Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 8 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre

Sede Cumaná

Cumana, 08 de julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2008-002845

ASUNTO : RP01-R-2008-000115

PONENTE: JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZADO

Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.J.R., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N°V-6.380.038, domiciliada en el Barrio Bolivariano, Calle Cascajal Viejo N° 24, Jurisdicción de la Parroquia Altagracia, Municipio Sucre del Estado Sucre, asistida por el abogado J.G., inscrito en el IPSA bajo el N° 81452, con domicilio en la avenida A.R. (Perimetral) Calle Buenos Aires, N° 13, entre la calle Cajigal, Jurisdicción de la Parroquia Ayacucho del Municipio Sucre del Estado Sucre, con el carácter de Defensor Privado, en su condición de madre de la víctima de la hoy occisa D.D.V.N.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 16 de junio de 2008, mediante la cual Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones periódicas de cada ocho (8) días ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, por el lapso de seis (6) meses, y Prohibición de salir de la Jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Tribunal, a favor del ciudadano J.G.G.N., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática al Juez Superior J.G.H.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Fundamenta la recurrente el recurso de apelación en el artículo 447 numerales 4 y 5, en concordancia con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente, que “…En Fecha domingo 15 de junio de dos mil ocho (2008), aproximadamente las doce y media (12:1/2) de la noche, en una casa de playa del sitio denominado Tunantal, a nivel de la entrada de sotillo, Municipio B. delE. (sic) Sucre. El ciudadano J.G.G.N., disparo intencionalmente, por la espalda matando vilmente, a mi hija D.D.V.N.R., e hirió a su hijo (mi nieto) J.A.G.N., a nivel de la cintura y el mismo fue dado de alta, el día lunes 16 de junio de dos mil ocho y actualmente esta recibiendo ayuda psicológica.”.

Sigue alegando que, el Representante del Ministerio Público se extralimito al solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a favor del ciudadano J.G.G.N., alegando que el referido ciudadano actuó en legitima defensa, limitándose a cumplir con la obligación que tiene de buscar la verdad de los hechos como director de la investigación y del hecho que hoy los enluta.

Considera la recurrente que, existen suficientes elementos de convicción que señalan que el ciudadano J.G.G.N., es el autor del delito de Homicidio Intencional Calificado, en virtud de que el mencionado imputado hacía vida concubinaria con la víctima, y también se cumplen los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado.

Por otra parte, solicita a esta Alzada un cambio de calificación jurídica, en virtud de que la calificación jurídica alegada por la representación fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenido, fue la de Homicidio Intencional Simple a Homicidio Calificado, por cuanto la víctima recibió los disparos por la espalda, y que esto es conocido por Tribunal Supremo de Justicia como traición, e igualmente se pregunta la defensa “que llevó al Ministerio Público para asegura (sic) tan semejante legitima defensa cuando es en Tribunal competente y mediante debate oral y público donde se demostraría si efectivamente fue una legitima defensa y no así en la fase de investigación o presentación de detenido, la Fiscal Tercero debió solicitar la privativa de libertad por el delito cometido, y si durante en lo (sic) termino legal establecido en (sic) Código Orgánico Procesal Penal, se demostrara que efectivamente estamos en presencia de una Legitima Defensa, el Fiscal de (sic) Ministerio Público en le (sic) Acto conclusivo podría solicitarla y no en el (sic) audiencia de presentación de detenido…”.

Por último, solicita a esta Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación, y se subsane la situación infringida.

Esta Corte de Apelaciones observa, que el presente recurso de apelación ha sido ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por la madre de la víctima hoy occisa, de acuerdo al derecho que le consagra el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Estando el ciudadano J.B.G.E., abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el N° 29.988, en su carácter de defensor privado, del imputado J.G.G.N., dentro del lapso legal para contestar el recurso de apelación, éste dio contestación al recurso en los términos siguientes:

Alega, que la fiscal Tercera del Ministerio Público presentó ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de guardia al imputado J.G.G.N., y le solicito que se le decretara la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de homicidio intencional Simple, por estimar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, especificando el peligro de fuga que contempla el artículo 251 eiusdem.

Continua alegando el defensor privado, en el capítulo II, llamado “DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO”, que la audiencia de presentación de detenido se realizó el día 16 de junio de 2008, y que estaban presentes el imputado, su persona como defensor privado, la representación Fiscal del Ministerio Público, el Juez y el secretario de sala, y que la ciudadana M.J.R., quien menciona ser la madre de la hoy occisa, víctima no estaba presente en ese momento, y manifiesta su cualidad de víctima en el presente caso.

Señala el defensor privado, que el recurso de apelación fue interpuesto extemporáneamente en fecha 25 de junio de 2008, conforme al lapso contenido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y que los días en los cuales se interpondrá el recurso de apelación deben ser hábiles, y contados a partir de la notificación, indicando que desde el día 16-06-2008, cuando se dicto la providencia hasta el día 25-06-2008, transcurrieron siete días hábiles.

Por otra parte el defensor privado, en el capítulo III, llamado “FUNDAMENTO DEL RECURSO INTERPUESTO”, indica, que la parte recurrente fundamenta el recurso de apelación en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

El defensor privado, cita sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con fecha 09 de noviembre de 1988, y ponencia del magistrado Anibal Rueda, e igualmente cita de la misma sala sentencia de fecha 15 de julio de 2002, con ponencia del magistrado José Gregorio Rodríguez Torres.

Plasma también, en el capítulo IV, denominado “DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL RECURRENTE”, “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que lea sean desfavorables…”, enfatizando que la frase subrayada se refiere a que sólo las partes que intervienen en el proceso pueden impugnar las decisiones que les sean desfavorables, y también hace referencia al artículo 120 y sus ordinales resaltando del mismo la frase “aunque no se haya constituido como querellante,”, señalando que abre la posibilidad que la víctima aunque no se haya querellado pueda impugnar decisiones que decrete el sobreseimiento o una sentencia interlocutoria, y que no establece que la víctima pueda recurrir de decisiones que decreten medidas cautelares sustitutivas o decisiones en audiencia de presentaciones de detenidos.

El Defensor Privado, promueve como medios de pruebas, las actas que integran la presente causa signada con el número RP01-P-2008-002845, que evidencia los argumentos explanados por la defensa, y la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2008, mediante la cual se decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de su representado.

Por último, Solicita a esta Corte de Apelaciones, declare Inadmisible por extemporáneo, infundado y por falta de legitimidad de la recurrente, por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, o en su defecto sea declarado sin lugar el recurso de apelación, y consecuencialmente se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 16 de junio de 2008.

DE LA DECISIÓN DEL A QUO

Ahora bien, en fecha 16-06-2008, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, dicta decisión señalando entre otras cosas lo siguiente:

Seguidamente el Tribunal Tercero de Control procede a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos: Presentada como ha sido la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad por la Fiscal Tercera del Ministerio Público, oída la declaración del imputado y los alegatos de la defensa, considera este tribunal que en la presente causa ha ocurrido un hecho delictual contra las personas, en fecha 15 de junio de 2008, aproximadamente a la 1:00 de la madrugada, cuando la ciudadana D.N. se encontraba con su esposo y unas amistades en una residencia ubicada en el Caserío de tunantal, presentándose una discusión entre la nombrada ciudadana y el imputado de autos quien es su esposo, sacando a relucir la misma un arma de fuego tipo pistola disparándole al imputado, según la declaración de un testigo, quien logró meterse al baño de la residencia para cubrirse, saliendo del mismo luego con una escopeta disparando contra la humanidad de la ciudadana D.N. y ocasionándole la muerte, para luego proceder a entregarse a las autoridades una vez que las mismas se apersonaron al sitio, entregando asimismo las armas, existiendo así mismo de las actas procesales que conforman el presente asunto, elementos necesarios para configurar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, tal como lo demuestran las circunstancias que rodean el hecho y se desprende las actas procesales, específicamente de acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 02 y su vuelto y folio 03; inspección N° 1978 de fecha 15 de junio de 2008, practicada en el sitio del suceso por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 04; inspección N° 1979 de fecha 15 de junio de 2008, practicada al cuerpo de una persona de sexo femenino sin signos vitales por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 05; planilla de remisión N° 686-08 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 06; acta de entrevista cursante al folio 09, rendida por el ciudadano R.J.R.S., testigo presencial de los hechos; acta de entrevista cursante al folio 10 y su vuelto y folio 11, rendida por el ciudadano H.J. CAMINO LÓPEZ, testigo presencial de los hechos; planilla de remisión N° 684-08 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12; acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 15; copia fotostática simple de certificado de defunción N° 1129709, expedida por el Ministerio de Salud, correspondiente a la ciudadana D.D.V.N.R.;

Examen médico legal N° 162 practicado al menos J.G., cursante al folio 22; acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 29; planilla de remisión S/N° suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 30; experticia de mecánica y diseño N° 079, cursante al folio 34 y su vuelto y folio 35; acta de entrevista cursante al folio 09, rendida por la ciudadana L.K.Y.N., testigo de los hechos; elementos estos que llevan a la convicción de quien decide que la conducta desplegada por el imputado se subsume en el tipo legal señalado por el Ministerio Público, a saber, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana D.N. RONDÓN (OCCISA) y al observar la falta de antecedentes policiales por parte del imputado lo cual se evidencia de memorando cursante al folio 32; que se considera procedente acordar la solicitud fiscal de medidas cautelares sustitutivas al mencionado imputado consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de esta sede judicial por el lapso de Seis (06) meses a partir de la presente fecha y la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Tribunal. Ahora bien, en mérito de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.G.G.N., venezolano, mayor de edad, de 36 años de edad, nacido en fecha 04/12/1.971, obrero, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.905.751, residenciado en Fe y Alegría, Sector 01, Vereda Principal, Casa Nº 05, Cumaná estado Sucre, por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana DESIREE DEL VALLE NAVARRO (OCCISA); medidas cautelares consistentes en PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA OCHO (08) DÍAS POR ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZGO DE ESTA SEDE JUDICIAL POR EL LAPSO DE SEIS (06) MESES A PARTIR DE LA PRESENTE FECHA Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DE LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO SUCRE SIN LA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3° y 4°.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El presente caso, cursa ante esta Corte de Apelaciones con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.J.R., en su carácter de madre de la hoy occisa D. delV.N.R., y señala en el mismo que la representación fiscal del Ministerio Público, “se extralimito en solicitar una Medida Cautelar al Ciudadano J.G.G.N., por una supuesta Legitima Defensa, no cumpliendo con su obligación de buscar la verdad de los hechos, como directora del proceso para hacer las investigaciones correspondiente a tan gravísimo hecho que hoy nos enluta.”.

Señala el Defensor Privado en su escrito de contestación al recurso de apelación, que el mismo fue presentado de forma extemporánea en virtud que la decisión fue dictada el día 16 de junio de 2008 y el recurso fue interpuesto el día 25 de junio de 2007, señalando que transcurrieron siete (7) días, luego de haberse dictado la decisión, y que lo correcto son cinco (5) días hábiles contenidos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo se observa, en el mismo escrito de contestación del recurso de apelación, presentado por el Defensor Privado, que sólo las partes que intervienen en el proceso pueden impugnar las decisiones que les sean desfavorables, indicando para lo cual, que la persona que obstante el carácter de víctima no es parte en el presente proceso, y que la misma carece de cualidad para ejercer tal recurso de apelación.

Con respecto, a la falta de legitimad alegada por el Defensor, que según él carece la madre de la víctima, en cuanto a que esta interponga el recurso de apelación, para lo cual señala la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, en el capítulo I, de las Disposiciones Generales, artículo 5, Víctimas, lo siguiente:

Artículo 5.

Víctimas.

Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.

De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

.

Así como también establece el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, de los derechos de la víctima, que:

Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

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En apoyo a la presente decisión, esta Alzada considera necesario citar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 21 de julio de 2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual estableció lo siguiente:

…En este aspecto la Sala Penal ha establecido con insistencia que el reconocimiento de los derechos de la víctima constituyó últimamente -después de la última y más importante reforma- uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano. Al respecto el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo siguiente:

Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir

.

Y el artículo 120 “eiusdem” expresa los derechos de la víctima así:

Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3- Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

4. Adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte;

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del Fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria

.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1.249 del 20 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., decidió lo siguiente:

... es preciso señalar que el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta (sic) la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia.

Uno de los pilares fundamentales del proceso acusatorio es la publicidad del proceso, entendiéndose que se llevará a cabo de forma oral y pública. Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos contempla en el numeral 1 de su artículo 117 (actual artículo 23) que la parte ofendida puede ‘...intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código’...

.

Igualmente la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 26 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó sentado:

“…Ahora bien, según la definición de las Naciones Unidas se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.

Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.

En cuanto a la víctima como sujeto procesal, es criterio de la Sala Constitucional, el siguiente:

… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

. (Sentencia N° 188 del 8 marzo de 2005).

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…

. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006)…”.

En consonancia con el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidencia esta Alzada que la ciudadana M.J.R., en su condición de madre de la víctima, se encuentra legitimada para actuar en el presente proceso, de acuerdo a las innovaciones que ha introducido la ciencia y praxis victimológica, que reconoce su papel protagónico, así como también se observan los derechos consagrados a la víctima en las disposiciones copiadas con anterioridad, que le permite participar en el proceso.

Con respecto a la extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto, expresada por el defensor privado, observa este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida fue dictada en fecha 16 de junio de 2008, y el recurso de apelación fue presentado ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de junio de 2008, igualmente constata que, cursa al folio ciento quince (115) del presente asunto certificación de fecha 23 de junio de 2008, suscrita por el secretario del A quo, mediante el cual dejó sentado los días transcurridos desde que el Tribunal de origen dicto el fallo recurrido hasta el día en que se interpuso el recurso de apelación, de la manera siguiente:

…Primero: Que en fecha Lunes 16 de Junio de 2008; este Tribunal en Audiencia Oral Celebrada decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad para el ciudadano J.G.G.N..

Segundo: habiendo transcurrido los siguientes días hábiles martes 17, miércoles 18, jueves 19, viernes 20 y miércoles 25-06-2008, la ciudadana M.J.R., en su carácter de madre (sic) la occisa D.D.V.N.R., debidamente asistida por el abogado en ejercicio J.G., interpone Recurso de Apelación contra la supra decisión.

Tercero: se deja constancia que los días Lunes 23/06/08, no hubo actividad por celebrarse el día del abogado y el día 24/06/08, no hubo actividad por celebrarse la Batalla de Carabobo…

.

De lo antes transcrito, se observa que los días hábiles transcurridos para la interposición del recurso de apelación, son cinco (5), indicados en la certificación de forma clara y precisa, así como también se indica que los días 23 y 24 de junio de 2008, no hubo actividad por celebrarse el día del abogado, y la Batalla de Carabobo, respectivamente, lo que significa que el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso establecido para ello en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por un lado señala, el A quo en su decisión, lo siguiente:

…existiendo así mismo de las actas procesales que conforman el presente asunto, elementos necesarios para configurar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, tal como lo demuestran las circunstancias que rodean el hecho y se desprende las actas procesales, específicamente de acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 02 y su vuelto y folio 03; inspección N° 1978 de fecha 15 de junio de 2008, practicada en el sitio del suceso por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 04; inspección N° 1979 de fecha 15 de junio de 2008, practicada al cuerpo de una persona de sexo femenino sin signos vitales por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 05; planilla de remisión N° 686-08 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 06; acta de entrevista cursante al folio 09, rendida por el ciudadano R.J.R.S., testigo presencial de los hechos; acta de entrevista cursante al folio 10 y su vuelto y folio 11, rendida por el ciudadano H.J. CAMINO LÓPEZ, testigo presencial de los hechos; planilla de remisión N° 684-08 suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12; acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 15; copia fotostática simple de certificado de defunción N° 1129709, expedida por el Ministerio de Salud, correspondiente a la ciudadana D.D.V.N.R.;

Examen médico legal N° 162 practicado al menos J.G., cursante al folio 22; acta de investigación penal suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 29; planilla de remisión S/N° suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 30; experticia de mecánica y diseño N° 079, cursante al folio 34 y su vuelto y folio 35; acta de entrevista cursante al folio 09, rendida por la ciudadana L.K.Y.N., testigo de los hechos…

.

Y por otra parte indica que:

…elementos estos que llevan a la convicción de quien decide que la conducta desplegada por el imputado se subsume en el tipo legal señalado por el Ministerio Público, a saber, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana D.N. RONDÓN (OCCISA) y al observar la falta de antecedentes policiales por parte del imputado lo cual se evidencia de memorando cursante al folio 32; que se considera procedente acordar la solicitud fiscal de medidas cautelares sustitutivas al mencionado imputado consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de esta sede judicial por el lapso de Seis (06) meses a partir de la presente fecha y la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Tribunal...

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Pues bien, cursa al folio 35 de la presente causa, acta de investigación policial, suscrita por el funcionario agente O.M., credencial N° 24.870, adscrito al área de investigaciones de esta Sub-Delegación, Cumaná, en fecha 15 de junio de 2008, quien expone:

…En esta misma fecha, siendo las 03:00 horas de la mañana, encontrándome en labores de guardia en este despacho recibí llamada radiofónica de parte del centralista de guardia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre. Informando que en el sector de Tunantal Municipio B.E.S., se encuentra el cadáver de una persona dentro de una residencia presentando heridas por arma de fuego desconociendo algún otro detalle. Se constituyó y trasladó una comisión integrada por los funcionarios Agentes O.M. y V.R., en la unidad P-0707, hacia el mencionado sector, con la finalidad de prácticar las primeras diligencias que nos conlleven al esclarecimiento del citado caso. Una vez en el referido poblado específicamente en la calle los mangles, casa sín número nos entrevistamos con el Sargento Primero S.A., quien quio (sic) a la comisión al interior de la residencia en donde pudimos observar en la parte posterior de la misma el cadáver de una persona de sexo femenino presentando heridas múltiples por armas de fuego, realizándose la respectiva inspección en este sitio donde se logro colectar nueve conchas de bala, calibre nueve milímetros, cuatro segmentos de plomo y cuatro cartuchos de escopeta calibre doce milímetro, marca Cevím, estando en este lugar nos entrevistamos con el ciudadano R.J.R.S. (…). acto seguido nos trasladamos a la comandancia de la Policía del Estado ubicada en Mariguitar Estado Sucre, donde fuimos atendidos por el funcionario Cabo Primero A.G., a quién luego de manifestarle el motivo de la comisión nos informo que efectivamente se encontraba detenido en esta comandancia el autor de este hecho quedando identificado de la siguiente manera GONZALEZ NARANJO JOSÉ GREGORIO…

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Cursa al folio 41 de la presente causa, acta de entrevista, realzada al ciudadano R.J.R.S., en fecha 15 de junio de 2008. quien compareciera ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delagación Cumaná, previo traslado, y luego de ser impuesto del hecho que se investiga expuso:

…como a la (sic) doce y treinta de la noche, del día de hoy 15-06-2008, llego la ciudadana Libia, manifestándome, que habían realizado unos disparos en la casa ante mencionada, cuando vengo a verificar, y entro a la vivienda, veo a Desire, tirada en el piso, cerca de la escalera, sangrando y muerta, luego le digo a J.G., que pago, donde el no me respondió, asimismo veo al hijo de la pereja, herido por la cadera del lado izquierdo, luego llamaron a la policía, donde se presentó comisión de la policía del Municipio Bolívar, Policía del Estado Sucre y Funcionario de este Cuerpo Policial, quienes realizaron el levantamiento del cadáver, se entrevistaron con el ciudadano J.G., y este le manifestó a las comisiones que estaban presente, que había sido él, pero funcionarios de la policía del Estado Sucre, detuvo al ciudadano J.G.…

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Cursa a los folios 34 y 35 de la presente causa, acta de investigación policial, suscrita por el funcionario agente O.M., credencial N° 24.870, adscrito al área de investigaciones de esta Sub-Delegación, Cumaná, en fecha 15 de junio de 2008, quien expone:

…una vez allí me entreviste con la doctora A.C., médico de guardia en dicha sala a quien luego de imponerle el motivo de la comisión me manifestó que efectivamente Había ingresado el niño J.A.G.N. en horas de la mañana del día de hoy y que presento heridas por arma de fuego en la región de la cadera izquierda, encontrándose en la actuaclidad en esta sala bajo observación pero con condiciones clínicas estables…

Igualmente cursa al folio 54 de la presente causa, comunicación N° 162, suscrito por la Dra. C.R., de la Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de Cumaná, Estado Sucre, dirigida al Comisario Jefe de la Sub-delegación Cumaná, mediante la cual expresó, lo siguiente:

CUMPLO CON INFORMARLE QUE HE PRACTICADO EXAMEN MÉDICO LEGAL A: J.G. DE 2 AÑOS DE EDAD CON EL SIGUIENTE RESULTADO:

LESIONADO HOSPITALIZADO EN OBSERVACION PEDIATRICA CON ORIFICIO DE ENTRADA EN CARA ANTERIOR DE FOSA ILIACA IZQUIERDA, EVEDENCIANDOSE (sic) A LA RX RESTOS DE ESQUIRLAS EN REGION ILIACA IZQUIERDA. SIN LESIONES ÓSEAS.

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MULTIPLES ESCORIACIONES LINEALES DE DIFERENTES TAMAÑOS QUE OSCILAN ENTRE 0,25 A 0,50 EN CARA ANTERIOR DE MUSLO IZQUIERDO…”

Observa esta Alzada con gran preocupación, que en los extractos antes señalados de la decisión del A quo cursante a los folios 76 hasta el folio 85, de la presente causa, en la primera parte señala que existen de las actas procesales elementos necesarios para configurar el delito de Homicidio Intencional Simple, de acuerdo a las circunstancias que rodean el hecho, y en la otra parte continua indicando que estos elementos lo llevan a la convicción de que la conducta desarrollada por el imputado se subsume en el tipo legal alegado por el Ministerio Público como lo es el delito de Homicidio Intencional Simple, así como también se evidencia que tampoco hizo ningún tipo de pronunciamiento con relación a las lesiones producida al niño J.A.G.N., aún cuando consta en autos acta de investigación policial que señala que el niño en cuestión se encontraba en emergencia pediátrica por heridas producida con arma de fuego en la región de la cadera izquierda, e igualmente cursa informe realizado por la medicatura forense en la persona del referido niño. Observándose también que la representación fiscal en su escrito de presentación de imputados tampoco hace la imputación correspondiente a las lesiones ocasionadas con arma de fuego al niño en referencia por el ciudadano J.G.G.N..

Ahora bien, la recurrente en su escrito de apelación, solicita a esta Corte de Apelaciones el cambio de calificación Jurídica de Homicidio Intencional Simple a Homicidio Calificado, para lo cual, este sentenciador ha tomado ciertos y determinados extractos tanto de la decisión recurrida, como de las actas que conforman el presente asunto, obteniendo de las mismas, que ciertamente se encuentran establecido fundamentos y motivos suficientes que permiten apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual tomo el –a quo- para decretar las medidas cautelares sustitutiva de la libertad a favor del imputado de autos por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, pronunciando esta Alzada que la recurrida omitió todo aquello que pudo servirle para plantear un cambio de calificación jurídica de acuerdo a las circunstancias del hecho típico, contenido en nuestro Código Penal vigente, que nos conlleva a deducir por el modo y forma en que ocurrieron los hechos, que estamos en presencia del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, literal “a” del numeral 3, con las circunstancias contenidas en el numeral 2° del Código Penal vigente.

Tampoco puede el Tribunal de Primera Instancia, permitirle a la representación fiscal el decir en su exposición durante la audiencia de presentación de detenido, que el defensor puede “alegar una posible legitima de (sic) defensa, para un eventual juicio, existiendo declaraciones que le favorecen y otra no, en virtud de que estamos en una etapa inicial en la que se recolectan diligencias, así mismo por no tener el imputado entradas policiales…”, al respecto esta Alzada reitera, que en la fase inicial no se plantean cuestiones propias del juicio oral y público, ya que esto son puntos propios que deben ser debatidos ante el Tribunal de Juicio, y tampoco pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos de fondo en esta fase, de lo que se desprende que deberá el Juez de Control tener en cuenta las diferentas causas convincentes que le permitieron calificar el imputado, conforme a las actas cursantes en el expediente, para tomar una decisión que le permita resolver de forma incuestionable el supuesto que haya elegido, para atribuir a los hechos la calificación jurídica provisional aportada por la fiscal del Ministerio Público, cabe señalar también que no le esta permitido al Tribunal de Control determinar la intencionalidad en la producción del resultado de la muerte de la víctima, lo cual, no es un punto a tocar en esta fase del proceso, por ser materia de fondo.

No entiende esta Alzada, como el Tribunal de Primera Instancia, luego de haber plasmado en su decisión la existencia de fundados elementos de convicción, y que igualmente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye acordándole al imputado J.G.G.N., las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, por considerar que se encuentran en etapa inicial del proceso, y aún se esta en espera de unas experticias y de diligencias, ya que sólo existen las declaraciones de dos testigos, y que el del defensor puede alegar una posible legitima defensa para un eventual juicio.

Al respecto, el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal vigente, establece una pena de quince a veinte años de prisión, y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indica los siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

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Del extracto de la decisión dictada por el A quo, y conforme a los requisitos establecidos en la norma antes transcrita, y con ello las actas que conforman la presente causa, le permite a este Tribunal Colegiado determinar que nos encontramos en presencia de un delito que perece pena privativa de libertad, debido a la pena que pudiera llegarse a imponer por la magnitud del daño causado como lo es la vida de una persona, así como también fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano J.G.G.N. es el autor del delito calificado solicitado por la víctima, en tal sentido se observa que se encuentran satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A los efectos de emitir pronunciamiento, es necesario señalar que este Juzgador no comparte el criterio plasmado por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en su decisión, por cuanto en el presente circulan los supuestos que permiten satisfacer la medida privativa de libertad.

De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que le asiste la razón a la recurrente, por cuanto tal proceder del Juez de Control al dictar las medidas cautelares sustitutivas de la libertad, luego de haber dejado claro que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputados es autor del delito investigado, y finalmente concluye de una manera muy lejos de la realidad a dictar tales medidas.

No entiende esta Alzada, que el Juez de Control luego de argumentar su decisión con base a las actuaciones que conforman la presente causa, así como también acreditándose los elementos de convicción que demuestran la autoría del imputado en el delito investigado, y presumiéndose el peligro de fuga, de acuerdo a la pena que se llegaría a imponer, señala finalmente en su decisión que “al observar la falta de antecedentes policiales por parte del imputado lo cual evidencia de memorando cursante al folio 32; por tal razón consideró necesario someter al imputado a las medidas cautelares de las cuales goza el mismo.

En razón de lo anterior, se le advierte al Juez Tercero de Control no incurrir nuevamente en este tipo de actuaciones, en consecuencia, se cambia la calificación Jurídica ofrecida por el Ministerio Público de Homicidio Intencional Simple para Homicidio Calificado, con el fin de abrir el debate oral y público, REVOCANDOSE las medidas Cautelares Sustitutivas acordadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función Control en decisión de fecha 16 de junio de 2008, a favor del ciudadano J.G.G.N., consistente en presentaciones cada ocho (8) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por el tiempo de seis (6) meses, Prohibición de salir sin la autorización del Tribunal de la Jurisdicción del mismo. Se le insta al Tribunal Tercero de Control, a que le solicite al Fiscal del Ministerio Público se pronuncie con respecto a las lesiones sufridas por el niño J.A.G.N., en virtud de que deben prevalecer los interes del niño y del adolescente en todo proceso.

Quedan así revocadas las medidas cautelares, y se le instruye al A quo ordene la aprehensión del imputado de autos y su reclusión en el Internado Judicial de esta ciudad, imponiéndolo de la presente decisión, y una vez aprehendido comenzaran a computarse los treinta (30) días, mas la prorroga si se solicitare, para que el Ministerio Público presente su acto conclusivo. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.J.R., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N°V-6.380.038, domiciliada en el Barrio Bolivariano, Calle Cascajal Viejo N° 24, Jurisdicción de la Parroquia Altagracia, Municipio Sucre del Estado Sucre, asistida por el abogado J.G., inscrito en el IPSA bajo el N° 81452, con domicilio en la avenida A.R. (Perimetral) Calle Buenos Aires, N° 13, entre la calle Cajiga, Jurisdicción de la Parroquia Ayacucho del Municipio Sucre del Estado Sucre, con el carácter de Defensor Privado, en su condición de madre de la víctima de la hoy occisa D.D.V.N.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 16 de junio de 2008, TERCERO: Se CAMBIA la calificación jurídica de Homicidio Intencional Simple por Homicidio Calificado con las circunstancias contenidas en el numeral 2°, y literal “a” del numeral 3° del artículo 406 del Código penal, al ciudadano J.G.G.N., CUARTO: se REVOCAN las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad consistente en presentaciones periódicas de cada ocho (8) días ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, por el lapso de seis (6) meses, y Prohibición de salir de la Jurisdicción del Estado Sucre sin la autorización del Tribunal. QUINTO: Se ordena al A quo librar Orden de Aprehensión contra el prenombrado ciudadano, a los fines que sea recluido en el Internado Judicial de esta ciudad. Así como también se le Insta para que le solicite al Representante del Ministerio Público, que haga el respectivo pronunciamiento con respecto a las lesiones sufridas por el niño J.A.G.N.. Todo de conformidad con las previsiones de los artículos 433, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad legal, el presente asunto al Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, para que de cumplimiento a lo ordenado por esta Corte de Apelaciones y a las notificaciones respectivas.-