Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-0001486

SENTENCIA

Parte Demandante: N.J.O.H., M.H.D.O., B.O., M.V., N.Z., J.L., I.S. y A.N., D.C., G.C., venezolanos, titulares de las cédulas, números 12.955.746, 16.381.916, 6.096.994, 5.015.647, 6.166.245, 5.598.164, 11.945.047, 9.147.456, 6.344.416 y 10.524.306, respectivamente.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: F.R. y A.Á., abogados en ejercicio e inscritos en Inpreabogado bajo los N° 69.366 y 68.031 respectivamente.

Parte Demandada: BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30-09-52, anotado bajo el Nro. 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03-12-96, bajo el Nro 56, Tomo 337-A-Pro., y SERVICIOS YURUANY C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 02-12-1996, bajo el N° 77, Tomo 334-A Pro.

Apoderado Judicial de la parte demandada: E.T.L., M.I.A.P., abogados en ejercicio, inscritos en IPSA bajo los N°s 117.905 y 97.936, por la codemandada Banco Provincial S.A. Y C.A.S., Inpreabogado N°43.575 en su carácter de apoderado de la codemandada Servicios Yuruany C.A.

ASUNTO: Cobro de Prestaciones Sociales, y otros conceptos

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación de la representación judicial de la parte demandada contra la decisión publicada en fecha tres (03) de Octubre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señalaron que, comenzaron a prestar servicios para la empresa Servicios Yuruany C.A en las fechas siguientes: N.J.O.H. desde el 3-7-1997, M.H.D.O. desde el 1-02-2001, B.O. desde el 3-07-1997, M.V. desde el 3-07-1997, N.Z. desde el, J.L. desde el 02-11-1997, Y.S. desde el 1-06-2001 y A.N., desde el 3-07-1997, D.M.C., desde el 11-06-1997, G.C., desde el 01-10-1999 y NORYS ZERPA, desde el 3-07-1997, y todos culminaron la prestación de sus servicios el 16-11-2004, fecha en la que le notificaron de la rescisión del contrato de servicios de limpieza por parte de BBVA Banco Provincial, Banco Universal con Servicios Yuruany C.A.

Que la empresa Servicios Yuruany C.A fungió como contratista del Banco Provincial, para el mantenimiento de la sede principal como en las distintas sucursales bancarias a nivel nacional, labor que hasta el mes de marzo de 1997 fue desempeñada por la empresa PROVINCIAL DE SERVICIOS C.A., servicios que luego fueron absorbidos por Servicios Yuruany C.A.

Que la empresa Servicios Yuruany fue constituida por J.L.F. quien prestaba sus servicios para el banco y ante el cese de Provincial de Servicios se le propuso la creación de Servicios Yuruany, para que fungiera como contratista y realizara las mismas labores que Provincial de Servicios C.A, y así liberar al Banco de la carga de los pasivos laborales.

Que por ello el Banco procedió a despedir a la totalidad de la nómina del personal de limpieza que se venía desempeñando en dichas actividades en Proviserca, empresa que formaba parte de la organización provincial.

La parte actora continuó alegando la conexidad que existe entre el Banco y Servicios Yuruany, fundamento de la solidaridad entre ambos patronos, con relación al pago de las prestaciones sociales de los actores, que no han sido debida y efectivamente pagadas a sus representados, lo que constituye un evidente fraude y violación a normas de orden público.

La parte demandante alega que en enero de 2005, el Banco reconoció en vía administrativa los derechos laborales de un grupo de trabajadores de la empresa Servicios Yuruany C.A, celebrando transacciones y efectuando el pago correspondiente.

Que sus representados también acudieron ante la Inspectoría del Trabajo el 5 de enero de 2005, no siendo posible la conciliación.

Alegan que en cuanto al salario devengaban un salario integral compuesto por un salario básico mensual igual para seis de los accionantes N.O., A.N., B.O., M.V., N.Z. y J.L., de Bs. 321.235,00, es decir, Bs. 10.707,83 diarios, más la alícuota mensual por utilidades sobre la base de 60 días de salario básico mensual, según el convenio de trabajo entre de la contratista de fecha 21-3-1997, siendo la alícuota Bs. 53.539,17. Y la alícuota mensual por bono vacacional se fijó conforme a la LOT, por lo que la alícuota asciende a Bs. 12.492,47, ya que para la fecha de terminación de la relación de trabajo le correspondían 14 días por bono vacacional. De allí que el salario integral mensual de los accionantes era de Bs. 387.266,64, lo que significa un salario integral diario de Bs. 12.908.89.

Y que los ciudadanos M.H., I.S., D.C. y G.C., devengaban los salarios siguientes:

M.H.: Salario básico Bs. 321.325,00, más alícuota de utilidades y alícuota por bono vacacional con base en 11 días por el tiempo de servicios, para un último salario integral mensual de Bs. 384.589,68. I.S.: Salario básico Bs. 321.325,00, más alícuota de utilidades y alícuota por bono vacacional con base en 10 días por el tiempo de servicios, para un último salario integral mensual de Bs. 383.697,36. D.C.: Salario básico Bs. 321.325,00, más alícuota de utilidades y alícuota por bono vacacional con base en 13 días por el tiempo de servicios, para un último salario integral mensual de Bs. 386.374,32. G.C.: Salario básico Bs. 321.325,00, más alícuota de utilidades y alícuota por bono vacacional con base en 12 días por el tiempo de servicios, para un último salario integral mensual de Bs. 385.482,00.

Con base en lo expuesto demandan prestaciones sociales de la forma siguiente:

1) N.O., demanda por prestación de antiguedad Bs. 3.005.174,83y Bs. 2.526.310,17 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 14,67 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,33 días Bs. 99.939,75; disfrute del período vacacional 1998-1999 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. Utilidades fraccionadas de 1997 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Más tres salarios mínimos, en virtud de encontrarse la actora protegida por el fuero maternal hasta el 18-02-2005, por lo que no podía ser despedida, hasta esa fecha, lo que suma Bs. 963.975,00. Fondo de Ahorros desde 1997 al 2004, Bs. 1.772.486,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

2) A.N., demanda por prestación de antiguedad Bs. 3.334. 112,88 y Bs. 2.897.781,17 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 14,67 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,33 días Bs. 99.939,75; disfrute del período vacacional 1998-1999, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. Asimismo, se le debe el disfrute de las vacaciones 2001-2002, 19 días Bs. 203.448,77, y bono vacacional 2001-2002, 11 días Bs. 117.786,13. Utilidades fraccionadas de 1997 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1997 al 2004, Bs. 1.772.486,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

3) B.O., demanda por prestación de antiguedad Bs. 32.830.660,84 y Bs. 2.302.241,26 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 14,67 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,33 días Bs.99.939,75; disfrute del período vacacional 1998-1999, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs.171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. De igual forma, se le adeuda el disfrute de las vacaciones del período 2000-2001, por lo que le corresponden 18 días de disfrute, equivalente a Bs. 192.794,94, y bono vacacional del mismo período 10 días, Bs. 107.108,30. Utilidades fraccionadas de 1997 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1997 al 2004, Bs. 1.772.486,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

4) M.V., demanda por prestación de antiguedad Bs. 2.752.602,93 y Bs. 2.191.733,08 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 14,67 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,33 días Bs. 99.939,75; disfrute del período vacacional 1998-199, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. De igual forma, se le adeuda el disfrute de las vacaciones del período 2000-2001, por lo que le corresponden 18 días de disfrute, equivalente a Bs. 192.794,94, y bono vacacional del mismo período 10 días, Bs. 107.108,30. Utilidades fraccionadas de 1997 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1997 al 2004, Bs. 1.772.486,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

5) N.Z., demanda por prestación de antiguedad Bs. 2.737.542,03 y Bs. 2.187.679,30 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 14,67 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,33 días Bs. 99.939,75; disfrute del período vacacional 1998-199, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. De igual forma, se le adeuda el disfrute de las vacaciones del período 2000-2001, por lo que le corresponden 18 días de disfrute, equivalente a Bs. 192.794,94, y bono vacacional del mismo período 10 días, Bs. 107.108,30. Utilidades fraccionadas de 1997 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1997 al 2004, Bs. 1.772.486,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

6) J.L., demanda por prestación de antiguedad Bs. 2.716.716,69 y Bs. 2.134.126,88 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.936.333,21, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 774.533,28. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 8,20 días Bs. 157.048,17, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 5,25 días Bs. 56.216,11; disfrute del período vacacional 1998-199, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. De igual forma, se le adeuda el disfrute de las vacaciones del período 2000-2001, por lo que le corresponden 18 días de disfrute, equivalente a Bs. 192.794,94, y bono vacacional del mismo período 10 días, Bs. 107.108,30. Utilidades fraccionadas entre el 2-7-1997 al 31-12-997, 30 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 321.243,90; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 2-7-1997 al 2004, Bs. 1.615.216,45. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

7) M.H., demanda por prestación de antiguedad Bs. 1.800.585,34 y Bs. 877.619,40 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 8 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 102.557,28; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 120 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.538.359,20, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 769.179,60. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 18,33 días Bs. 196.310,21, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 10,80 días Bs. 107.970,61; disfrute del período vacacional 2001-2002, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. Utilidades fraccionadas de entre el 15-10-200 al 31-12-200, 12,50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 133.847,88; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 15-10-2000 al 2004, Bs. 1.026.192,45. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

8) I.S., demanda por prestación de antiguedad Bs. 1.690.937,00 y Bs. 767.748,85 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 8 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 102.557,28; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 120 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.534.789,44, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 767.394,72. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 16,63 días Bs. 178.071,21, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 9,63 días Bs. 103.116,40; disfrute del período vacacional 2001-2002, 16 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 171.325,28, y bono vacacional 98-99 8 días lo que arroja Bs. 85.662,64. Utilidades fraccionadas entre el 1-02-2001 al 31-12-2001, 55 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 588.930,65; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1-02-2201 al 2004, Bs. 1.006.192,45. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

9) D.C., demanda por prestación de antiguedad Bs. 2.591.374,87 y Bs. 1.899.458,66 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.931.871,60, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 772.748,64. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 16,50 días Bs. 176.679,20, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 10,50 días Bs. 112.432,22; disfrute del período vacacional 2001-2002, 17 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 182.033,11, y bono vacacional 2001-2002 9 días lo que arroja Bs. 96.370,47. Utilidades fraccionadas entre el 11-02-1998 al 31-12-1998, 50 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. 535.541,50; fracción de utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde el 11-02-1998 al 2004, Bs. 1.630.086,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

10) G.C., demanda por prestación de antiguedad Bs. 2.281.677,93 y Bs. 1.413.278,09 por intereses sobre la prestación de antigüedad, 12 días por prestación de antigüedad adicional Bs. 154.906,66; Indemnización por despido injustificado según el artículo 125 de la LOT: 150 días por indemnización de antigüedad Bs. 1.927.410,00, y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 770.964,00. Vacaciones fraccionadas 2004-2005 9,62 días Bs. 103.009,32, y bono vacacional fraccionado 2004-2005 5,50 días Bs.58.893,07; disfrute del período vacacional 2002-2003, 18 días calculados a razón del último salario normal arroja Bs. 192.794,94, y bono vacacional 2002-2003 10 días lo que arroja Bs. 107.108,30. Utilidades fraccionadas entre el 1-6-1999 al 31-12-199, 35 días, calculados a razón del último salario devengado, arroja Bs. ; fracción de ut374.774,05, utilidades causadas entre el 1-01-2004 al 16-11-2004 52,50 días, Bs. 562.318,58. Salario pendiente entre 1-11-2004 al 16-11-2004 Bs. 171.325,33. Fondo de Ahorros desde 1-06-1999 al 2004, Bs. 1.345.285,85. Y cesta tickets desde 1999 hasta el 2004, 211 días Bs. 1.550.850,00.

Todos estos conceptos fueron cuantificados por la parte actora en Bs. 123.351.734,86 más intereses de mora, corrección monetaria y costas.

Admitida la demandada, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, solo la co-demandada Banco Provincial S.A., procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Negó y rechazó que exista responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra respecto a las obligaciones laborales asumidas por el contratista frente a sus trabajadores.

Que el objeto jurídico del Banco no es otro que el de intermediación financiera y la realización de operaciones bancarias y financieras, por lo que su actividad no es inherente ni conexa con la de Servicios Yuruany C.A, cuya actividad principal es la de servicios de limpieza.

Que los servicios de limpieza prestados por la contratista con la contratante no constituyen su mayor fuente de lucro.

Admitió como cierto los hechos siguientes:

Que su representada convino con Servicios Yuruany la prestación de servicios de limpieza y mantenimiento.

Que los actores prestaron servicios personales y de forma subordinada para la empresa Servicios Yuruany y sólo recibían órdenes e instrucciones de ésta.

Que servicios Yuruany fue contratista del Banco y que su representada rescindió dicho contrato.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo:

Que las actividades de su representada sean inherentes y conexas con la actividad del Banco.

Que su representada sea solidariamente responsable de las obligaciones laborales asumidas por la contratista.

Que a través de la simulación su representada haya sido transferida a empresas bajo la figura del outsoursing o contratista.

Que ante el cese de la empresa Provincial de Servicios C.A, se haya propuesto al ciudadano J.L.F. la creación de una empresa que llevara a cabo las actividades de mantenimiento y que fungiera como contratista, con el objeto de trasladar trabajadores.

Que despidiera la totalidad de los trabajadores de Proviserca y que se le haya participado que formarían parte de una contratista.

Finalmente, negó y rechazó que le correspondan a los acccionantes los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales.

Se deja constancia que la codemandada SERVICIOS YURUANY C.A, no dio contestación a la demanda.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada fundamentó su recurso en los siguientes términos: la Juez no tomó en consideración las fechas en que se creo Servicios Yuruany en el año 1996, y la cesación de servicios provincial; no todos ingresaron en el año 1997, incluso hubo quienes ingresaron en fechas posteriores y por tanto no hubo continuidad. No esta debidamente sustentada la solidaridad al ser empresas distintas, las pruebas fueron impugnadas y por tanto desechadas. Este caso es distinto a otras demandas incoadas. Por tanto no hay solidaridad conforme al artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte demandante expresó que, en el recurso AP21-L-2005-2065 hubo un acuerdo entre el Banco y los demandantes porque es un litis consorcio que se decidió en tres demandas incluyendo el AP21-L-2005-2211 y este caso en las dos anteriores se realizó transacción. De la declaración de partes se desprende lo dicho por el representante legal de la demandada. El argumento de creación de servicios Yuruani es un hecho nuevo alegado en esta audiencia. El dueño de Servicios Yuruany prestó 40 años de servicio al Banco. La sede de la empresa era en el estacionamiento del Banco, y se utilizó todos los mobiliarios del Banco y que si opera la aplicación del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y la figura del intermediario.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.)

En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio de 2006, ha ratificado un criterio mediante el cual respecto a la valoración de un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo señala que los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; siendo los documentos públicos administrativos “… aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. Lo que permite concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Y ha dicho la sala que, es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), en su Artículo 76 se indica que:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho.

Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación.

Igualmente, cabe indicar lo señalado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS:

Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

Efectos jurídicos. Sana critica.

Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL

DOCUMENTALES.-

Que cursan insertas a los folios cuarenta y siete (47) al cuatrocientos cuarenta y cinco (445), ambos inclusive, del cuaderno de recaudos número uno (1) de la presente causa, los cuales se analizan a continuación: Marcadas de la A-1 a la A-9 (folios 47 a la A10) copias de instrumentos y originales emanados de la empresa Servicios Yuruany C.A, por ser copias simples y no oponibles a su representada, razón por la que deben ser desechadas del proceso con relación al Banco Provincial. Sin embargo, las mismas evidencian que la empresa Servicios Yuruani C.A prescindió de los servicios de los accionantes en fecha 16-11-2004 alegando como motivo a la rescisión del contrato de servicios de limpieza por parte del BBVA Banco Provincial, Banco Universal, e informándole que dentro de quince días procedería al pago de las prestaciones sociales, notificación de vacaciones del ciudadano B.O. de fecha 3-3-1997; marcados B1 al B4, contratos de trabajo suscritos por Servicios Yuruani con los actores, estableciéndose las condiciones de trabajo, tales como: pago de salario, vacaciones, y bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de salario básico por utilidades anuales, un aporte al ahorro, constancias de trabajo de los accionantes, emanadas de servicios yuruani, de los ciudadanos I.S., en la que se hace constar que comenzó el 1-2-2001 hasta el 16-11-2004; Nieto Alirio, que comenzó el 2-4-1997, C.D. que comenzó el 11-2-1998 hasta el 16-11-2004, G.C. que comenzó el 1-6-1999; N.Z. que comenzó el 3-3-1997 al 16-11-2004; de igual forma, cursan copias de constancias de trabajo emanadas de la extinta Provincial de Servicios C.A, del Banco Provincial, marcadas de la D1 a la D4, las cuales fueron impugnadas por la codemandada Banco Provincial por ser copias, en las que se hacen constar que los ciudadanos N.O., D.C. y M.V., prestaron sus servicios en la empresa Provincial de Servicios C.A como limpiadores, incluso hasta el 3-02-1998 según constancia emanada del banco provincial. Marcado E, cursa instrumento que por no tener firma, debe ser desechado del proceso. Marcados F1 al F7 rielan cuentas individuales impresiones de la página web del IVSS, las cuales se desechan del proceso por haber sido impugnadas por el Banco Provincial. Marcados H, I, J, y K cursan diversos instrumentos en copias que por no encontrarse suscritos por persona alguna, otro por emanar de terceros y, por ende, no emanar del Banco Provincial los mismos fueron impugnados, razón por la que se desechan del proceso.

Y con relación a los instrumentos marcados de la letra L a la CC14, (folios 111 al 445 del cuaderno de recaudos N° 1, relacionados con cartas dirigidas por los trabajadores al Ministerio del Trabajo denunciado que la empresa Servicios Yuruani no le ha pagado sus prestaciones sociales; constancia emanada del IVSS en la que hace constar que dicha empresa Servicios Yuruani se encuentra citada en el departamento de cobranzas, informe de sanción levantado por la Inspectoría del Trabajo, a servicios Yuruani, solicitudes de los actores ante al Inspectoría del Trabajo reclamando sus derechos con ocasión al despido por parte de Servicios Yuruani; acta levantada en la sede de la Inspectoría el 5-01-2005 con motivo de la reclamación de los trabajadores hoy demandantes tanto a Servicios Yuruani como al Banco Provincial, acto al cual asistieron los representante de ambas empresas, dejándose constancia que servicios Yuruani reconoció haber despedido a los trabajadores por la resolución del contrato que mantenía el Banco Provincial con dicha empresa; asimismo, se dejó constancia que el Banco Provincial, no reconoció la responsabilidad de pagar prestaciones sociales a personas que no son sus trabajadores. También cursan copias de diversas transacciones celebradas entre el Banco Provincial con extrabajadores de Servicios Yuruani en el mes de diciembre de 2004 y enero de 2005, ante la Inspectoría del Trabajo, con motivo de la reclamación de sus prestaciones sociales. Y finalmente, instrumentos emanados de Servicios Yuruani por concepto de notificación de vacaciones y pago de salarios de los acccionantes. Así se establece.

Prueba De Exhibición: Se requirió la exhibición a las codemandadas de una serie de documentos, los cuales fueron promovidos en copias y que ya fueron objeto de análisis ut supra. La codemandada Banco Provincial, no exhibió los originales lo hizo, en virtud de la impugnaciones formuladas a dichas copias, destacando que las transacciones que cursan en copias fueron suscritas por otros trabajadores distintos a los actores, y por lo tanto no le son oponibles ni le es exigible su exhibición.

Prueba de Informes: A la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES e INSPECTORÍA DEL TRABAJO. Se deja constancia que por no constar las resultas de este medio de prueba la que la parte promovente desistió de su evacuación, dejándose constancia que con relación a la celebración de transacciones ante la administración del trabajo, por parte del Banco con extrabajadores de la empresa Servicios Yuruany C.A, dicho hecho fue reconocido por el representante del Banco, quien adujo las razones de hecho y de derecho que motivaron a su representada a reconocer y en efectuar en aquella oportunidad dichos pagos, de allí que quedó establecido en el proceso, lo que se pretendía probar con la prueba de Informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo.

Prueba Testimonial: De los ciudadanos J.L.S.A. y J.L.F.. Se deja constancia de la incomparecencia de los testigos, razón por la que no pueden ser objeto de valoración.

DEL BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL:

Prueba Documental: Que rielan insertas a los folios seis (6) al dieciocho (18), ambos inclusive, del cuaderno de recaudos número uno (1) de la presente causa, relacionados con la copia del contrato de de servicio de limpieza celebrado entre Servicios Yuruani y el Banco Provincial autenticado el 16-8-1999 y copia de la comunicación emanada del Banco Provincial en fecha 16-8-2004 dirigida a Servicios Yuruani, atención a J.L.F., en la que le notifican la decisión de rescindir el contrato de limpieza celebrado, haciéndole del conocimiento que los servicios se prestarían hasta el 16-11-2004 inclusive, fecha en la que quedaría finiquitado el mismo. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados por la parte actora, los mismos se desechan del proceso.

Prueba de Exhibición: Se requirió la exhibición del contrato de servicios de limpieza y mantenimiento suscrito entre el Banco Provincial y Servicios Yuruany C.A y original de la comunicación de fecha 16-5-2004. La parte obligada a exhibir no lo hizo, por no haber comparecido a la audiencia, de allí que debe desecharse este medio de prueba y así se decide.

En cuanto a las pruebas de la Codemandada Servicios Yuruani, C.A., se deja constancia que la misma no consignó escrito de pruebas, ni elementos probatorios, ni se hizo presente en esta audiencia.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

El representante del Banco, expresó que no sabe y no le constan que los actores hayan sido trabajadores de Proviserca. Que Proviserca hace 10 años era una filial del Banco Provincial, que era la encargada de las labores de limpieza, y esa situación cambió cuando llegó el BVVA, e introdujo un nuevo esquema organizacional. Se cerró Proviserca y no prestó más servicios. Que los trabajadores de Proviserca no gozaban de los mismos beneficios que los empleados del Banco, pues ellos tenían su propia convención colectiva, la cual tenía beneficios superiores a las demás empresas de servicios en el área. Que los trabajadores que prestaron servicios a Proviserca se fueron a otras empresas. Que no sabe, y no puede asegurar que los trabajadores de Proviserca se hayan ido a trabajar a Servicios Yuruany C.A. Que conoce a J.L.F., él trabajo por 40 años en el Banco Provincial, y luego que se fue, montó una empresa que le prestó servicios a su representada y a otras empresas, tal y como el Banco Nacional de Crédito. Que él no cree que su representada le haya dicho a J.L.F. que constituyera a Servicios Yuruany para después contratarla. Que es cierto que su representada se solidarizó con un grupo de trabajadores de Servicios Yuruany y procedió al pago de sus prestaciones sociales, celebrando en la Inspectoría del Trabajo transacciones al efecto, pero que eso se hizo en esa oportunidad debido a la presión que ejercieron los trabajadores, pero hoy, están seguros que los reclamado no es responsabilidad de ellos, el que tiene que responder es Servicios Yuruany C.A. Los accionantes por su parte, respondieron que prestaron servicios para e Banco Provincial a través de Proviserca, y que luego que el banco la cerró ellos pasaron a prestar servicios a Servicios Yuruany de forma continua, haciendo lo mismo, servicio de mantenimiento y limpieza. Que sus servicios se prestaron en la Torre Provincial, y que mantenían pisos que le eran asignados durante largos períodos de tiempo, que la sede de Servicios Yuruany C.A. quedaba en las mismas instalaciones del Banco.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, en un recurso de casación sobre un caso similar al sub judice en relación a la solidaridad que dimana por una contratista para la cual los servicios que presta para la empresa beneficiaria constituyen su principal fuente de lucro, señaló que, la empresa de hidrocarburos es solidaria con los trabajadores de la empresa que presta el servicio de transporte. En tal sentido y del análisis del caso se determinó que la carga probatoria de desvirtuar las presunciones sobre conexidad de la Ley Orgánica del Trabajo recaía sobre la empresa demandada; y así se lee:

Se observa que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, y asimismo, el artículo 57 eiusdem dispone que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella.

Tomando en consideración los hechos establecidos soberanamente por el Juez de instancia, la empresa beneficiaria del servicio de transporte que realizaba Fedecar C.A. –que era el patrono del actor-, es una empresa que se dedica al negocio de los hidrocarburos –como lo afirma la representación judicial de Bp Venezuela Holdings Ltd.-, lo cual hace aplicable al caso de autos la presunción de inherencia o conexidad establecida en el artículo 55 de la ley sustantiva del trabajo. Asimismo, el ad quem estableció que el servicio de transporte realizado por la contratista para la beneficiaria, era habitual y en un volumen que constituía su mayor fuente de lucro, por lo que también resulta aplicable la presunción establecida en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 del Reglamento de dicha ley, además de lo cual, el Juez de alzada verificó ciertas circunstancias de hecho que le llevaron a la convicción de que existió conexidad entre las actividades del contratante y del contratista, como el hecho de que el transporte prestado tenía por finalidad trasladar a los trabajadores de la beneficiaria al campo petrolero en el cual debían prestar sus servicios; que el servicio de transporte se realizaba en forma exclusiva para la beneficiaria; que el actor trabajaba como chofer en el transporte de los trabajadores de la contratante, por lo que participaba directamente en el desenvolvimiento de la actividad económica de ésta, y finalmente, tomó en consideración que en el tabulador de puestos de trabajo que aparece en el contrato colectivo de la empresa beneficiaria, figura el cargo de chofer, que era la actividad que actor realizaba para tal empresa.

Esencialmente, se observa que el Superior fundamenta su decisión en la similitud que tiene el caso de autos con el que fue resuelto por esta Sala mediante sentencia Nº 201 del 13 de febrero de 2007 (caso: H.F.M.M. contra BP Venezuela Holding Limited), en la cual se estableció lo siguiente:

De tal manera que la recurrida en su decisión estableció que entre las actividades que realiza BP Venezuela Holding Limited, explotación de hidrocarburos y las actividades de Inversiones Procodeca, que es, prestar servicios de cocina, existe conexidad, es decir, que tienen relación íntima ambas empresas y que por lo tanto al trabajador se le debe aplicar la Convención Colectiva Petrolera para el cálculo de sus prestaciones sociales.

A los fines de determinar la responsabilidad solidaria de la empresa BP Venezuela Holding Limited en el cumplimiento de las obligaciones reclamadas por el actor, se hace necesario determinar, la definición de contratista y la responsabilidad del beneficiario de la obra o servicio.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios, con sus propios elementos.

En principio, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

Para ello, el artículo 56 eiusdem, y el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 55, establece una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

De igual forma el artículo 56 eiusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado. En tal caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que corresponda a los trabajadores empleados en la respectiva obra o servicio.

Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se hace necesario señalar que, en un caso prácticamente idéntico al de autos, la Sala declaró inadmisible un control de legalidad ejercido por la empresa BP Venezuela Holding Limited, mediante sentencia Nº 1293 del 12 de junio de 2007 (caso: Deudy E.S.B. contra Federal Car Service Compañía Anónima (FEDECAR C.A.), y BP Venezuela Holdings Limited).

Finalmente, se observa que en virtud de la aplicabilidad al caso examinado, de las presunciones sobre conexidad que establece la Ley Orgánica del Trabajo, la carga probatoria de desvirtuar tales presunciones recaía sobre la empresa demandada, y no se constata mediante los hechos establecidos por el Juzgador de alzada que se haya desvirtuado tal presunción, por lo que no se verifica el vicio delatado. En razón de las anteriores consideraciones, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

La co-demandada Banco Provincial en el escrito de contestación de la demanda señaló lo siguiente:

“En este orden de ideas, los servicios prestados por la contratista co-demandada SERVICIOS YURUANI, C.A a nuestra representada no constituye su mayor fuente de lucro.

Como corolario de lo anterior, debemos reiterar que no existe ni inherencia ni conexidad entre las actividades realizadas por la co-demandada SERVICIOS YURUANI, C.A con las actividades que realiza la otra co-demandada BANCO PROVINCIAL, S.A BANCO UNIVERSAL, y por tal razón, nuestra representada no tiene responsabilidad solidaria con la contratista, con respecto a las obligaciones de esta para con sus trabajadores.

En el caso de autos la demandada Banco Provincial S.A alegó el hecho nuevo que el contrato de servicios con Banco Provincial no representaba para la contratista Servicios Yuruani, C.A su mayor fuente de lucro. En función de esa afirmación la demandada asumió la carga probatoria.

El artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

“Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

En razón de ello, observa este Juzgador por la forma en que la demandada contestó la demanda asumió la carga de incorporar al proceso elementos que demostrasen que Servicios Yuruani, C.A –el contrato que esa empresa tenía con el Banco Provincial- no fue su mayor fuente de lucro o ingresos. Igualmente pudo el Banco Provincial incorporar al proceso elementos demostrativos como que Servicios Yuruani, C.A no fue la única –empresa- que prestó el servicio de mantenimiento y limpieza, sino también otras empresas como contratistas prestaron el servicio de mantenimiento y limpieza bien en la torre o sede principal Banco Provincial o en cualquiera de otras dependencias. En todo caso, de la declaración de los accionantes, y del representante legal de la demandada, queda demostrado que prestaron servicios en la sede principal del Banco Provincial durante el tiempo que duró la relación de trabajo, y que existió un contrato de servicios suscrito entre Servicios Yuruani y el Banco Provincial, para el servicio de mantenimiento, y que dicho contrato de servicios fue suscrito con un ciudadano de nombre J.L.F. que había trabajado durante 40 años para el Banco Provincial y culminó como Jefe en el Dpto. de Administración, para luego constituir a la empresa Servicios Yuruany, la cual proveyo de servicios de mantenimiento al Banco una vez que éste cesó las actividades de su filial PROVISERCA y, que la empresa Servicios Yuruany tenía su sede en el estacionamiento de la Torre Provincial.

Observa este Juzgador aún cuando ello efectivamente fue señalado en la declaración de parte y -así debe ser tomado como una confesión a efectos de este Juzgador decidir- de que para algunos de los reclamantes no hubo una continuidad de servicios entre Proviserca y Servicios Yuruani, ya que en función de las fechas de ingreso ellos comenzaron directamente con Servicios Yuruani C.A., tales como: M.H., J.L., Y.S., G.C., sin embargo ello no releva el hecho de que, el Banco Provincial fue el principal beneficiario de los servicios prestados por Servicios Yuruani y a su vez por los servicios personales prestados por los ciudadanos accionantes; lo cual se aprecia por la concatenación lógica de los siguientes indicios: 1.- Porque la sede de la empresa SERVICIOS YURUANY se encontraba en la sede principal del Banco, específicamente en el estacionamiento, al que sólo tiene acceso el personal del Banco, 2.-Que de los trabajadores demandantes que prestaron servicios para la antigua PROVISERCA todos ellos fueron absorbidos inmediatamente por SERVICIOS YURUANY, 3.-Que el principal representante legal de la demandada fue un trabajador que prestó servicios como director de un área de administración del Banco Provincial, y que se retira luego de 40 años de servicios, para constituir la sociedad mercantil SERVICIOS YURUANY, en diciembre del año 1996, y proceder a partir del primer trimestre del año 1997 con ocasión de la decisión del cese mercantil de PROVISERCA (filial del Banco Provincial para el servicio de mantenimiento) procedió a absorber a los demandantes que para ese momento prestaban servicio de mantenimiento de PROVISERCA (quienes son: N.H., B.O., M.V., N.Z., J.L., A.N.), en el mismo mes de marzo, para que siguiesen prestando la misma labor de mantenimiento en la sede del Banco Provincial, y 4.- Que SERVICIOS YURUANI mantuvo su contrato con el Banco Provincial para el mantenimiento, hasta el 16 de noviembre de 2004, por lo que, al dar por concluido dicho contrato, y alegando como causa de terminación de la relación de trabajo el hecho de la rescisión del contrato de servicios con Banco Provincial, el representante legal de Servicios Yuruani, procedió a despedir a todos los hoy demandantes, quiénes hasta esa fecha prestaban servicios de mantenimiento en la Torre y Estacionamiento de la Sede Principal del Banco Provincial, y comenzó SERVICIOS YURUANI a presentar una situación de insolvencia a efectos de no cancelar los montos laborales adeudados a los trabajadores, lo cual hasta la fecha no ha cumplido, y más aún ha asumido una conducta de contumacia para presentarse al proceso; indicios todos éstos que a.y.n.e. al proceso argumentos probatorios adversos a la conclusión que de esos indicios puede inferirse, es decir no existiendo contraindicios que puedan desvirtuarlos o desmeritar la inferencia lógica que suministran, es deber de este Juzgador de alzada concluir que los antes mencionados indicios adquieren significación en su conjunto y conducen a este Juzgador a la certeza en función de la presunción contenida en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para Servicios Yuruani la mayor fuente de lucro fueron los servicios que prestó para el Banco Provincial. En consecuencia al no haber desvirtuado la demandada ese elemento debe entender ese Juzgador con una motivación distinta a la de la Juez a-quo que, en el caso de autos se está ante la solidaridad -que produce- conforme el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al no haber acreditado al proceso elementos probatorios que permitan concluir que le fueron cancelados los conceptos que reclaman los demandantes, es procedente su condena.

En razón de ello es procedente que haya una solidaridad del Banco Provincial respecto a los conceptos laborales adeudados por Servicios Yuruani C.A a sus trabajadores, siendo, no procedente la apelación de la parte demandada.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte DEMANDADA, contra la decisión publicada en fecha tres (03) de Octubre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por PRESTACIONES SOCIALES han incoado los ciudadanos N.O., M.H., J.L., A.N. y OTROS contra BANCO PROVINCIAL, S.A BANCO UNIVERSAL; SEGUNDO: SE CONFIRMA con motivos distinto la decisión publicada en fecha tres (03) de Octubre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por PRESTACIONES SOCIALES han incoado los ciudadanos N.O., M.H., J.L., A.N. y OTROS contra BANCO PROVINCIAL, S.A BANCO UNIVERSAL TERCERO: hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada apelante.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los diecisiete (17) días del mes de abril del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 149°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

EXP Nº AP21-R-2007-001486

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR