Decisión nº 53.585 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Carabobo (Extensión Valencia), de 14 de Julio de 2010

En fecha 12 de agosto de 2009, por considerar este Tribunal decretó medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble: veintisiete hectáreas con cinco mil metros cuadrados (27,5 Has.), cuyos linderos generales son NORTE: del punto “A” al punto “B” en 1.040, 68 Mts.; con terrenos de la Hacienda Caracara, propiedad de la Compañía anónima INGAICA; SUR: del punto “C” al punto “D” en una línea recta de 958,12 Mts. Con terrenos que son o fueron de Inversiones Valle de Oro C.A., hoy día propiedad de WPF C.A.; ESTE: del punto “B” al punto “C” en 295,06 Mts. con terrenos de la Hacienda La Caracara, propiedad de la Compañía Anónima INGAINCA y OESTE: del punto “D2 al punto “A” en una línea quebrada, con el cause del Río San Diego. El inmueble en cuestión le pertenece a CORPORACIÓN ARLE C.A. y se protocolizó por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Valencia en fecha 01 de agosto de 1.997, bajo el Nro.36, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 24.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2.010, por los ciudadanos J.A.L.D. y J.A.M.B., actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la Sociedad de Comercio CORPORACIÓN ARLE, C.A., parte accionada, asistida por la Abogada MIRVIC K.L.O., Inpreabogado Nro.125.299, se opuso a la medida de Prohibición de Enajenar y gravar decretada por este Tribunal y a tal efecto alegó:

…En el decreto de medida establece claramente el juez que para la procedencia de la misma, se deben reunir los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el olor a buen derecho y la posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución del fallo, de igual forma señala el juzgador que el interesado del decreto de medida tiene que proporcionar las razones de hecho y de derecho para la ejecución de la misma y aportar por lo menos prueba de forma aparente que afiancen esos argumentos, en caso contrario, sin la existencia de estos elementos de convicción se debe rechazar la cautelar. En este sentido, el juez señala que se acompañaron documentos de reserva y abono de dinero en relación al negocio de opción de compra venta objeto de demanda y con ello considera reunido el primer requisito, es decir, el fumus bonis iuris, a su vez, con respecto a la posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución del fallo, se limita a esgrimir que por la existencia de un cartel de notificación, publicado en el diario El Carabobeño de fecha 08 de junio de 2007 sobre un procedimiento de declaratoria de tierras ociosas o incultas propuesto por el INTI sobre un lote de mayor extensión de doscientas cincuenta hectáreas denominado Valle de Oro, considera que el periculum in mora también se encuentra satisfecho y procede a decretar la cautelar sobre las 27,5 has., propiedad de nuestra representada.

En fecha 25 de mayo de 2010, la abogada M.B., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano N.F.K.R., parte actora presenta escrito con relación al escrito de oposición presentado por la parte demandada en el cual alegó:

En el caso que nos ocupa, cuando se solicitó tal medida cautelar, se realizó cumpliendo con uno de los presupuestos legales como lo es el olor a buen derecho, lo cual quedó probado con dos recibos sutenticados y en los que claramente se especificaba que eran pagos por conceptos de reserva y abono para la compra en primer lugar de las diez hectáreas, y el segundo recibo para las diecisiete hectáreas, reuniendo el requisito de verosimilitud del derecho reclamado, ¿Qué no hubo incumplimiento por parte de la demandada? Eso constituye defensas de fondo que el juez en sede cautelar no puede hacer pronunciamiento alguno. Con respecto al segundo supuesto, ciertamente se acompaña un Cartel publicado en el Diario El Carabobeño donde claramente se evidencia un procedimiento aperturado por el INTI contra WPF por declaración de tierras ociosas o incultas, y dentro de ese lote de terreno se encuentra las veintisiete hectáreas que mi representado había negociado con Corporación Arle C.A., bajo engaño y valiéndose ésta última de maquinaciones fraudulentas para inducirlo a prestar su consentimiento para que se concretara la negociación, pues de haber tenido conocimiento mi representado de esa situación no hubiese celebrado el contrato de opción de compra venta, donde están en juego el patrimonio de económico de un grupo de afiliados que si el Estado venezolano decidiera expropiar o desafectar esas tierras se verían cercenado sus derechos. En consecuencia, la medida de Prohibición de Enajenar y gravar, fue decretada cumpliendo con los presupuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de mayo de 2010, la Abogada MIRVIC K.L.O., actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad de Comercio CORPORACIÓN ARLE, C.A., en la cual expone lo siguiente:

…Subsidiariamente, y sin que el presente escrito en cuanto a sus pedimentos y alegatos conlleven a desistimiento o renuncia de derechos alegados con anterioridad, solicito formalmente de este tribunal levante de inmediato la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa con motivo de la pretensión inicial de resolución de contrato de opción de compra venta, por cuanto los fundamentos y requisitos para una medida de esa naturaleza, aun cuando no existían para aquel momento, han quedado totalmente desvanecidos con la reforma de demanda presentada el 17 de mayo del 2010 mediante la cual el demandante N.K. cambia totalmente la pretensión para demandar ahora la nulidad del contrato de opción de compra venta. Con ello, el demandante pretende en su escrito de reforma, ratificar la medida peticionada en la pretensión inicial resolutoria, lo cual no es posible, porque la pretensión ha sido cambiada totalmente mediante la reforma y por ello el juez debe considerar nuevamente la procedencia o no del decreto de una cautelar de esa naturaleza, (…). Es deber de quien aquí administra justicia levantar de inmediato la medida porque la pretensión no guarda relación de homogeneidad con la pretensión inicial resolutoria, ya que según el acciónate ahora pretende la nulidad de la opción de compra venta por vicios del consentimiento. En primer lugar, la parte demandante pretende ratificar el decreto de una medida que quedó sin efecto con la reforma de demanda, por ende no puede ratificar lo que no existe, en segundo lugar, no aporta los requisitos para el decreto de una cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, olor a buen derecho y periculum in mora, requisitos que debe fundamentar y motivar para el decreto de medida, y ello es carga del solicitante de la cautelar, y en tercer lugar debe aportar el acervo probatorio que demuestre al juez que la medida no causará daños y tiene por fin garantizar las resultas del juicio; nada de ello fue motivado y aportado por la parte demandante, lo que conduce al inmediato levantamiento de la cautelar decretada con anterioridad, pero además y esto a simple abundamiento, es imposible para la parte demandante pretender satisfacer las resultas de esta infundada demanda con una medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble que según sus dichos y aseveraciones, es mas lo toman como supuesta causal para ejercer genéricamente la demanda de nulidad de opción de compra venta, el hecho que a su entender existe un vicio en el consentimiento por error, pues el consentimiento de su parte fue arrancado con dolo, ya que el inmueble objeto del negocio y del cual pretende satisfacer unos supuestos daños y perjuicios, no está disponible para el objetivo del negocio, según sus dichos en la reforma, es decir, señala la parte demandante que el terreno está intervenido por el INTI, pero a su vez, pretende una cautelar sobre este terreno para satisfacer un supuesto crédito de daños y perjuicios, con ello existe la vulneración más grande en derecho a la lógica, entre lo peticionado en la demanda y lo pretendido con las resultas de una medida cautelar, pues es contradictorio que la parte accionante pretenda satisfacer las resultas con un inmueble que esta intervenido por el INTI según sus dichos, es decir, que nunca podría rematar el bien para satisfacer una supuesta sentencia a su favor, que de plano señalo es imposible porque no existió ni existe ninguna causal de nulidad en el negocio objeto de controversia, con el agravante que las pretensiones de daños y perjuicios que no están pactados mediante instrumento o contrato, nunca pueden ser avaladas mediante medidas cautelares, ya que no existe prueba fehaciente del derecho reclamado y sólo son posibles de decretar mediante una caución o fianza de las que prevé nuestra ley adjetiva.

Abierto ope legis el lapso probatorio en la incidencia de oposición a las medidas cautelares, por mandato del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, la apoderada judicial de la parte accionante en fecha 31 de mayo de 2010 presenta escrito de pruebas. Dichas pruebas fueron agregadas y admitidas en la misma fecha.

La parte opositora de la medida decretada, no presentó pruebas en la presente incidencia cautelar.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte demandada en su escrito de oposición alega en el escrito de fecha 17 de mayo de 2010, que el decreto de la medida cautelar no cumple con los extremos necesarios para la procedencia de la medida y posteriormente en escrito de fecha 26 d mayo de 2010, solicita nuevamente que se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar ya que el demandante pretende en su escrito de reforma, ratificar la medida peticionada en la pretensión inicial la cual era por resolución de contrato, por cuanto la pretensión ha sido cambiada totalmente mediante la reforma presentada y por ello considera que el juez debe razonar nuevamente la procedencia o no del decreto de una cautelar de esa naturaleza.

Así mismo, alega la accionada que la medida debe suspenderse de inmediato dado a que la pretensión no guarda relación de homogeneidad con la pretensión inicial resolutoria, ya que según el accionante ahora pretende la nulidad de la opción de compra venta por vicios del consentimiento.

Respecto a la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 12 de agosto de 2009, con fundamento al hecho de que el demandante al reformar la demanda cambia totalmente su pretensión inicial la cual fue por resolución de contrato y ahora por nulidad de contrato derivados de vicios en el consentimiento, lo cual hace que los requisitos exigidos en 585 del Código de Procedimiento Civil relativos al fumus bonis iuris y periculum in mora sean distintos.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares típicas la Sala de Casación Social en sentencia Nº 387, de fecha 21 de septiembre de 2000, (expediente Nº 00-162), asentó:

(...) dichas medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el de operar como medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes. En tal sentido, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.”. (Resaltado de la Sala).

Por otra parte, es también necesario resaltar la sentencia de la Sala de Casación Civil dictada con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., de fecha 13 de agosto de 2009, (expediente Exp. AA20-C-2009-000165), de la cual se destaca que el alcance de la cosa juzgada formal en las medidas preventivas es distinto al de otras causas y lo deja asentado en los siguientes términos:

Ello es así, porque las providencias que acuerdan medidas preventivas son susceptibles de ejecución inmediata, de allí que, además de ser congruentes y motivadas, deben indicar el Tribunal que las pronuncia, el nombre de las partes y sus apoderados, así como contener una síntesis clara y lacónica de los términos en que fue planteada la pretensión cautelar, su resistencia (oposición) -si la hubiere- y evidentemente, la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, todo lo cual es necesario, tanto para su ejecución, como para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que concedió la tutela cautelar.

En el caso de las decisiones que niegan medidas preventivas, también es imperiosa la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, por cuanto, si bien es cierto que por su naturaleza no son susceptibles de ejecución, tal determinación es eventualmente necesaria para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que denegó la tutela cautelar.

En efecto, ha sido un tema arduamente debatido por la doctrina extranjera si las decisiones dictadas en el proceso cautelar producen efectos de cosa juzgada y si es posible o no el planteamiento de nuevas solicitudes o peticiones de medidas preventivas, y consecuencialmente, providencias ulteriores sobre lo ya debatido o resuelto en la incidencia. La opinión predominante se inclina por reconocer que las decisiones cautelares sólo producen cosa juzgada formal (inmutabilidad del fallo por preclusión de la posibilidad de impugnación) con ciertos límites, y en ningún caso cosa juzgada material o sustancial (inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto).

Así, por ejemplo, M.P.C.C., en Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, en su intento por delimitar el problema sostiene que “…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…”./(…). “Nos hayamos ante lo que Guasp denomina . Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada”. (CALDERÓN CUADRADO, M.P., Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, Colección Estudios de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pp. 258 y 262).

En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, P.C., en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene:

El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada./(...)

a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que d.v. a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)

También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. /(...)

b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.

(CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de M.A.M., Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91).

Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia.

En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva.

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En razón de los criterios jurisprudenciales antes mencionados resulta claro que para el decreto de las medidas cautelares deben necesariamente demostrarse concurrentemente la existencia de los requisitos que la doctrina denomina como la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); y que el alcance de la cosa juzgada formal que se produce con el mismo, ya que ello implica que este decreto puede ser afectado por distintas razones.

Entre los fundamentos por los cuales la parte accionada realiza su solicitud de levantamiento inmediato de la medida cautelar lo hace con ocasión de la reforma de la demanda efectuada por la parte actora en la cual la misma cambió totalmente la pretensión inicial de resolución de contrato de opción de compra venta por la de nulidad del contrato de opción de compra venta. Al respecto este juzgador procede a decidir la procedencia de la solicitud de levantamiento de la medida cautelar como consecuencia de la reforma de la demanda, ya que, esta es la circunstancia de hecho que en este momento se encuentra en la presente incidencia con ocasión a la medida preventiva decretada por este Tribunal.

En la reforma de la demanda presentada por la parte actora en fecha 17 de mayo de 2010, se lee textualmente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, procedo a reformar totalmente los Capítulos I, II, III, y V de la demanda intentada en contra de Corporación Arle C.A., a excepción del Capítulo IV relativo a la solicitud de la medida cautelar solicitada y decretada, la cual ratifico en todas y cada una de sus partes.”, folio 118 de la pieza principal, y se aprecia que en efecto como denuncia la demandada sustituyó por la reforma de la demanda la pretensión de resolución por la de nulidad del contrato de opción de compra venta por vicios en el consentimiento y así se establece.

En relación con la reforma de la demanda y los efectos que puede producir en materia de medidas cautelares el jurista patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche señala:

Pero si se han decretado medidas cautelares, habrán de adecuarse, y aún levantarse, si no guardan la relación de homogeneidad (cfr. Comentario al Art. 587) con la nueva pretensión deducida. Cuanto más, si ha sido extromitido del proceso por virtud de la reforma del libelo, el sujeto contra quien obraba la medida preventiva.

. (Código de Procedimiento Civil, Tomo III, 3ª Edición, pág. 44).

Observa este jurisdicente que acerca de tal situación, no existe una normativa expresa que determine el proceder respecto a la vigencia o no de la medida cautelar dictada previamente a la reforma, sin embargo, la doctrina citada supra ha determinado que la misma deberá “adecuarse” y aún “levantarse” en el caso de que no guarde relación de homogeneidad con la nueva pretensión deducida. Ahora bien, por HOMOGENEIDAD se entiende uniformidad, parecido, igualdad, semejanza, similitud, equilibrio e identidad; es así entonces que la condición “SINE QUA NON” para que se modifique o subsista la medida se relaciona directamente con la homogeneidad de la nueva pretensión.

En la presente causa, tal y como fue establecido previamente el demandante en su pretensión inicial solicita la resolución del contrato verbal de opción de compra venta que se configuró con la concurrencia de voluntades, y al reformar su pretensión solicita sea declara la nulidad del contrato de opción de compra venta que se configuró con la concurrencia de voluntades, por vicios en el consentimiento, por lo tanto, se evidencia una falta de homogeneidad entre su pretensión inicial y la contenida en la reforma de la demanda, por consiguiente hace imperativo para el accionante alegar de que manera están satisfechos y como demuestra con los recaudos presentados los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) a luz de su nueva pretensión que invoca.

Al respecto este Juzgador observa que reiteradamente la jurisprudencia patria sostiene que la parte actora solicitante de la medida cautelar debe alegar y probar hechos que sanamente apreciados, produzcan la convicción necesaria en el juzgador que la conducta del demandado puede poner en peligro la ejecución del fallo a dictarse, pues el solo transcurso del tiempo, es decir, la sola demora procesal, aisladamente considerada, no puede considerarse sino como uno de los elementos del periculum in mora y de igual manera debe también señalar como demuestra la presunción grave del derecho reclamado.

Ahora bien, correspondía al demandante probar en la presente causa como con la nueva pretensión de nulidad del contrato de opción de compra venta por vicios en el consentimiento se encuentran llenos los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar y no es suficiente la ratificación de la solicitud de la medida cautelar dictada previamente con fundamento en una pretensión distinta, ya que, este Juzgador no puede suplir alegatos no expuestos y al modificar el actor su pretensión, modificó las circunstancia de hecho por la cuales se dictó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la demandada el cual se encuentra constituido por veintisiete hectáreas con cinco mil metros cuadrados (27,5 Has.), cuyos linderos generales son NORTE: del punto “A” al punto “B” en 1.040, 68 Mts.; con terrenos de la Hacienda Caracara, propiedad de la Compañía anónima INGAICA; SUR: del punto “C” al punto “D” en una línea recta de 958,12 Mts. Con terrenos que son o fueron de Inversiones Valle de Oro C.A., hoy día propiedad de WPF C.A.; ESTE: del punto “B” al punto “C” en 295,06 Mts. con terrenos de la Hacienda La Caracara, propiedad de la Compañía Anónima INGAINCA y OESTE: del punto “D2 al punto “A” en una línea quebrada, con el cause del Río San Diego. El inmueble en cuestión le pertenece a CORPORACIÓN ARLE C.A. y se protocolizó por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Valencia en fecha 01 de agosto de 1.997, bajo el Nro.36, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 24. Así se decide.

En razón que el decreto cautelar como se indicó previamente se encuentra afectado por la cláusula “rebus sic stantibus” y aunado al hecho que la parte actora no indicó, ni demostró en la presente incidencia cautelar como con su nueva pretensión de nulidad del contrato de opción de compra venta por vicios en el consentimiento, se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y riesgo de infructuosidad o inejecutabilidad del fallo, y dado que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes, es decir, deben encontrarse cumplidos ambos requisitos en homogeneidad con la pretensión deducida, la medida cautelar decretada en la presenta causa queda inexistente como consecuencia de la reforma a la demanda efectuada y por lo tanto debe ser suspendida inmediatamente como fue solicitado por la demandada en el escrito de fecha 26 de mayo de 2010, tal y como será ordenado de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar formulada por la parte demandada en la presente causa el 26 de mayo de 2010, en consecuencia, se ordena: SUSPENDER la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 12 de agosto de 2009 sobre el siguiente inmueble: veintisiete hectáreas con cinco mil metros cuadrados (27,5 Has.), cuyos linderos generales son NORTE: del punto “A” al punto “B” en 1.040, 68 Mts.; con terrenos de la Hacienda Caracara, propiedad de la Compañía anónima INGAICA; SUR: del punto “C” al punto “D” en una línea recta de 958,12 Mts. Con terrenos que son o fueron de Inversiones Valle de Oro C.A., hoy día propiedad de WPF C.A.; ESTE: del punto “B” al punto “C” en 295,06 Mts. con terrenos de la Hacienda La Caracara, propiedad de la Compañía Anónima INGAINCA y OESTE: del punto “D2 al punto “A” en una línea quebrada, con el cause del Río San Diego. El inmueble en cuestión le pertenece a CORPORACIÓN ARLE C.A. y se protocolizó por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Valencia en fecha 01 de agosto de 1.997, bajo el Nro.36, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 24.

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 274 del código de Procedimiento Civil por haber resultado completamente vencida en la presente incidencia.

Notifíquese a las partes.

Publíquese y deje copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En valencia, a los catorce (14) días del mes de julio de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. P.P.

La Secretaria,

Abg. M.O.F.

En la misma fecha y siendo las (2:30 p.m.) de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,

Exp. Nro.53.585/aa.-