Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Febrero de 2008

De lo antes planteados, y realizado un recorrido analítico nos encontramos que el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, establece para el Juez de Control la Facultad de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, siempre que: se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o participes en la comisión de la trasgresión legal anteriormente descrita y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia con los resultados de las actuaciones realizadas hasta la presente fecha que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe, a) un hecho punible cuya acción penal no esta prescrita; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible que se le está imputando (lo cual es corroborado por la declaración de dos testigos que presenciaron el procedimiento practicado); c) por lo tanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y d) un evidente peligro de fuga, que existe por la posible pena a imponer y la prohibición expresa de la ley especial de otorgar beneficio procesales.

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan; se sirva decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se ordene la APREHENSIÓN, contra el ciudadano O.R.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 12.092.093, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio de la S.P.. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 108, ordinal 13º, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo respetando su digna majestad, invoco lo establecido en el articulo 29 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela el cual establece, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad y el delito de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, es considerado por los tratados internacionales como un delito de lesa humanidad.

Y CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA EN LA PRESENTE CAUSA, POR CUANTO LA MISMA ADOLECE DE: VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS DE INMEDIACION, ORALIDAD, DEBIDO PROCESO, ULTRAPETITA, ILOGICIDAD MANIFIESTA Y ERRONEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA.

(…)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Visto el acto que antecede, cumplidas todas las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y en virtud de la solicitud hecha por el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Abg. Z.F. mediante la cual coloca a disposición de este Tribunal para ser oído al imputado O.R.P., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, titular de la cédula de identidad Nº 12.092.093. Ahora bien ciudadano Juez, revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran la investigación penal, se entiende que la aprehensión del mencionado ciudadano, tuvo lugar a consecuencia de los hechos narrados a través del elemento de convicción de autos, cuyo texto o contenido se transcribe de seguidas:

En la fecha de hoy sábado 10 de Noviembre del año 2007, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, Funcionarios del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Acarigua, se encontraban de labores de patrullaje en vehículo militar placas GN-4151 con destino a la jurisdicción del Municipio Páez del Estado Portuguesa con la finalidad de efectuar patrullaje vehicular, siendo aproximadamente a las 03:35 horas de la tarde cuando realizábamos recorrido por el Barrio Bella Vista 1, específicamente por la calle 2 con Av. 8, observamos a un ciudadano con las siguientes características físicas, de contextura fuerte, piel morena, pelo corto, cara redonda, quien vestía para el momento un mono de color azul con raya amarilla, y una franelilla de color roja, este ciudadano al percatarse de la comisión uniformada, se dio a la fuga haciendo caso omiso a la vos de alto, introduciéndose inmediatamente a una vivienda con las siguientes características: De bloque color rosada y techo de acerolit, con portón de color marrón, motivo el cual procedimos a introducimos en la vivienda anteriormente descrita con el fin de realizar una visita domiciliaría de conformidad con lo establecido en el articulo 248 y 210 Ordinal Primero del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, Una vez en dicho inmueble procedimos a buscar dos Ciudadanos que se prestaran como testigos al procedimiento quienes quedaron identificados de la manera siguiente: 1.- O.A.V.S. y 2.- O.A.V.C.. Seguidamente procedimos a ubicar el propietario del inmueble quien se identifico de la manera siguiente: O.R.P.. A quien se le hizo de pleno conocimiento el motivo de nuestra presencia. Seguidamente iniciar el registro en la vivienda, el C/2DO. (GNB). RODRIGUEZ BONILLA PABLO, logro detectar en el primer cuarto específicamente en el marco de la puerta parte alta, UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA LA CANTIDAD DE CATORCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONSISTENCIA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO PRESUNTAMENTE DROGA IGUALMENTE CONTENIA LA CANTIDAD DE VEINTIDOS ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLASTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO B.D.P.D.. Seguidamente la G/NAL. L.S., en la parte del solar específica mente en el garaje en un montón de arena se logro detectar enterrada en UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA LA CANTIDAD DE CUARENTA (40) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONSISTENCIA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO PRESUNTAMENTE DROGA. Cabe señalar que en dicha habitación se encontraba un ciudadano quien quedo identificado de la manera siguiente: O.R.P., quien resulto ser el mismo ciudadano que había salido corriendo momentos antes y se había introducido a la vivienda. Así mismo se logro detectar UN ROLLO DE PAPEL ALUMINIO MARCA ALCASA FOIL, material utilizado presumiblemente para la confección y elaboración de los envoltorios antes descrito. Igualmente se incauto en una mesa de noche en la misma habitación (cuarto) una pipa de fumar de fabricación casera. Acto seguido se procedió a la detención preventiva del Ciudadano: O.R.P..

Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que considera esta Representación Fiscal que la conducta desplegada por el imputado O.R.P., puede ser subsumida dentro de las previsiones que tipifica y sanciona el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Por otra parte se evidencia de autos que el imputado O.R.P., fue aprehendido bajo las reglas de la flagrancia y por ende la detención de este debe ser declarada como legítima de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del código orgánico procesal penal (sic).

(Omissis)

En tal virtud considera el Ministerio Público que lo razonable y ajustado a derecho es solicitar, como en efecto solicito se DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado O.R.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º y 251 ordinales 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal por ser esta la única medida cautelar aplicable al caso concreto, para garantizar la presencia y la sujeción del imputado al proceso.

A los fines de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal para decidir observa:

Oídas la exposición del Ministerio Público, impuesto el imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49.5 Constitucional que lo exime de la obligación de declarar en causa propia, manifestando éste su voluntad de SI querer rendir declaración y expuso: “Ellos llegaron a una esquina con una orden de allanamiento de un Tribunal y es de mi casa y me agarran de testigo y yo soy responsable y le dije que yo no puedo ser testigo del allanamiento de mi casa y estaba mi mamá y yo soy consumidor y de toda vaina y yo no me hago responsable esa es la casa de mi mamá y a mi me agarraron en un mini taxi blanco y quiero mi libertad.” Oídos los alegatos del (sic) defensora pública Abg. NARBIS HERRERA PARRA, “quien antes de esgrimir su defensa, invocando a favor de su defendido el principio de inocencia, solicitando se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido, por cuanto del acta policial así como del acta de los testigos existen mucha contrariedad y duda, preguntándose la defensa quién dice la verdad o quién miente los funcionarios policiales o los testigos y por cuanto a su consideración dichas declaraciones no merecen credibilidad, es decir lo que genera una duda favorable a su defendido es por lo que insiste en la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.”

Este Tribunal pare (sic) decidir hace las siguientes consideraciones: la inviolabilidad del hogar esta consagrado en el texto Constitucional como un Derecho Humano, al cual se le confiere especial protección, Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se pueden ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar domestico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el proceso venezolano establece en su articulo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la practica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos, así mismo ordena la norma in comento que si el imputado está presente, debe contar con la asistencia de su defensor y en defecto de ese debe estar asistido de otra persona, son condiciones estas que deben cumplirse con carácter obligatorio, y no puede relajarse. Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlos u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además; como garantía constitucional en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

(…)

En el presente asunto estamos en la presencia de una violación del debido proceso, siendo lo ajustado decretar la nulidad de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes en el presente asunto y de los actos que estos que de este se deriven, a saber, la incautación de la supuesta droga y la detención del imputado en el presente asunto, todo ello por mandato de los artículos 19, 25, 47, 49 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; articulo 7 ordinales 1º, 2º, 3º y 4º y articulo 11 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Convención de Derechos Humanos; los artículos 9 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.

En atención a lo anteriormente establecido, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en el hecho que le es imputado, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Publica, evidenciándose entonces que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena del imputado y así se declara.

Se ordena la devolución de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para que continúe con las averiguaciones y así se decide

Así mismo se declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual “se pretendió imputar” al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de los encausados (sic) en el ilícito penal imputado.

(…)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, en su escrito de apelación, rechaza la argumentación realizada por el Juez a quo, para dictar la decisión recurrida, en tal sentido señala:

…El caso que nos ocupa se trata de una persecución en caliente en donde, los funcionarios con base en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, entran en una vivienda y efectivamente aprehenden a la persona en posesión de la sustancia prohibida y vale la pena recordar que tales excepciones excluyen hasta la presencia de los dos testigos, por cuanto como lo señala la sentencia citada supra, se trata de impedir la ejecución o continuación en la ejecución de un delito, unido a la necesidad de establecer mediante las diligencias urgentes y necesarias la identidad de el autor, autores o participes en la comisión del delito cuya ejecución o continuación en la ejecución se impidió con la aprehensión del imputado.

(…)

De todo lo transcrito podemos concluir: En primer lugar, que existe un delito considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional como un delito PERMANENTE Y DE LESA HUMANIDAD, cuya ejecución o continuación en la ejecución se pretendía impedir. En segundo lugar, existe una situación de flagrancia que se evidencia inicialmente con la actitud sospechosa del ciudadano O.R.P., y posteriormente, con la incautación de la sustancia prohibida, existencia esta demostrada con la declaración de los dos testigos utilizados por los funcionarios y con la prueba de orientación y pesaje consignada a tal efecto.

En tercer lugar, la actuación de los funcionarios estuvo totalmente apegada a lo preceptuado en la norma adjetiva penal establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho de no mencionar con exactitud conforme a cual, de las excepciones actuaron no puede considerarse violatorio de tal disposición, toda vez que no se relajó ni se quebrantó la estructura básica del proceso en cuanto a las garantías que le asisten al imputado, por otra parte existe una disposición constitucional consagrada en el artículo 257, que establece que no se sacrificará la justicia por falta de formalismos no esenciales, de suerte que, todos los medios probatorios obtenidos con ocasión del procedimiento practicado tienen plena validez.. En cuarto lugar, en el caso y delito que nos ocupa como lo es, el tráfico de estupefacientes en la modalidad de ocultamiento ilícito de sustancias prohibidas por la legislación venezolana y convenios internacionales, cuando nos apegamos demasiado a la tutela de derechos individuales tal vez, por la falta en la audiencia de una víctima con nombre y apellido, nos olvidamos que estamos en presencia de un delito que causa un grave daño a muchas víctimas. Y en quinto lugar, no les es dado a los jueces de control presumir de manera subjetiva cual fue la actuación de los funcionarios, en esta primera fase solo se debe velar por el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, los cuales en forma alguna fueron violentados por los funcionarios en el presente caso

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(…)

La Corte para decidir observa:

La decisión recurrida, expresa:

…Indiscutiblemente los funcionarios actuantes practicaron un allanamiento a espalda de los mandatos procesales establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no actuaron amparados por la excepción establecida en el numeral uno del artículo 210 y la modalidad es llevar dos testigos en sus procedimientos para practicar el allanamiento las (sic) vivienda sin orden judicial tal como se desprenden de las actas testificales.

En el presente asunto estamos en la presencia de una violación del debido proceso, siendo lo ajustado decretar la nulidad de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes en el presente asunto y de los actos que de este se deriven, a saber, la incautación de la supuesta droga y la detención del imputado en el presente asunto, todo ello por mandato de los artículos 19, 25, 47, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 7, ordinales 1º, 2º, 3º y 4º y artículo 11 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Convención de Derechos Humanos; los artículos 9 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.

En atención a lo anteriormente establecido, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en el hecho que le es imputado, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, evidenciándose entonces que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena de los imputados y así se declara…

Para luego, en su dispositiva decretar:

…PRIMERO: Decreta la nulidad de lo actuado partiendo del acto de allanamiento…

SEGUNDO: Se decreta a favor O.R.P.,… LIBERTAD PLENA…

TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia ….

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones distingue:

El artículo 47 de nuestra Carta Magna, la cual establece que:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Con relación a este punto, se observa que corre inserto al folio tres (03) de la presente causa, Acta Policial Nº GN-079-07, de fecha 10 de Noviembre de 2007, suscrita por los funcionarios C/1RO. (GNB) GUEVARA CANELON RAMON, C/1RO. (GNB) IBARRA H.N., C/2DO. (GNB) RODRIGUEZ BONILLA PABLO, G/NAL L.S. Y G/NAL LEON JOSVI, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial:

…En la fecha de hoy sábado 10 de Noviembre del año 2007, siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, me constituí en comisión en compañía de los siguientes efectivos C/1RO. (GNB) GUEVARA CANELON RAMON, C/1RO. (GNB) IBARRA H.N., C/2DO. (GNB) RODRIGUEZ BONILLA PABLO, G/NAL L.S. Y G/NAL LEON JOSVI, en vehículo militar placas GN-4151 con destino a la jurisdicción del Municipio Páez del Estado Portuguesa con la finalidad de efectuar patrullaje vehicular, siendo aproximadamente a las 03:35 horas de la tarde cuando realizábamos recorrido por el Barrio Bella Vista 1, específicamente por la calle 2 con Av. 8, observamos a un ciudadano con las siguientes características físicas, de contextura fuerte, piel morena, pelo corto, cara redonda, quien vestía para el momento un mono de color azul con raya amarilla, y una franelilla de color roja, este ciudadano al percatarse de la comisión uniformada, se dio a la fuga haciendo caso omiso a la vos (sic) de alto, introduciéndose inmediatamente a una vivienda con las siguientes características: De bloque color rosada y techo de acerolit, con portón de color marrón, motivo el cual procedimos a introducimos en la vivienda anteriormente descrita con el fin de realizar una visita domiciliaría de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 248 y 210 Ordinal Primero del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, Una vez en dicho inmueble procedimos a buscar dos Ciudadanos que se prestaran como testigos al procedimiento quienes quedaron identificados de la manera siguiente: 1.- O.A.V.S. y 2.- O.A.V.C., (Datos filiatorios a reserva del Ministerio Público) Seguidamente procedimos a ubicar el propietario del inmueble quien se identifico de la manera siguiente: O.R.P.. A quien se le hizo de pleno conocimiento el motivo de nuestra presencia. Seguidamente iniciar el registro en la vivienda, el C/2DO. (GNB). RODRIGUEZ BONILLA PABLO, logro detectar en el primer cuarto específicamente en el marco de la puerta parte alta, UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA LA CANTIDAD DE CATORCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS EN SU INETRIOR (sic) DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONSISTENCIA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO PRESUNTAMENTE DROGA IGUALEMNTE (sic) CONTENIA LA CANTIDAD DE VEINTIDOS ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLASTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVOS EN SU INETRIOR (sic) DE UN POLVO B.D.P.D.. Seguidamente la G/NAL. L.S., en la parte del solar específicamente en el garaje en un montón de arena se logro detectar enterrada en UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA LA CANTIDAD DE CUARENTA (40) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONSISTENCIA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO PRESUNTAMENTE DROGA. Cabe señalar que en dicha habitación se encontraba un ciudadano quien quedo identificado de la manera siguiente: O.R.P., DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE ACARIGUA EDO. PORTUGUESA, DE 39 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLETRO (sic), DE PROFESION U OFICIO INDEFINIDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-12.092.093. Quien resulto ser el mismo ciudadano que había salido corriendo momentos antes y se había introducido a la vivienda. Así mismo se logro detectar UN ROLLO DE PAPEL ALUMINIO MARCA ALCASA FOIL, material utilizado presumiblemente para la confección y elaboración de los envoltorios antes descrito. Igualmente se incauto en una mesa de noche en la misma habitación (cuarto) una pipa de fumar de fabricación casera. Acto seguido se procedió a la detención preventiva del Ciudadano: O.R.P., habitante del inmueble…

De lo anterior se desprende, que el mencionado registro o allanamiento, se produce en virtud de la persecución realizada al imputado de autos O.R.P., toda vez que los funcionarios policiales actuantes, al momento de realizar su recorrido por el Barrio Bella Vista I, específicamente por la calle 2 con Av. 8, avistaron al ciudadano prenombrado imputado, quien al percatarse de la presencia policial, adoptó una actitud sospechosa, sale corriendo y de inmediato se le da la voz de alto y se introduce en una vivienda, por lo que los funcionarios policiales proceden a realizar el allanamiento de acuerdo con las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 210.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para evitar la perpetración de un delito.

2.-Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Ahora bien, siendo uno de los supuestos de excepción para permitir el registro de una vivienda sin la debida orden judicial, el impedir la comisión de un delito, se tiene que la comisión de la Guardia Nacional actúo bajo la premisa que se estaba cometiendo un hecho delictivo al ver que el ciudadano se dio a la fuga al percatarse de la presencia de la comisión uniformada, lo cual justifica la practica del allanamiento sin la correspondiente orden judicial, destacándose además que otro de los extremos legales constatados en la diligencia de investigación, es la presencia de los testigos instrumentales del hecho, O.A.V.S. y O.A.C., quienes dijeron haber sido llevados al lugar para presenciar el registro y además señalaron que vieron que dentro de la vivienda, en el marco de una puerta, se incautaron catorce envoltorios de papel aluminio que contenían una cosa dura como piedra de color amarilla, que según el funcionario era droga y luego en el solar de la casa en un montón de arena se encontró enterrada una bolsa plástica transparente con cuarenta envoltorios en papel aluminio contentivos de una cosa dura como piedra de color amarilla y veintidós mini envoltorios envueltos en papel plástico en cual contenía un polvo de color blanco que era presuntamente droga, quedando demostrado que la sustancia incautada en el procedimiento resultó ser droga del tipo Cocaína, tal y como está expresado en el Acta de Orientación suscrita por el Experto Toxicólogo Juan José Ledezma Carmona, en la cual deja constancia que recibió las evidencias, las cuales consistían en:

Muestra A: Veinte y dos (22) envoltorios, pequeños, confeccionados en material sintético de color blanco, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo de color gris, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo, de color blanco, con un peso bruto de siete (07) gramos con ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de cinco (05) gramos con trescientos (300) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Muestra B: Cincuenta y cuatro (54) envoltorios, pequeños, confeccionado (sic) en material sintético de aspecto plateado “PAPEL ALUMINIO”, cerrado en sus extremos a manera de dobles con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo, de color marrón, con un peso bruto de quince (15) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de nueve (09) gramos con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para identificación.

Peso neto Cocaína: Quince (15) gramos con doscientos (200) miligramos.

Las muestras signadas con las letras A y B, suministradas al ser sometidas a los reactivos scout y marquiz, resultaron ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancia (sic) no tienen efectos terapéuticos.

(…)

En tal sentido, estima este Órgano Colegiado, que el procedimiento de allanamiento antes citado, se realizó en cumplimiento con lo establecido en las excepciones contenidas en la norma ut supra señalada, no configurando dichas excepciones, una violación al mencionado artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto si bien es cierto que dicha norma establece que sólo se realizará el allanamiento mediante orden judicial, y que la misma, debe aplicarse de manera preferente por su rango constitucional, no es menos cierto, que el artículo 334 de nuestra Carta Magna le confiere al Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de interpretar las normas y los principios constitucionales, quien deberá velar por su correcta aplicación e interpretación, al establecer que:

El Tribunal Supremo de Justicia Garantizará la supremacía y efectividad de las normas, y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

En virtud de la potestad conferida, en la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de Mayo de 2001, ha dejado establecido, con relación a la interpretación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento de un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.”

Debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste, ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo.

Así mismo, la misma Sala Penal, ha señalado en sentencia de fecha 08 de Abril de 2003, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, con relación al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1° y 2°, del citado artículo.

De lo antes señalado puede deducirse, que el procedimiento de allanamiento practicado a la vivienda del imputado de autos O.R.P., como consecuencia de su persecución, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el mismo se realiza por estado de necesidad, dentro de las excepciones establecidas en el mencionado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para salvaguardar un derecho de orden colectivo, toda vez que el delito imputado es de presunto Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que atenta contra la salud de la colectividad en general.

De tal manera, que ante la ausencia del análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida, esta Superior Instancia, como destinataria del recurso interpuesto, se ve privada de su conocimiento, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto de nulidad de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 173, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 eiusdem, por estar impedida esta Corte de conocer del fondo del asunto; y, atendiendo al mandato del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control de la extensión Acarigua, a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR recurso de apelación interpuesto en fecha 21/11/2007, por la abogada Z.R.F.B., Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en materia de Drogas, contra sentencia dictada y publicada en fecha 14 de Noviembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del allanamiento practicado según el acta policial de fecha 10-11-2007 y decretó la L.P. del ciudadano O.R.P., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en consecuencia, declara nulo el fallo impugnado, se ordena el reenvío de la causa a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente, ante la solicitud Fiscal, con prescindencia de los vicios que dieron motivo a la nulidad aquí acordada. Todo ello con fundamento a lo previsto en los artículos 173, 190, 191, 250 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V..

EXP. N° 3316-08

CP/ Pdg. Soc. P.G.

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