Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 3 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 03 de Junio de 2011

Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2011-000103

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2002-001435

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. NATALININOSKA AMARO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público.

Imputados: N.G., YARELYS SOMANCAS, H.V., E.B., A.G. y R.M..

Defensa: Defensor Público Abg. M.P. y Á.C..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Actos Lascivos Violentos Agravados en la Modalidad Continuada, Apropiación Indebida Calificada y Falsa Atestación para el ciudadano R.M. y Apropiación Indebida, Estafa Calificada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y Estafa Continuada a los ciudadanos N.G., Yarelys Simancas, H.V., E.B. y A.G..

Motivo: Recurso de Nulidad, contra el acto procesal celebrado en fecha 10-03-2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decide que una vez que consten las informaciones correspondientes por parte de la fiscalía fijará fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Sube al conocimiento de esta Alzada, el presente Recurso de Nulidad, interpuesto por la Abg. NATALININOSKA AMARO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, donde solicita la Nulidad Absoluta del acto procesal dictado en fecha 10 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Cumpliendo los trámites de ley, el presente asunto fue distribuido y recibido por este despacho en fecha 18 de Mayo de 2011, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder judicial, correspondiéndole para esa fecha la ponencia a la Abg. Y.B.K.M..

Ahora bien, a los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, procediendo a conocer el fondo del asunto y decidir, esta Alzada observa, que el presente recurso fue admitido, el 24 de Mayo de 2011, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que se cometió un error el haberse admitido el presente recurso, ya que, el auto apelado es irrecurrible, ya que el mismo dispone:

…Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…

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Por lo tanto, es condición sine qua non que la fundamentación de la causa alegada esté perfectamente preestablecida, justificada y probada en el precepto legal contenido en el artículo 447 ejusdem, las cuales se mencionan a continuación:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o deniegue la extinción, conmutación o suspensión de la pena,

7. Las señaladas expresamente por la ley.

El incumplimiento de los extremos legales exigidos expresamente, de manera concurrentes en la ley adjetiva penal para la interposición de los recursos, acarrea inexorable e irremediablemente su desestimación y rechazo sin trámite alguno, imposibilitando al Juzgador Ad Quem su conocimiento in limine litis, a tenor de la norma prevista en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, observa esta alzada de una revisión al recurso de nulidad interpuesto por la Abg. NATALININOSKA AMARO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público es inexistente, así como la decisión objeto de impugnación ya que la misma no es recurrible, por tratarse de una solicitud que debió ser efectuada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Así tenemos, que en el presente caso la representación fiscal interpone de manera autónoma un recurso de nulidad, en tal sentido, se debe precisar que el Código Orgánico Procesal Penal indica en el Libro Cuarto en cuanto a los Recursos, lo siguiente:

…Impugnabilidad Objetiva.

Artículo 432: Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Interposición.

Artículo 435: Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión…

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Finalmente debemos resaltar que nuestra norma adjetiva penal señala de manera taxativa los recursos existentes, los cuales se mencionan a continuación:

…Recurso de Revocación.

Artículo 444: El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Recurso de Apelación.

Artículo 448: El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.

Recurso de Casación.

Artículo 462: El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de que modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente , fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

Recurso de Revisión.

Artículo 472: El recurso de revisión se interpondrá por escrito que contenga la referencia concreta de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables

Junto con el escrito se promoverá la prueba y se acompañarán los documentos…

Así las cosas, en el sistema procesal penal la nulidad puede ser planteada a través de los recursos de revocación, apelación, casación y revisión, así como a través del planteamiento de las excepciones y amparo constitucional, dejando claro que cuando el Tribunal tenga conocimiento de un acto viciado cuya nulidad se esta solicitando deberá declararlo de oficio por aplicación del artículo 190 y 191, lo que no se da en el presente caso.

En consecuencia de lo antes expuesto debemos declarar que el Recurso de Nulidad que pretende ejercer la Fiscalía del Ministerio Público es inexistente, tal como se explico anteriormente, y que con ello solicito la nulidad de un auto levantado en fecha 10-03-2011, donde el Tribuna de Control N° 5 difiere la Audiencia Preliminar, siendo tal solicitud de nulidad improcedente.

Por lo antes explanado, este Tribunal Colegiado, observa que la recurrente solicitó la Nulidad Absoluta del auto de diferimiento de fecha 10 de Marzo de 2011, decidiendo la Juez A quo, que una vez que consten las informaciones por parte de la Fiscalía se fijará fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Tenemos entonces, que los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal señalan:

…Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral y público no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…

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Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 221, de fecha 04 de Marzo de 2011, con ponencia de J.J.M.J., ha sostenido:

…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…

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Al ser analizada la norma procesal anteriormente citada, y acogida la doctrina establecida por la Sala Constitucional donde establece: “…la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…”, concluye esta alzada que la nulidad absoluta solicitada por la recurrida es improcedente, por cuanto la misma fue alegada a través de un recurso de nulidad que no esta contemplado en la resolución vigente siendo inexistente, es por ello, que la presente solicitud de nulidad absoluta del auto de diferimiento levantado en fecha 10 de Marzo de 2011 es IRRECURRIBLE, de conformidad con lo previsto en el artículo 437, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 191 y 196 ejusdem. Ahora bien, en virtud de que el mismo fue admitido en fecha 24 de Mayo de 2011, considera esta Corte de Apelaciones, que lo más ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la Abg. NATALININOSKA AMARO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, donde solicita la Nulidad Absoluta del acta de diferimiento levantada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO

Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, que está conociendo del Asunto Principal, a los fines legales consiguientes. Cúmplase.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 03 días del mes de Junio del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

La Secretaria,

Abg. E.C.

ASUNTO: KP01-R-2011-000103

YBKM/rmba