Decisión nº 160-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 23 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 23 de Octubre de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZ INTEGRANTE: A.A.G.

Resolución Judicial Nro. 160-09

Asunto Nro. CA-797-09-VCM

Los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., en su condición de Defensores del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 08 de junio de 2009 emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó Medidas Cautelares, en razón de lo prescrito en el artículo 92 numeral 8 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el presente Recurso de Apelación contra autos, lo ejercen conforme al artículo 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia procede contra toda decisión que cause un gravamen irreparable.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 16 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., en su condición de Defensores del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de junio de 2009.

En la misma fecha anterior, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Fiscala Cuadragésima Séptima (47) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 07 de julio de 2009, la Fiscala Cuadragésima Séptima (47) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibió boleta de emplazamiento.

En fecha 10 de julio de 2009, el Juzgado a quo, recibió escrito de contestación del Recurso de Apelación, por la Fiscala Cuadragésima Séptima (47) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en esta Sala, las presentes actuaciones, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2009-000781, provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 14 de agosto de 2009, se recibieron las actuaciones originales, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-P-2007-068064, provenientes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 20 de julio de 2009, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-797-09 VCM, y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T..

En fecha 20 de julio de 2009, se levantó Acta de Inhibición, suscrita por la Doctora R.M.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de julio de 2009, se dictó auto, mediante el cual se admitió la inhibición propuesta por la Jueza Integrante de la Sala R.M.T., y se declaró con lugar la inhibición presentada.

En fecha 21 de julio de 2009, se dictó auto a los fines de convocar al Juez Suplente Doctor A.L.A.G..

En fecha 21 de julio de 2009, se libró Boleta de Notificación al Doctor A.L.A.G., Juez Suplente de esta Sala de Apelación.

En fecha 28 de julio de 2009, el Doctor A.L.A.G., se dio por notificado, de conformidad con el único aparte del artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, seleccionado a los fines de que integre la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Contra la Mujer, a los fines de conocer del expediente N° CA-797-09-VCM. (Nomenclatura de esta Sala).

En fecha 05 de agosto de 2009, se levantó Acta, en la cual el Doctor A.L.A.G., aceptó la convocatoria que se le hiciera a los fines de que integre la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Contra la Mujer.

En fecha 05 de agosto de 2009, se levantó Acta de Constitución de Sala Accidental, quedando la misma conformada de la siguiente manera: Dra. N.A.A., Jueza Presidenta, Dra. E.R.M., Jueza Integrante de la Sala y Dr. A.A.G., Juez Suplente Integrante y Ponente de la presente causa.

En fecha 16 de septiembre de 2009, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., Defensores Privados del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, ampliamente identificado en autos anteriores.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación, por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Tal y como se desprende de los artículos 447, numeral 5º, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación contra Autos procede contra toda decisión que cause un gravamen irreparable, siempre y cuando se sustancie “por escrito debidamente fundado”. Dichas exigencias, lejos de resultar simples formulismos, constituyen una garantía tanto para las partes como para el Estado, pues la decisión controvertida debe, ciertamente, infringir determinados preceptos legales… Como podrá notarse del estudio del expediente, luego que el Ministerio Público solicitara las medidas que el Juez de Control acordó, esta defensa en fecha 27 de mayo de 2009 (folio 11 ojo de la pieza XIV) expuso y solicitó que los hechos por los cuales la presunta víctima efectúa la presentes (sic) solicitud ya fueron objeto de una investigación ante la Fiscalía 22º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual dio como resultado el sobreseimiento de la causa, anexando copia certificada de la respectiva sentencia…La razones (sic) son tan increíbles como inesperadas: El juez, el mismo día en que dictó la decisión (08 de junio de 2009) abrió un cuaderno aparte donde tan solo incorporó la solicitud fiscal y luego su decisión. Omitió incorporar todo lo demás que se relaciona con la solicitud de medidas. Es decir, el juez abre un cuaderno separado donde tan solo incorpora la solicitud fiscal pero omite, sin explicación ni argumento alguno, incorporar todos los escritos que la defensa ha consignado en el expediente contestando la solicitud fiscal y los elementos probatorios consignados para desvirtuar la solicitud Fiscal. Pudiera pensarse que dicha situación se debe a un error del tribunal al momento de abrir el cuaderno separado, pero ello no es así. Se debió a un acto consiente ya que al revisar la decisión se puede notar que el juez fue más allá de la omisión de incorporación al cuaderno de medidas: El juez no las tomó en cuenta en lo absoluto y optó por, simplemente, obviarlas, produciendo con este acto no solo la violación al debido proceso, sino a obtener una respuesta oportuna y al legitimo derecho a la defensa, que ha sido conculcado directamente por el garante del mismo. Es tan grave la situación que esta defensa ha observado, que quiere resaltar la violación a derechos fundamentales del imputado; hechos que por si mismos deben acarrear la nulidad de la decisión del juez, pues es un acto emitido sin siquiera mencionar los distintos puntos argumentados por una de las partes en litigio en contra de una solicitud de su parte contraria….En el presente capítulo se dedica un espacio a la necesidad de motivar toda medida cautelar en cualquier clase de proceso, lo que incluye el proceso penal, tomando en cuenta que ya hemos hecho referencia al inicio del presente escrito a que no se tomó en cuenta ninguno de los argumentos de esta defensa. Se expondrá en este capítulo que a pesar que no fuimos escuchados por el tribunal de la causa, la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues no cumplió con ninguno de los requisitos necesarios para dictar cualquier medida cautelar en el proceso penal. El juez nunca expuso el tiempo que durarán las medidas tomadas. Simplemente las dictó. Tal situación acarrea indefensión y tornan la medida tomada en una suerte de sanción indefinida en el tiempo y permanente Es por ello que solicitamos la NULIDAD absoluta de la decisión impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso solicitamos respuesta debidamente motivada al respecto…Toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso; en repetidas ocasiones hemos señalado que el trascurso del tiempo puede devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia, como para las partes materiales de toda investigación procesal, por ello, la protección cautelar se erige como un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal el objeto principal es garantizar la responsabilidad civil del imputado. Valioso es comentar en este espacio algunas disertaciones orientadoras del profesor Tamayo:…Sin ánimo de dilatar estas palabras introductorias, resulta más que evidente que el juez olvidó hacer mención expresa de los requisitos imprescindibles: fumus boni iuris y periculum in mora. Es por ello que solicitamos la NULIDAD absoluta de la decisión impugnada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso solicitamos respuesta debidamente motivada al respecto. La procedencia de toda providencia cautelar -en materia procesal penal- se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable. Con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del inter procedimental, es que las medidas cautelares se erigen como mecanismos idóneos tendentes a evitar que la prolongación del proceso no devenga en la inejecutabilidad del fallo definitivo. He allí precisamente el espíritu mismo del periculum in mora como requisito de procedencia obligado de todo mecanismo cautelar: que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento. En palabras iniciales insistimos en la función loable que inspira el régimen de protección cautelar en el vigente esquema procesal; precisamente con el objeto de impedir que las secuelas perversas del hecho punible se prolonguen en el tiempo, y garantizar, asimismo, que el responsable penalmente asuma los daños económicos derivados del delito, es que la asunción de los mecanismos cautelares legalmente dispuestos encuentra plena justificación y legitimación en el proceso. El periculum in mora deviene en una exigencia necesaria del propio sistema…Por todo lo antes expuesto, solicitamos que el presente recurso de apelación sea tramitado, admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida por haberse dictado en franco incumplimiento con las exigencias legales necesarias en un Estado Constitucional y de Derecho…”.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de julio de 2009, la abogada N.S.B., en su carácter de Fiscala Cuadragésima Séptima (47) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por los abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., actuando en su condición de Abogados Defensores del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, contra la decisión de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“… (omissis)… El recurrente apela contra la decisión de fecha de 08 de Junio de 2.009, determinada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Violencia Contra la Mujer y la Familia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó medida cautelar innominada de administración conjunta, de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., por los ciudadanos Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO, así como la entrega de la llave de la referida empresa a la ciudadana Y.E., la cual se le impuso al ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, quien es imputado en la comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONOMICA, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley orgánica (sic) Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Observa esta Representación Fiscal que el punto central de la apelación interpuesta por la Defensa es el presunto gravamen irreparable ocasionado a su cliente, el investigado. Este gravamen irreparable el cual, se encuentra fundamentado en los alegatos expuestos a lo largo del escrito que contiene el Escrito objeto de este análisis, debe estar debidamente sólidamente cimentado en argumentos tanto de hecho como de Derecho tal y como lo expresó la Defensa, citamos “ siempre y cuando se sustancie por escrito debidamente fundamentado’’. En consecuencia, esta Fiscalía pasará primeramente a considerar de manera breve, clara, concisa y precisa, los alegatos esgrimidos. Es así como se desprende del Escrito de Apelación, que la Defensa vez tras vez, de manera persistente y lacónica se refiere a los hechos ventilados en su oportunidad ante las Fiscalías 12 y 22 AMC. Al respecto, esta Representación Fiscal considera pertinente aclarar que la óptica jurídica del caso que nos atañe, bajo la cual los hechos denunciados por la presunta víctima están siendo sometidos a la debida investigación, análisis, determinación y próxima resolución judicial, se corresponden a la presunta comisión del delito de Violencia Patrimonial el cual debe ser dirimido ante la Jurisdicción de la Materia de Violencia contra la Mujer; queremos decir con esto que de ninguna manera y ningún modo cuyo en ningún modo tiene que ver con las materias que corresponden a la Fiscalías antes determinadas. Corresponde al Tribunal subsanar la falta de los Escritos de la Defensa en cuaderno separado lo cual no significa como alega la Defensa que no fueran tomados en cuenta en virtud de que en efecto en múltiples ocasiones en la decisión judicial este digno tribunal se refirió en varias oportunidades a los alegatos de la Defensa. En definitiva esta Representación observa que el gravamen irreparable alegado consta del hecho de que la Medida decretada en sede civil a través del juicio de Rendición de Cuentas, la cual fue revocada a beneficio del hoy investigado, se decreta esta vez en sede penal: observación errática al decir que es la misma medida pues ambas se corresponden a basamentos jurídicos y materias distintas pues ahora lo que nos atañe es la presunta comisión de un hecho punible y para circunscribir en el decurso del tiempo la continuidad del mismo, se indispensable e insoslayable la Medida solicitada por el Ministerio Público y debidamente acordada por el Tribunal de la causa. Por los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, muy respetuosamente, en la forma que en Derecho procede, que corresponda conocer el recurso interpuesto por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., en su condición de Abogados defensores del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, que declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 08 de junio de 2009, mediante la cual se decretó medida cautelar innominada de administración conjunta, de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., por los ciudadanos Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO, así como la entrega de la llave de la referida empresa a la ciudadana Y.E.; en virtud de proteger y salvaguardar el derecho de la mujer, ciudadana Y.E.D.C., al no detrimento de sus bienes económicos, tal como consta en el escrito de solicitud de la Medida Cautelar Innominada solicitada por esta Representación Fiscal…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de junio de 2009, dictó decisión, en los siguientes términos:

… (Omissis)… La ciudadana fiscal solicitó se acordara la Coadministración de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., en virtud que el 90% del capital social de esa sociedad forma parte de la comunidad de gananciales de los cónyuges YUDTH (sic) ESCALANTE DE CARRERO y ELISAUL CARRERO CASTRO, y un 10% del capital pertenece a la accionista M.R.C.E., en aras de salvaguardar el patrimonio familiar conformado por la empresa; que los tres accionistas asuman y ejerzan las atribuciones establecidas en el artículo Décimo Segundo y Décimo Tercero de los estatuto de la sociedad. Y portal (sic) motivo sea administrada por sus tres accionistas ELIZAUL (sic) CARRERO CASTRO, Y.E.D.C. y M.R. CARRERO ESCALANTE, a los fines de salvaguardar el patrimonio tanto de la empresa, de la comunidad de Gananciales y del colectivo que la empresa administra. En efecto siendo que la ciudadana: JUDITH (sic) ESCALANTE CARRERO, es accionista de la sociedad Administradora Actual CG. C.A. (sic), por desprenderse así del documento constitutivo de dicha sociedad, así como también ésta sociedad en un noventa por ciento de acciones forma parte de la comunidad de gananciales por ser los socios mayoritarios cónyuges, se evidencia que ante la administración por parte del mayor accionista, es decir el ciudadano: ELISAUL CARRERO CASTRO, podría procurarse mayores ventajas con respecto los activos de la Sociedad que representa y de la cual la ciudadana JUDITH (sic) ESCALANTE CARRERO, tiene derechos derivados de la comunidad conyugal, presumiéndose fundadamente el peligro de que el imputado cause un daño de carácter patrimonial a la victima por lo que se DECRETA la medida Cautelar innominada de ADMINISTRACIÓN CONJUNTA de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., por los ciudadanos: Y.E.D.C. y M.C.E., en un noventa (90%) por ciento de las acciones, por cuanto estas comportan parte del activo de la comunidad conyugal; la cual se encuentra registrada ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05.05.89, bajo el N° 66, Tomo 38-A-Pro, por los ciudadanos: Y.E.D.C. y M.C.E., en un noventa (90%) por ciento de las acciones, por cuanto estas comportan parte del activo de la comunidad conyugal. Y ASÍ SE DECIDE.-. Asimismo, solicita la vindicta pública medida Preventiva de Embargo sobre el noventa por ciento (90%) de las acciones que conforman el Capital Social de ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., y que pertenecen en su totalidad a la Comunidad de Gananciales de los Cónyuges Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO, con el fin de salvaguardar el patrimonio familiar, a fin de que no se realicen actos que vayan en detrimento de la comunidad conyugal. Con respecto al embargo solicitado sobre el noventa por ciento de las acciones de la empresa ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., este tribunal considera que habiéndose acordado la Coadministración de la referida sociedad en un noventa por cierto por sus socios mayoritarios y cónyuges, ciudadanos: Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO; ya se encuentra con dicha co administración suficientemente satisfecha la prevención pretendida por el Ministerio Público ante la eventual dilapidación por parte del imputado sobre los activos que forman parte del universo del patrimonio de la comunidad conyugal, por lo que se niega la misma. Y ASÍ SE DECIDE.- .En lo que concierne a la medida innominada solicitada por el Ministerio Público en el sentido, que se ordene al accionista ELISAUL CARRERO CASTRO, entregar las llaves de entrada a las oficinas de ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., a la Vicepresidenta de la misma, ciudadana Y.E.D.C., toda vez, que en reiteradas oportunidades la misma ha manifestado que el presidente de la empresa cambió las cerraduras a las puertas de entrada de las oficinas y se ha negado a entregarle copias de la misma; este tribunal establece que bajo el presupuesto jurídico de comunidad de gananciales que cobija el patrimonio de los cónyuges, ambos, esposos y accionistas a la vez de la sociedad antes referida, tienen el derecho de tener el libre acceso a los inmuebles cuya propiedad les pertenece porcentualmente en partes iguales. Por lo que se ordena al cónyuge ELISAUL CARRERO CASTRO, la entrega de llaves de acceso de las instalaciones de Sociedad ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A.; a la ciudadana: Y.E.D.C., so pena de incurrir en desacato. Y ASÍ DECIDE.-. Por último solicita la vindicta pública, se decrete la Prohibición de enajenar y gravar sobre cinco (5) vehículos propiedad de la comunidad conyugal y que actualmente se encuentran en posesión del ciudadano: ELISAUL CARRERO CASTRO, así como que se le haga entrega material de la mitad de los mismos. En lo que concierne a esta medida, considera este Despacho Judicial suficiente la medida innominada de administración conjunta ya acordada para garantizar el derecho de la victima a asegurar los activos de la comunidad de gananciales en un cincuenta por ciento, máxime cuando cualquier operación mercantil que pretenda hacer el imputado con respecto a los vehículos señalados, no podría efectuarla sin expresa autorización de su cónyuge. Además que de los elementos de convicción traídos a los autos por las partes y que ya forman parte del proceso, se evidencia que ante la jurisdicción civil se encuentra vigentes otras medidas preventivas dictadas con ocasión del juicio de divorcio incoado por la ciudadana Y.E.D.C. en contra del ciudadano: ELISAUL CARRERO CASTRO. Y ASÍ TAMBIEN SE DECIDE.-. Como corolario, las medidas antes referidas se dictan a tenor de lo establecido en los artículos 92 numeral 8 y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de garantizar la protección patrimonial de la denunciante…

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CONTESTACIÓN DE LA VÍCTIMA

En fecha 29 de junio de 2009, la abogada y víctima del presente caso Y.E.D.C., dio contestación al recurso de apelación incoado por los abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., actuando en su condición de Abogados Defensores del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, contra la decisión de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

‘’… (Omissis)… Ahora bien, La recurrente, apela ante esta Magistratura, por considerar que la decisión dictada por el a-quo le causo un gravamen irreparable al haber acordado MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de ADMINISTRACIÓN CONJUNTA de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A., por los ciudadanos Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO. Y se ordena al cónyuge ELISAUL CARRERO CASTRO, la entrega de llaves de acceso de las instalaciones de la sociedad ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A; a la ciudadana Y.E.D.C., de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ‘’ solicita se declare con lugar el pretendido recurso’’. En efecto la referida norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen graven irreparable, siendo necesario para la Corte determinar si la recurrida causo realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito principal fundamental, una vez ratificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, al extremo que el mismo sea recurrible por ante la Corte de Apelaciones. Se debe determinar lo que significa de manera general un ‘’gravamen irreparable’’ y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: ‘’GRAVAMEN IRREPAABLE. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido’’. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como ‘’gravamen irreparable’’, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘’gravamen irreparable sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra ‘’Los Recursos Procesales’’- sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el Juez- es decir en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de ‘’gravamen irreparable’’, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado el ‘’gravamen irreparable’’ debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso… por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, Y.E.D.C.S. muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES SALA DE REEVIO (sic) Y CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer el presente recurso, LO DECLARE SIN LUGAR y CONFIRMEN la decisión de fecha 08 de junio 2009, donde se dicta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de ADMINISTRACIÓN CONJUNTA de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A.; por los ciudadanos Y.E.D.C. y ELISAUL CARRERO CASTRO. Y se ordena al cónyuge ELISAUL CARRERO CASTRO, la entrega de llaves de acceso de las instalaciones de la sociedad ADMINISTRADORA ACTUAL C.G.C.A.; a la ciudadana Y.E.D.C.. MEDIDA DECRETADA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Alzada antes de resolver sobre la cuestión planteada debe hacer algunas consideraciones conceptuales.

Ciertamente, como plantean los accionantes en su escrito, “el presupuesto sistemático”, o tratándose de la metodología de la ciencia del derecho Penal, esto es, la interpretación sistemática, constituye una de las herramientas que debe utilizar el Juez para establecer conclusiones y análisis jurídicos.

Ahora bien, la existencia de “formalismos” en las leyes, no son meras coincidencias o caprichos del Legislador; la necesidad de darle formalidad a los procesos o determinados actos, significa darle precisión al mismo, esto es, establecer el cómo debemos llevarlos, garantizando en definitiva la tutela judicial del Estado y por ende seguridad jurídica.

Esta apelación ha sido interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contra toda decisión que cause un gravamen irreparable.

En principio, jurídicamente hablando, y haciendo uso de la interpretación literal, gravamen significa carga u obligación que pesa sobre alguien. Ciertamente ha sido impuesta una obligación al ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, a través de una medida cautelar innominada, esto es, su deber de consentir la administración conjunta de la empresa Administradora Actual C.A., además de la entrega de las llaves de la citada, para el acceso de las ciudadanas Y.E.D.C. y M.C.E.; pero considera esta Alzada que lo que ha querido decir el Legislador es que tal obligación resulte dañina, es decir, que produzca un daño irreparable, o en palabras de G.C. un “Perjuicio inferido a una de las partes litigantes por una resolución interlocutoria, y que no cabe enmendar en el curso del proceso, o sólo resulta modificable en parte por la sentencia o los recursos admitidos contra ella. En materia penal, por daño irreparable se entiende el mal que no es susceptible de ser enmendado ni atenuado; así, el homicidio consumado o la desfloración…”; así como también el cumplimiento de una sentencia injusta.

De la lectura exhaustiva de todo el recurso de apelación, no existe ninguno argumento que demuestre a esta Sala, cuál es el gravamen o daño irreparable que le causa o causaría a su Representado las referidas medidas cautelares innominadas dictadas por el Tribunal a quo.

El escrito se encuentra estructurado textualmente con diferentes capítulos de la siguiente manera:

Primero la admisibilidad del recurso de apelación; Impugnabilidad objetiva y legitimación; Segundo interposición; punto previo violación al derecho a una respuesta oportuna; Tercero de la fundamentación jurídica; sobre los requisitos de toda medida cautelar en el proceso penal; nulidad de oficio; por último el Petitorio.

Ahora bien, en el capítulo III de la fundamentación jurídica cita textualmente lo siguiente; “…se dedica un espacio a la necesidad de motivar toda medida cautelar en cualquier clase de proceso, lo que incluye el proceso penal…”. Sin embargo, al igual que los capítulos anteriores, en ninguna de sus líneas o párrafos se explica cuál es el daño o gravamen irreparable presente, y por qué lo considera así el recurrente del caso de marras.

Es importante destacar, que precisamente los recursos, cualquiera que sea su naturaleza, deben contener la argumentación jurídica y motivación suficiente para que pueda emitirse un pronunciamiento al respecto, es decir, deben bastarse por sí mismos, sin necesidad que el Juzgador correspondiente supla las omisiones o corrija las ambigüedades pretendidas.

Lo mismo aplica en los casos, en que los profesionales del Derecho soliciten una explicación o aclaratoria de alguna decisión, o la crítica que pudieran hacer de éstas, así como en los actos emitidos por las autoridades judiciales, tal y como lo permite el artículo 48 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano.

Es de resaltar que, la doctrina y términos jurídicos aceptados, que fueron utilizados por los apelantes son adecuados, sin embargo, no explican ni motivan su pretensión, esto es, el presentar ante esta Alzada la certeza del gravamen irreparable que presuntamente causó el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 8 de junio de 2009; menos aún, pretender alegar algún vicio de inmotivación cuando el fundamento de los recurrentes únicamente se limita a el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal de la República ha definido claramente los requisitos básicos del daño irreparable, cuando en sentencia de fecha 24 de octubre de 2002, expediente No.2001-0566, publicada el 29 de octubre del mismo año, registrada bajo el No.01289, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini textualmente estableció: “…En consecuencia, ha reiterado la Sala en varias oportunidades, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, por considerar el actor que se le ha expuesto al escarnio público, o porque se le causa un daño económico, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida solicitada…”; en el mismo sentido la Sala Político Administrativa ratifica este criterio continuo y pacífico en sentencia del 11 de mayo del año 2004, Expediente Nro.2004-0011, registrada bajo el No.00459, con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

Aunado a lo anterior, debe esta Corte de Apelaciones hacer una serie de consideraciones de las instituciones jurídicas que envuelven el presente caso.

- Las medidas innominadas o medidas complementarias en el proceso.-

El concepto de las medidas cautelares innominadas, se encuentra plasmado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el momento en que el Legislador autorizó al Tribunal a acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, establece el parágrafo primero del mencionado artículo 588, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinadas actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Estas medidas complementarias, pueden igualmente definirse como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Estas medidas, las dicta el juez según su prudente arbitrio, o en palabras de Couture, el arbitrio judicial ha de entenderse en general como: “Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender” (Couture, E.J. “Vocabulario Jurídico”: Voz Arbitrio Judicial, p.118).

Ahora bien, como dice el Dr. A.Rengel-Romberg en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987 “Por su naturaleza cautelar, las medidas innominadas, lo mismo que las nominadas, tienden a prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación, al derecho de la otra. Por lo que deben darse para su decreto, los presupuestos generales establecidos por la ley para las medidas típicas o nominadas”, esto es, los mismos presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil referente a las medidas nominadas, como lo son: la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, que supone la existencia de un juicio pendiente (periculum in mora), y la exhibición de algún elemento probatorio que demuestre con fundamento la “presunción grave del derecho que se reclama” o derecho subjetivo sustancial de cautela (fumus boni iuris).

Como ya hemos mencionado, este nuevo Código Adjetivo Civil, confiere al juez un poder cautelar general cuya necesidad ha preconizado la doctrina, el cual le permita “en caso de peligro en el retardo, establecer, cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto” (Calamanderi). Por lo tanto, ejemplos de estas medidas precautelativas para preservar la integridad física y moral de las personas: depósito de personas en juicios de privación de patria potestad (artículo 743), remoción de tutor (artículo 907), divorcio y separación de cuerpos (artículos 191, ordinal 2 y 125 Código Civil). Así mismo, como una medida de cautela autónoma, no instrumentalizada al resultado de un juicio actual, implementa la protección del patrimonio conyugal en el artículo 171 del Código Civil.

Los recurrentes en su escrito hacen mención y citan lo contenido en el artículo 551 ahora 550 del Código Orgánico Procesal, esto es, la remisión y obligación expresa que tiene los jueces penales en aplicar la institución jurídica de las medidas preventivas contempladas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles.

Aquí es de vital importancia determinar que las medidas innominadas descritas supra, son aquellas que tienen que ver con una doble función, a saber, la preservación del estado de Derecho, la cual se prevé como mediata y otra inmediata, como lo es, asegurar preventivamente el derecho reclamado, en el sentido que el titular del derecho una vez recorridas las fases del proceso en un largo tiempo, la ejecución de la sentencia de la cual resulta victorioso, no le sea ilusoria, esto porque la parte vencida puede deshacerse de los bienes y de esa manera dificultaría hacer efectiva la materialización de la obligación fijada, estableciéndose entonces este tipo de medidas, en casos de reclamaciones de derechos reales, lo cual no es la naturaleza del proceso penal, mucho menos el previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

No es dable confundir las medidas cautelares bien nominadas o innominadas normadas en el Código de Procedimiento Civil, con aquellas que pueden dictar los Juzgados con competencia especial de Violencia Contra la Mujer, esto en base a que muchas veces no son coincidentes, vale decir, una cosa es el daño patrimonial que podría ocasionar el sujeto activo con relación a aquello perteneciente a la víctima, y otra cosa es cuando se hace necesario tutelar al desprotegido o desprotegida, en este caso LA MUJER, quien no se ha de considerar como la débil, ya que se establece legalmente en igualdad de condiciones al hombre, pero se encuentra desprotegida en los roles impuestos por la sociedad de manera contraria con relación al de supremacía que se le da al hombre.

Bajo este criterio, sería importante recalcar entonces que no se está ante una medida cautelar pasible de ser subsumida por el procedimiento previsto en la ley adjetiva civil, es decir, no se puede exigir el riesgo manifiesto de que se quede ilusoria la ejecución del fallo, cuando no es el fondo de la controversia el patrimonio lo que se busca proteger y por corolario no es dable contar con medios de prueba que constituyan presunción grave de la circunstancia ya desecha, así pues el Juez cuando lo que busca es proteger la ejecución de un derecho, como lo es participar en la administración de los bienes que conforman la comunidad conyugal, que dicho sea de paso, es aquella en donde no existe capitulaciones matrimoniales limitadas o absoluta o bien se haya disuelto el vinculo comunitario, debe circunscribirse a establecer la verosimilitud de los hechos, en este caso, que la víctima no puede tener acceso a la administración de los bienes y después. que el reclamo sea atendible, como lo es, buscar su protección al imponer una medida cautelar no de carácter real sino netamente tutelar, como la que se impugna.

Continuando con el tema, se hace necesario en pro de poder dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., comenzar a diferenciar entre las medidas cautelares de carácter real procesalmente establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de aquellas de carácter de coerción personal consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal y de aquellas que buscan, repetimos, tutelar a la desprotegida, debiéndose entonces estudiar el fin de la medida que se ha de dictar en cada caso y la normativa adjetiva a aplicar. De igual manera debe indicarse cual es la consecuencia necesaria de esa medida

Los alegatos anteriores, sirven para determinar que al no establecerse de manera clara cual era el gravamen irreparable que se denunciaba, no pudiendo esta Superioridad determinar de oficio algún vicio procesal que conlleve la nulidad y verificándose que se respetó la naturaleza de las medidas consagradas en el artículo 92 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo ajustado a Derecho es PRIMERO: Declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., Defensores Privados del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, contra la decisión dictada en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 8 de junio de 2009, que decretó Medidas Cautelares en razón de lo prescrito en el artículo 92 numeral 8 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados D.T.G., D.L.B. y CIOLY J.Z., Defensores Privados del ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, contra la decisión dictada en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 8 de junio de 2009, que decretó Medidas Cautelares en razón de lo prescrito en el artículo 92 numeral 8 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones al Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede. Cúmplase. -

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.A.A.,

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES DE LA SALA,

DR. A.A.G.D.. T.J.G.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

Asunto Nro. CA-797-09 VCM

NAA/ALAG/TJG/ADS/llcc.-