de descansos laborado y el día por domingos laborados, si estamos hablando del calculo de la diferencia de ese concepto se entiende que no debe ser sobre la base de 5200 y pareciera que si sumamos 2100, 900 y 900 da para estar a 130 diarios seria 2100 entre 30 y se trabaja sobre ese salario sin incluir el concepto todavía vamos a ver si el monto corresp0nde

Condena 14 días feriados y los manda a calcular a 195 bolívares que es equivalente a 130 mas el recargo según el y eso da 2730 es decir que solo trabajo solo 14 días mensualmente ella no pudo haber devengado 975 por día feriado. Respuesta: los días que estamos pidiendo son los domingos

Juez: el incluye 975 para determinar el salario normal, sabe de donde sale ese 975. Eso lo desprende de cambios de horas extras a días feriados. Por que de donde saco el salario normal la base salarial si solo laboro 14 días

Juez. Marzo 2011 junio 2012 más de un año

La apelación se basa en el salario pero no se sabe de donde sale n esas cantidades y sucede con el recargo de los días domingos que no se de donde los saco esos 65 bolívares a mi me da 97, 50 tampoco me da por eso

Juez: ¿Que se demando por días feriados? Respuesta: 14 días

Igual sucedió en el bono nocturno cuando se demando una diferencia y se debe hacer por el salario normal y sucede lo mismo y el doctor dice que es el 30% equivalente a 1290 y quedaba un salario mensual de 675 que no entiendo como hizo ese cálculo

Juez: El dice que de los salarios normal saco el 30% para ver si arroja 1290 para ver si da 19975 en todo caso si fuese el 33% del salario normal debía ser 1560 pero hay que excluir le el concepto que se esta calculando

Juez: Hay dos puntos resaltantes verificar el primer punto de la apelación que es el salario, el punto uno que es lo del salario ya que el juez señalo un salario distinto y en caso que no sea así y que haya actuado ajustado a derecho revisar los cálculos efectuados por el juez porque hay unas bases que usted ha señalado y no se observa según lo que usted menciona que sucedieron ver si esos conceptos están ajustados con esa base salarial para determinar la contrariedad o no a derecho porque el juez no analizo esos cálculos y el punto de derecho de la ley vigente que es un punto interesante y vamos a ver hasta que punto la ley pudiese fijarse y habría que ver si esa ley violenta derechos adquiridos que sean superiores a lo que señala la Ley y el tribunal tiene que analizar la ley aplicable y la corrección monetaria en relación a la prestación de antigüedad

Juez: Hay un punto interesante que es lo de la vigencia de la ley que en este momento preciso me crea la duda que hasta que punto pudiese ser porque si me hacer la pregunta digo que la ley vigente es la que se aplica y se requiere mas de 60 minutas para revisar si los conceptos en cuanto a las horas extras el hecho de haber tenido una relación con una ley distinta hace perder el derecho del cobro de beneficios superiores o si a partir de la nueva ley se modifican la ley vigente

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana N.N.P.V., mayor de edad, venezolana, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V- 12.926.160, quien ha alegado, lo siguiente en su libelo de demanda:

…Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido, y bajo la subordinación de las sociedades mercantiles Inversiones 011110, C.A., y Operadora 250606 C.A., explotadoras del fondo de comercio Restaurant Vitrina, desempeñando el cargo de cajera nocturna, desde el primero (01) de marzo de 2011, hasta el 17 de Abril de 2012, terminando dicha relación por motivo de renuncia, en un horario comprendido de cinco de la tarde (5:00 pm) a doce de la madrugada (12:00m)los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, con el lunes libres. Que laboro siete horas extras semanales, con un salario de dos mil cien bolívares como salario base mensual, mas una bonificación especial de novecientos bolívares, mas el porcentaje del 10% del servicio prestado devengando en el ultimo mes de servicio la cantidad de cinco mil quinientos bolívares por dicho concepto, para un salario normal mensual en el ultimo mes trabajado de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00) en tal sentido reclama:

La cantidad de sesenta y dos días por antigüedad acumulada, dieciocho con setenta y cinco días por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, la cantidad de dieciocho con setenta y cinco días por bono vacacional vencido y fraccionado, siete horas extras nocturnas laboradas semanalmente durante toda la relación laboral, el pago de la diferencia de los días de fiestas nacionales trabajados y no cancelados, para un total de 14 días por dicho concepto, diferencias por domingos laborados por recargo del cincuenta por ciento (50%), el bono nocturno por el recargo del 30%, utilidades vencidas 2011 y fraccionadas 2012, y los intereses sobre prestaciones sociales desde el mes de junio de 2011 hasta el 17 de junio 2012…

Siendo la oportunidad de la apertura de la audiencia preliminar, no comparece la parte demandada, por lo cual el juez bajo reserva de cinco días para dictar sentencia a la luz de la presunción de admisión de los hechos, todo bajo los parámetros del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decide lo siguiente:

…Con fundamentos en las precedentes consideraciones, este Juzgador, obligado como está a revisar la procedencia en Derecho de las obligaciones de pago pretendidas por el accionante a tenor de lo que expresa en su escrito libelar, pudo observar del estudio minucioso de las actas procesales, que en la narrativa de los hechos plasmados en el libelo de la demanda, se presentan algunos términos confusos en relación al concepto estimado por el accionante como “ porcentaje por cobro del diez por ciento (10%)” , en el sentido que indica que en el ultimo mes de servicio devengo la cantidad de (Bs.5.500,00), monto que supera en mas del doble de la remuneración percibida como salario fijo mensual por la trabajadora, la cual era por la cantidad de (Bs.2.100,00), sin embargo el punto álgido y mas importante en relación a éste concepto, gira en torno al la inobservancia de la parte demandante en indicar la forma de calculo del concepto y la proporción que específicamente le correspondía percibir por dicho concepto, conforme a lo previsto en la Ley, la cual establece lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En tal sentido era de carácter obligatorio a los fines de ilustrar al Tribunal sobre la procedencia en derecho del concepto, el precisar tanto la proporción que le correspondía a la trabajadora, así como la forma o método de cálculo del concepto, según lo pactado para ello.

En consecuencia al no existir argumento ni elemento alguno que justifique las razones por las cuales éste concepto supera el doble del salario base, ni se especificó la proporción y forma de calculo, se hace forzoso para este Tribunal declarar improcedente el derecho al cobro. ASI SE ESTABLECE.-

En razón a lo decidido por este Tribunal se procede a precisar tanto el salario normal como el integral a los fines de cálculo para la condenatoria de los diferentes conceptos laborales:

SALARIO BASICO 2.100,00

BONO ESPECIAL 900,00

BONO NOCTURNO 900,00

DIA DE DESCANSO LABORADO 975,00

RECARGDO POR DOM. LABORADO 325,00

SALARIO NORMAL 5.200,00

SALARIO NORMAL 5.200,00

ALICUTA B. VAC. 216,67

ALICUOTA UTILIDADAES 433,33

SALARIO INTEGRAL 5.850,00

Seguidamente pasa éste Tribunal a revisar la procedencia en Derecho de las obligaciones de pago pretendidas por el accionante conforme a los siguientes parámetros:

PRIMERO: DE LA PRESTACION SOCIAL DE ANTIGÜEDAD ESTABLECIDA EN EL ENCABELZADO DEL ARTICULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Se declara procedente la pretensión de pago, motivo por el cual se condena a pagar la suma de DOCE MIL NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 12.090,00), resultado obtenido al acumular 5 días de salario integral por cada mes efectivo de servicio durante la relación de trabajo a partir del tercer mes de servicio, para un total de sesenta (60) días, mas dos (02) días acumulados de prestación adicional de antigüedad para un total de (62) días, multiplicados por el salario integral diario calculado por el Tribunal de (Bs.195,00).

SEGUNDO: DE LAS VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDOS CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 190 Y 192 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.200,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (30) días de salario, equivalentes a (15) días de vacaciones vencidas y (15) días de bono vacacional vencido, acumulados durante el año 2011 , por el último salario normal diario que devengaba la trabajadora de (Bs.173,33).

TERCERO: DE LAS VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 196 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de UN MIL TRESCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.300,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (7,5) días de salario, equivalentes a (3,75) días de vacaciones fraccionadas y (3,75) días de bono vacacional fraccionado, acumulados durante los últimos tres meses de relación de trabajo, por el último salario normal diario que devengaba la trabajadora de (Bs.173,33).

CUARTO: DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. Aduce la parte actora en su libelo de demandada que prestó servicios en un horario comprendido entre las (05:00 pm) a las (12:00m), de martes a domingo, con el día lunes libre, lo que trae como consecuencia una prestación de servicio semanal de (42) horas, en exceso del limite legal permitido en jornada nocturna de (35) horas semanales, sin embargo yerra el demandante al aducir que ello se convierte en horas extraordinarias, cuando en realidad la trabajadora prestabas servicios en un día a la semana en el que le correspondía descansar conforme a la Ley, motivo por el cual éste Tribunal procede a condenar la prestación de servicio en día de descanso semanal, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadora y los Trabajadores. En consecuencia se condena a pagar la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.13.260,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (68) días de descanso laborados durante la relación de trabajo, por el último salario normal diario de (Bs.195,00), equivalente a (Bs130,00) de salario base diario, mas recargo del (50%) por (Bs.65,00).

QUINTO: DE LOS DIAS FERIADOS LABORADOS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 120 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.2.730,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (14) días feriados laborados durante la relación de trabajo, por el último salario normal diario de (Bs.195,00), equivalente a (Bs130,00) de salario base diario, mas recargo del (50%) por (Bs.65,00).

SEXTO: DIFERENCIA POR RECARGO DE LOS DIAS DOMINGOS LABORADOS CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 120 Y 184 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de CAUTRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.4.290,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (66) días domingos laborados durante la relación de trabajo, por el recargo de 50% del salario normal equivalente a (Bs.65,00).

SEPTIMO: DEL BONO NOCTURNO NO CANCELADO DURANTE LA RELACIÓN DE TRABAJO, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 117 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.19.995,00) por dicho concepto, que resulta de multiplicar el recargo del 30% del salario normal mensual equivalente a (Bs1.290,00) por los (14) meses completos de prestación de servicio, mas la cuota parte correspondiente a los días laborados en el mes de junio, por el la cantidad de (Bs.645,00).

OCTAVO: DE LAS UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 117 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión y se condena al pago de la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 7.222,40) por dicho concepto, que resulta de multiplicar cuarenta (40) días acumulados por estos conceptos: (25) días del año 2011 y (15) días de fracción del año 2012, por el ingreso promedio diario devengado por la trabajadora de (Bs.180,56).-

NOVENO: DE LOS INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 108. Se declara procedente la pretensión, en consecuencia, se condena a pagar dicho concepto, para lo cual se ordenará realizar el cálculo correspondiente, a través de una experticia complementaria del fallo, mediante único perito designado por éste Tribunal.

DECIMO: DE LOS INTERESES MORATORIOS. Se declara procedente este concepto en consecuencia se condena el pago para lo cual se ordenará realizar el cálculo correspondiente, a través de una experticia complementaria del fallo, mediante único perito designado por éste Tribunal, que deberá calcular lo conducente, en base a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales y correrá desde la fecha de terminación de la relación de Trabajo, vale decir, desde el, 17-06-2012, hasta el día en que se dicte el decreto de ejecución de la sentencia; en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con el fallo, se recalculara éste concepto desde el decreto de ejecución hasta el día de su pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

UNDECIMO: DE LA CORRECCIÓN MONETARIA DE LAS SUMAS CONDENADAS: Se declara procedente la corrección monetaria de las sumas de dinero a cuyo pago resultase condenada la accionada de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de admisión del libelo de la demanda hasta el día en que se dicte el decreto de ejecución de la sentencia; en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con el fallo, se recalculara éste concepto desde el decreto de ejecución hasta el día de su pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proyección que se ordena hacer a través de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por éste Tribunal.

En razón de los conceptos discriminados, este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y condena a las empresas co-demandadas INVERSIONES 011110 C.A. y OPERADORA 050606 C.A. (RESTAURANT VITRINA), al pago de la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 66.087,40).

DADA LA NATURALEZA DEL PRESENTE FALLO NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS…

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

O. como fue la exposición de los comparecientes a la audiencia de parte fijada por esta Superioridad, pasa a decidir previa las motivaciones siguientes:

La presente causa se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por la ciudadana NANYIL NAKARY PEREZ VALERA por cobro de prestaciones sociales, siendo admitida la misma, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Una vez cumplida la notificación de la empresa demandada se procede a dejar certificación por secretaría de la misma de conformidad con las previsiones del artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se evidencia del folio 27 del expediente. En fecha 25 de octubre de 2012 previo sorteo de ley corresponde el asunto en fase de mediación al Juzgado Trigésimo Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dejando constancia mediante acta levantada en la referida fecha que debido a la incomparecencia de la parte demandada se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo publicado su fallo documental en fecha 01 de noviembre de 2012.

Ahora bien tenemos que en el presente caso apela la parte actora de la decisión proferida por el referido juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuanto a los siguientes aspectos:

Señala la representación de la parte actora en la audiencia de apelación que el Juez de la recurrida no se abstuvo a lo alegado y probado en autos, considerando que el mismo debía analizar la contrariedad a derecho o no de la pretensión, y en tal caso declarar la contrariedad a derecho de la pretensión o de parte de ella, ateniéndose a los hechos, en el sentido que no podía suplir las cargas de la parte demandada que contumazmente no compareció a la audiencia preliminar, por lo que la abarcó la admisión de los hechos, los cuales debían ser tenidos como cierto, sin ser cuestionados por el juez de causa.

Ahora bien, la Sala de Casación Social ha establecido que debe tenerse como formando parte de la contrariedad a derecho de la pretensión, en los casos en que exista prueba del pago de los conceptos demandados, por lo que esta Alzada trae a colación el contenido de la sentencia de la referida Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero del año 2004, con P. delM.D.O.M.D., en el juicio seguido por A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A., se estableció lo siguiente:

…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…

( subrayado del tribunal)

Así las cosas debe dejar claro esta Alzada que los hechos esgrimidos en el escrito libelar no han sido objeto de debate por parte de la demandada, por cuanto tal como se dejo establecido ut supra, la misma no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que al no existir alegatos de defensa estaríamos en presencia de una confesión ficta a favor de los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda. Así se establece.-

Ahora bien, tenemos que la parte actora en su escrito libelar aduce en cuanto al salario devengado lo siguiente al folio 2: “…TERCERO: las empleadoras, pagaron desde el inicio de la relación laboral, un salario fijo siendo este en los últimos meses la cantidad de BOLIVARES DOS MIL CIEN CON VCERO CENTIMOS, (Bs. 2.100,00) mensual, igualmente devengue una bonificación especial siendo esta mi ultimo mes de servicio de BOLIVARES CINCO MIL QUINIENTOS CON CERO CENTIMOS, (5.500,00) mensual, sin tomar en cuenta los días domingos trabajados, el bono nocturno ni las horas extras. Para un salario normal en mi ultimo mes de OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (8.500,00) Para un salario diario normal de DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS Bs. (Bs. 283.33) un salario hora de CUARENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (40,48) salarios que tomare como base para el calculo de los conceptos aquí demandados…”

Ahora bien, se observa que en el presente caso hay una discriminación de los conceptos pretendidos por la parte actora en su libelo de demanda, por lo que procede a motivar su apelación en cuanto a dos aspectos, el primero de ellos referido a que a su decir, el juez de la recurrida considero que en el libelo de demanda se presentaron algunos términos confusos en relación al concepto estimado por el accionante como “porcentaje por cobro del diez por ciento (10%)”, concluyendo el a quo, lo siguiente:

Con fundamentos en las precedentes consideraciones, este Juzgador, obligado como está a revisar la procedencia en Derecho de las obligaciones de pago pretendidas por el accionante a tenor de lo que expresa en su escrito libelar, pudo observar del estudio minucioso de las actas procesales, que en la narrativa de los hechos plasmados en el libelo de la demanda, se presentan algunos términos confusos en relación al concepto estimado por el accionante como “ porcentaje por cobro del diez por ciento (10%)” , en el sentido que indica que en el ultimo mes de servicio devengo la cantidad de (Bs.5.500,00), monto que supera en mas del doble de la remuneración percibida como salario fijo mensual por la trabajadora, la cual era por la cantidad de (Bs.2.100,00), sin embargo el punto álgido y mas importante en relación a éste concepto, gira en torno al la inobservancia de la parte demandante en indicar la forma de calculo del concepto y la proporción que específicamente le correspondía percibir por dicho concepto, conforme a lo previsto en la Ley, la cual establece lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En tal sentido era de carácter obligatorio a los fines de ilustrar al Tribunal sobre la procedencia en derecho del concepto, el precisar tanto la proporción que le correspondía a la trabajadora, así como la forma o método de cálculo del concepto, según lo pactado para ello.

En consecuencia al no existir argumento ni elemento alguno que justifique las razones por las cuales éste concepto supera el doble del salario base, ni se especificó la proporción y forma de calculo, se hace forzoso para este Tribunal declarar improcedente el derecho al cobro. ASI SE ESTABLECE.-

Así evidencia esta Alzada, que sobre el presente aspecto, referido al diez por ciento (10%) del servicio prestado, el juez a quo deja establecido que por cuanto el referido concepto supera el doble del salario base alegado por la accionante, y siendo que la actora no especifico la proporción que le correspondía a la trabajadora, así como el método de calculo, lo declara improcedente, considerando que dicho pedimento es contrario a derecho; al respecto considera quien sentencia que al comparar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, en cuanto a la propina o diez por ciento (10%), el mismo establece:

…Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…

Ahora bien, tenemos que en cuanto al artículo 134 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, con la publicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, no fue modificado en mayor termino el concepto como tal, y asimismo se observa que dicho artículo, establece que será salario el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir propinas, en el presente caso tenemos que no es un hecho controvertido el hecho que el trabajador recibiera dichas propinas por cuanto la demandada no compareció a discutir el hecho si al trabajador le correspondía o no el derecho a recibir tal beneficio, o el monto demandado por tal concepto, por lo que al no encontrarse en controversia el referido concepto, mal podía el Juez de la recurrida suplir la carga de alegación o defensa en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, y en consecuencia la confesión ficta, en tal sentido delata esta superioridad, que el Juez incurre en error al considerar que la parte demandante no había indicado la forma de calculo del mismo, en el sentido, que el hecho no se encontraba controvertido y en consecuencia el J. no podía considerar que no estaba calculado el diez por ciento 10% del valor de la propina, siendo que no esta discutido, caso contrario hubiese sido que la parte demandada indicara un monto distinto al establecido por la parte actora en el libelo de demanda, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que en cuanto a este aspecto concluye quien sentencia que el J. no podía sacar conclusiones en un proceso del cual no hay controversia alguna, en tal sentido debía entender instancia para que los hechos sean considerados como contrarios a derecho, debe tratarse de conceptos que no estén establecidos expresamente en la norma y que además el trabajador no haya probado, sin embargo lo que se observa en el caso que nos ocupa, es que el trabajador no tenia la obligación de probar, por cuanto se trata de un concepto que la ley no establece un parámetro distinto a los señalados por la parte actora, por lo que el J. no debía cambiar los hechos, ya que el J. suplió la carga de alegación de la parte demandada, por tales motivos considera quien sentencia que el presente punto de apelación de la parte actora sería procedente y en consecuencia se revoca la sentencia de instancia en cuanto a este punto. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas evidencia esta Alzada que el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando establece el salario normal e integral de la actora procede a extraer el diez por ciento (10%) del consumo, del salario alegado por la parte actora, y en tal sentido al ser sustraído, el monto señalado por la parte actora en el libelo no es el mismo, lo cual genero una disminución en el salario alegado, en tal sentido concluye esta sentenciadora que al declarase procedente el punto de apelación referido al diez por ciento (10 %) del consumo, debe esta Alzada ordenar que dicho salario sea agregado al monto del salario como base de calculo para la condena, por lo que el salario normal quedaría establecido de la siguiente forma:

Salario básico Bs. 2.100,00

Bonificación especial Bs. 900,00

Diez por ciento (10%) del servicio Bs. 5.500,00

Total: Bs. 8.500,00

En lo que respecta a las horas extras demandadas, es de destacar que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo que se refiere a la jornada de trabajo, estableciendo lo siguiente:

Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

Asimismo la exposición de motivos de nuestra ley sustantiva laboral, propende a la disminución progresiva de la jornada laboral, en tal sentido lo que procura tanto el constituyente como el legislador es garantizar a los trabajadores que efectivamente sean acreedores del descanso que les corresponde, en tal sentido la Ley procede a limitar dicha jornada extraordinaria, sobre este aspecto tenemos que el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores establece lo siguiente:

Artículo 178. Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia.La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones:

1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.

2. No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.

3. No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año.

El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

Ahora bien, se observa que la transcripción de la disposición legal que antecede, que en cuanto a las horas extras la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, establece un limite de labor como máximo de diez (10) horas semanales y cien (100) horas anuales, en el presente caso se observa que la sentencia recurrida lo que hace es confundir dos instituciones jurídicas de la ley, lo que es las horas extras reclamadas, con el bono compensatorio por día de descanso laborado, siendo que la parte actora lo que reclama es el pago de siete (07) horas extras semanales, en tal sentido, lo que observa esta Alzada, es que dicho reclamo o solicitud se encuentra dentro de los limites de la jornada extraordinaria establecida en la Ley, por lo que a los efectos de determinar la contrariedad a derecho o no del fallo, solo se exige que se limite a lo legalmente establecido; al respecto tenemos que en la audiencia celebrada ante este Tribuna Superior, la parte actora solicita que le sean canceladas las horas extras de conformidad con dicho limite, motivos por los cuales considera quien sentencia que el juez debía analizar el punto de la presente manera, ya que en el presente caso la parte actora no esta pidiendo que se le sustituya el día domingo laborado, siendo que para ella el día domingo no es un día de descanso sino un día ordinario de labores, por cuanto su día de descanso tenia lugar los días lunes, al respecto se observa que el Juez de la recurrida aplica el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, el cual establece:

…Artículo 188. Cuando un trabajador o trabajadora hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro o más horas, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio; y, cuando haya trabajado menos de cuatro horas, tendrá derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo, día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º de enero, lunes y martes de carnaval; jueves y viernes Santos, 1º de mayo y 24, 25 y 31 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los estados o municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal…

Así tenemos que el legislador ha dejado sentado que en cuanto al día compensatorio, el mismo consiste en que si un trabajador labora en el día que le corresponde por descanso semanal, por un periodo de cuatro horas o mas, a la semana siguiente le corresponde un día completo de salario o de descanso compensatorio y cuando labore en su día de descanso por tres horas o menos le corresponderá en la semana siguiente el derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio, en tal sentido se observa que en el presente caso el J. suplió y modifico la controversia, por cuanto la misma es contrario a derecho en cuanto al argumento del juez, en el sentido que el mismo solo procedió a modificar la litis al señalar que la parte demandante yerra al pretender el pago de horas extraordinarias, y establece que la realidad es que de acuerdo a lo señalado la parte actora, la misma prestaba servicios en un día a la semana en el que le correspondía descansar y ordena que sea cancelado un día de descanso semanal compensatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadora y los Trabajadores, por lo que a criterio de esta Alzada el J. lo que hizo fue modificar la litis, en el sentido que la parte actora lo que solicita en el libelo de demanda es lo siguiente al folio 2 del escrito libelar: “…En total trabaje siete horas diarias en horario nocturno seis días a la semana, por lo cual reclamo el pago de siete (07) horas extras nocturnas semanales de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, así observa esta Alzada claramente que la parte actora demanda el pago de las horas extras y no de bono por día de descanso compensatorio, como lo estableció el juez de la recurrida, en tal sentido concluye quien sentencia que el Juez modifico el libelo de demanda, y asimismo considera esta sentenciadora que el presente pedimento no es contrario a derecho en el sentido que la parte actora pide que se condene, por lo que se declara procedente el presente punto de apelación, y en consecuencia se condena a la demandada en cuanto al presente aspecto al pago de 28 horas semanales durante toda la relación laboral, para un total de Bs. 26.600,00 por concepto de horas extraordinarias, lo cual será incidencia para la base calculo tanto del salario integral como el salario normal devengado por la parte actora, tal como fue accionado y cuyos montos no fueron objeto de contradicción por la parte demandada; dicha incidencia será de Bs. 56,67 diarios. ASI SE ESTABLECE.

Quedando el resto de los conceptos con lugar siendo que la pretensión de la parte actora no es contraria a derecho. Así se decide.-

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA

Ahora bien, se procede a reproducir la condena, la cual quedaría en los siguientes términos, en base de los conceptos y cantidades:

DE LAS VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDOS CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 190 Y 192 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de TRECE MIL QUINIENTOS DIEZ CON OCHO CENTIMOS (Bs. 13.510,8.) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (30) días de salario, equivalentes a (15) días de vacaciones vencidas y (15) días de bono vacacional vencido, acumulados durante el año 2011, por el último salario normal diario que devengaba la trabajadora de (Bs.450,36).

DE LAS VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 196 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 3.377,7) por dicho concepto, que resulta de multiplicar (7,5) días de salario, equivalentes a (3,75) días de vacaciones fraccionadas y (3,75) días de bono vacacional fraccionado, acumulados durante los últimos tres meses de relación de trabajo, por el último salario normal diario que devengaba la trabajadora de (Bs.450,36).

DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. Conforme a lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadora y los Trabajadores, se ordena a la demandada a cancelar 28 horas semanales durante toda la relación laboral, para un total de Bs. 26.600,00 por concepto de horas extraordinarias, lo cual será incidencia para la base calculo tanto del salario integral como el salario normal devengado por la parte actora, tal como fue accionado y cuyos montos no fueron objeto de contradicción por la parte demandada; dicha incidencia será de Bs. 56,67 diarios.

DE LOS DIAS FERIADOS LABORADOS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 120 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Al respecto se observa que en cuanto al presente concepto, la parte actora alega en el libelo de demanda a los folios 07 y 08, que le adeudan la cantidad de Bs. 4.300,00, por el año 2011, así como la cantidad de Bs. 3.400,00 correspondientes al año 2012, lo cual da un total de SIETE MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.7.700,00), sin embargo se observa que al folio 12 del libelo de demanda en el cuadro de asignaciones, al punto seis (06) la parte actora señala como monto por el presente concepto de días feriados la cantidad de Bs. 6.580,00, en tal sentido concluye quien sentencia que se trata un error de transcripción en el referido cuadro, motivo por el cual, se condena en cuanto al presente punto, la cantidad de Bs. 7.700,00, tal como fue detallado en el folio 7 y 8 por la parte actora. Así se establece.-

DIFERENCIA POR RECARGO DE LOS DIAS DOMINGOS LABORADOS CONFORME A LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 120 Y 184 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.7.538,33) por dicho concepto.

DEL BONO NOCTURNO NO CANCELADO DURANTE LA RELACIÓN DE TRABAJO, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 117 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión, y se condena al pago de la suma de CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.46.886,50) por dicho concepto.

DE LAS UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 117 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES: Se declara procedente la pretensión y se condena al pago de la cantidad de VEINTE MIL SESENTA Y SIETE CON DOS CENTIMOS (Bs. 20.067,2) a lo cual debe descontarse la cantidad de, cuatro mil seiscientos veinticinco sin céntimos, (Bs. 4.625,00), lo cual declara la trabajadora haber recibido por el presente concepto quedando condenado sobre el mismo, el monto de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON DOS CENTIMOS, (Bs. 15.442,2)

DE LA PRESTACION SOCIAL DE ANTIGÜEDAD ESTABLECIDA EN EL ENCABEZADO DEL ARTICULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Se declara procedente la pretensión de pago, motivo por el cual se condena a pagar la cantidad de 62 días en base al salario integral devengado durante toda la relación laboral, por la suma de bolívares TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 33.980,88) por dicho concepto.-

DE LOS INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 108. DE LOS INTERESES MORATORIOS. DE LA CORRECCIÓN MONETARIA DE LAS SUMAS CONDENADAS:

En cuanto a la verificación de los parámetros para el cálculo de la indexación o corrección monetaria: Tenemos que en sentencia de fecha 11.11.2008 (Caso J.S. contra M. & Cia C.A, con ponencia del Magistrado L.E.F.G., se pronunció en cuanto a la forma de computar este concepto, y se determinó que para la prestación de antigüedad, se computa desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, y para los demás conceptos laborales, la corrección monetaria se computa a partir de la notificación de la demandada, y la cual aplica esta sentenciadora Así se decide.

Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación: También corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo los siguientes parámetros: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados éstos a partir del cuarto mes de prestación de servicio del trabajador, hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha 17 de junio de 2012, establecida con anterioridad , para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor de la accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación para la prestación de antigüedad, se computa desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, y para los demás conceptos laborales, la corrección monetaria se computa a partir de la notificación de la demandada esto es 03 de octubre de 2012, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias. Así se decide.

En caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con el fallo, se recalculara éste concepto desde el decreto de ejecución hasta el día de su pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proyección que se ordena hacer a través de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por éste Tribunal.

Finalmente se ordena descontar del monto total de la condena la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00) por concepto de adelanto de prestaciones sociales, lo cual declara la trabajadora, en el libelo de demanda haber recibido.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión dictada en fecha 1 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana NANYIL NAKARY PEREZ VALERA contra las sociedades mercantiles INVERSIONES 011110 C.A.,, y OPERADORA 050606 C.A. (RESTAURANT VITRINA), ambas partes plenamente identificadas a los autos, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar las siguientes cantidades: por PRESTACION DE ANTIGUEDAD la cantidad de Bs. 33.980,88; por VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDOS 2011, la cantidad de Bs. 13.510,8.; por concepto de VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS 2012, por la cantidad de Bs. 3.377,7; por HORAS EXTRAORDINARIAS, la cantidad de Bs. 26.600,00; por D. FERIADOS LABORADOS, la cantidad de Bs. 7.700,00; por la DIFERENCIA POR RECARGO DE LOS DIAS DOMINGOS LABORADOS, la cantidad de Bs. 7.538,33; por BONO NOCTURNO, la suma de Bs. 46.886,50; UTILIDADES 2011 y UTILIDADES FRACCIONADAS 2012 la suma de Bs. 15.442,2, para un monto sub total de Bs. 155.036,41, a lo cual se ordena sustraer el monto recibido por la trabajadora por concepto de adelanto de prestaciones por un monto de Bs. 2500.00, lo cual quedaría como monto total de la condena la cantidad de Bs. 152.536,41, más los intereses por la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses de mora e indexación, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo; TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2012-001904