Decisión nº 29 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012)

201º y 153º

ASUNTO: VP01-L-2011-000721

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana N.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.052.474, y domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos C.R.G., N.C.B., E.N.R., L.L.F., G.R.S., LEDYS PARRA PAREDES, M.D.G. y DAIDUVI PEROZO PEROZO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 81.657, 43.696, 103.456, 128.612, 146.079, 148.778, 148.726 y 131.571.-

PARTE DEMANDADA:

N.U. Sociedad Mercantil ITALCAMBIO C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1966 anotado bajo el 26 tomo49-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos HUMBERTO GAMBOA LEON, YENYU KASBAR, LORENA LOMOS, NELMARYS MARRERO, P.R., A.V.B., V.M.F. y A.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 45.806, 120.778, 92.666, 140.398, 97.349, 105.485,105.333 y 148.788 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que comenzó a trabajar el 02-02-2009, para la empresa demandada de forma personal, subordinada, ubicada en el aeropuerto internacional la chinita.-

- Que en fecha 11-11-2010 se retiro justificadamente de la empresa accionada, para la cual indica haber trabajado por un tiempo de un (01) año y nueve (09) meses.-

- Indica que ostentaba el cargo de Funcionario Junior, y cuyas funciones consistían en resguardar los valores de la agencia del aeropuerto, hacia el cierre de la agencia, atendía clientes para remeses familiares, tramitada la compra de divisas a turistas en el aeropuerto la chinita.-

- Señala haber trabajado en un horario comprendido de 12:00 m hasta las 8:00 pm de lunes a viernes, devengando un ultimo salario mensual promedio de Bs.1.707,75.-

- Indica que se retiró justificadamente de la empresa demandada en fe cha 11-11-2010 por cuanto la misma realizada una serie de irregularidades y violaciones a los derechos laborales, entre los cuales estaba; incumplimiento de las instalaciones del comedor, transporte al sitio de trabajo, nunca fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.-

- Por Concepto de antigüedad la accionante demanda la cantidad de Bs.6.291,24.-

- Por Concepto de Intereses Sobre la Prestaciones de Antigüedad la accionante demanda la cantidad de Bs.829.26.-

- Por Concepto de Utilidades Fraccionadas 2010 la accionante demanda la cantidad de Bs.1.565.44.-

- Por Concepto de Vacaciones Fraccionadas 2010 la accionante demanda la cantidad de Bs.683.10.-

- Por Concepto de Bono Vacacional Fraccionado 2010 la accionante demanda la cantidad de Bs.341.55.-

- Por Concepto de Indemnización del articulo 125 de la LOT la accionante demanda la cantidad de Bs6.332.88.-

- Por Concepto de Indemnización de Guardería la accionante demanda la cantidad de Bs.3.960.00.-

- A tal efecto, la parte accionante por todos los conceptos antes señalados demanda la cantidad total de Bs.14.155.71.-

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 3960.00 por concepto de indemnización por guardería.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad del 40% de su salario básico desde la fecha del nacimiento de su menor hija.-

- Niega, rechaza y contradice que la demandante percibiera un salario normal mensual por la cantidad de Bs. 1.707.75, alegando que el salario real devengado por la demandante era de Bs. 1.950,00, los cuales corresponden Bs. 1650,00 a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 al salario de eficacia atípica monto que debe ser excluido de la base de calculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron con ocasión de la relación de trabajo.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 6.291.24 por concepto de Antigüedad.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 829.26 por concepto de Intereses sobre Prestación de Antigüedad.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 1.565.44 por concepto d Utilidades Fraccionadas.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 683.10 por concepto de Vacaciones Fraccionadas.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 341.55 por concepto de Bono Vacacional Fraccionado.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la cantidad de Bs. 3.776.03 por concepto de Despido Injustificado y la cantidad de Bs. 2.832.02 por concepto de Omisión de Preaviso.-

- Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada en su oportunidad correspondiente no registrara a la demandante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.-

- Así entonces, Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude la parte demandante la cantidad total de de Bs. 15.155.71.-

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar principalmente los salarios devengados, la procedencia o no de la indemnización por Guardería reclamada, y la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para poder verificar la procedencia o no de cada uno de los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a ésta demostrar el salario devengado por la accionante, y la improcedencia de los conceptos reclamados; y por su parte a la accionante le corresponde demostrar procedencia de la indemnización por Guardería reclamada así como el retiro justificado alegado. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACIÓN:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

En lo que se refiere a las pruebas documentales:

- Recibos de pago constante de cinco (05) folios útiles; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la accionada durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Carta de retiro justificado constante de un (01) folio útil, este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la accionada durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- C.d.P. de retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la accionada durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Acta de nacimiento constante de un (01) folio útil; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la accionada durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

En relación a la Prueba de Exhibición de Documento:

- Este Tribunal conforme a lo indicado en el acta levantada en fecha 07 de marzo de 2012 en el marco de la Audiencia de Juicio, ratifica que se declaró inoficiosa la exhibición solicitada por cuanto los documentos consignados a tales efectos, fueron reconocidos por la demandada. Así se establece.-

En relación a la Prueba Informativa:

- Promovió prueba informativa de dirigida a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia; al respecto, este Tribunal deja constancia que sus resultas constan en el expediente, y a tal efecto la parte demandada e la oportunidad legal correspondiente, observó que la misma resultaba improcedente por no guardar relación con los hechos controvertidos, insistiendo la representación actora en su valoración; en este sentido observa esta Operada de Justicia, conforme con una revisión exhaustiva a la referida resulta que remitiera la Inspectoría del Trabajó del estado Zulia la cual riela en las actas que conforman el presente asunto del folio 85 al 95 ambos inclusive, se constató que ciertamente los actos realizados por la Inspectoría corresponde a la verificación de hechos que corresponden al año 2005, año en el cual la parte demandante, no prestaba servicios para la accionada; razón por la cual esta Juzgada procede a desechar su valor probatorio. Así se establece.-

- Promovió prueba informativa dirigida a la Jefatura Civil de la Parroquia O.V.; a tal efecto, se deja constancia que sus resultas no constan en el expediente, sin embargo la parte promovente consignó el objeto de la misma durante el desarrollo de la audiencia de juicio a lo cual n o se opuso a parte accionada; así entonces, este Tribunal procede a ratificar el valor probatorio al acta de nacimiento consignada en copia certificada. Así se establece.-

En relación a la Prueba Testimonial:

- Se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio por ante este Juzgado, los testigos promovidos y debidamente admitidos no comparecieron ante este Despacho a fin de rendir sus respectivas declaraciones; a tal efecto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En cuanto a la Invocación de la Comunidad de la Prueba, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 31-10-2011. Así se declara.-

En lo que se refiere a las pruebas documentales:

- Constante de dos (02) folios útiles, referente a liquidación Prestaciones Sociales y Otros conceptos laborales; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal; asimismo, con relación a la referida documental la parte actora dejó constancia en la audiencia de oral y publica que la trabajadora demandante realizó al firmar la observación acerca de su retiro justificado. Así se establece.-

- Constancia de trabajo constante de un (01) folio útil; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal; asimismo, con relación a la referida documental la parte actora dejó constancia en la audiencia de oral y publica de su retiro justificado. Así se establece.-

- Estado de cuenta del empleado constante de un (01) folio útil; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Carta de Renuncia constante de un (01) folio útil; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Original de Registro Asegurado, forma14-02 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales constante de un (01) folio útil; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Certificado de Incapacidad de la ciudadana N.U. expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales constante de dos (02) folios útiles; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- C.d.A.d.I.V. de los Seguros Sociales de la ciudadana N.U. proveniente de la pagina Web del mencionado Instituto; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

- Participación de retiro del trabajador, forma 14-03 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a la ciudadana N.U.; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma por parte de la demandante durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública de la demandante, ciudadana N.U.; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que:

Que empezó a trabajar con el cargo de Funcionario Junior, que atendía a los clientes, y todo aquello referentes a la divisas, que los motivos de renuncia justificadamente, fue porque nunca le daban los beneficios que establecía la ley, principalmente no disfrutaba el beneficio de comedor, no le daban transporte para el al aeropuerto, disfruto de “PRE y el POST” y después solicito verbalmente que le dieran el Beneficio de guardería y nunca le dijeron nada, que después de ello consultó con su abogado que fue el que le dijo que se retirara justificadamente, y dado al cansancio de la situación procedió a renunciar, que el salario se lo cancelaban quincenalmente y era de Bs. 1.600.50 mensuales, que trabajaba de lunes a domingo, los días feriados no los pegaban y las horas extras tampoco, en cuanto al beneficio de alimentación indico que le daban ticket cesta, pero no tenían un lugar para comer o descansar, que tenían que atender a los clientes mientras comían, que con relación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales manifestó que ella no estaba inscrita porque revisaba constantemente y dada la situación ella enviaba correos a Caracas para ver que respuesta le daban, y que la empresa solo otorgaba transporte de regreso del aeropuerto-

PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar principalmente los salarios efectivamente devengados por la demandante, procedencia o no de la indemnización por Guardería reclamada, y la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para poder verificar la procedencia o no de cada uno los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar

En cuanto a los salarios devengados, se observa que la parte actora alega, que devengó un ultimo salario mensual promedio de Bs.1.707,75, sin embargo durante su declaración de parte afirmo que su salario fue de Bs. 1.650,00; mientras que la demandada por su parte niega, rechaza y contradice que la accionante percibiera un salario normal mensual por la cantidad de Bs. 1.707.75, alegando que el salario real devengado por ésta era de Bs. 1.950,00, los cuales corresponden Bs. 1650,00 a su salario básico mensual y la cantidad de Bs. 300,00 al salario de eficacia atípica (S.E.A.), monto que debe ser excluido de la base de calculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieron con ocasión de la relación de trabajo.

Así las cosas, de las pruebas valoradas por ésta Juzgadora y muy específicamente de los recibos de pagos y liquidación de prestaciones sociales se pudo evidenciar que el salario mensual de la accionante era de un total de Bs. 1.950,00, discriminado por la demandada como Salario o Salario Mensual Bs. 1650,00 y S.E.A. o S.E.A. Mensual Bs. 300,00.

Ahora bien, respecto al Salario de Eficacia Atípica se tiene que el parágrafo primero del artículo 133, segunda parte, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente: “Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”.

En materia laboral priva la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante aclarar al respecto que, el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende es impropio referirse a un contrato de salario de eficacia atípica como un contrato diferente e independiente al contrato- realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo, como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc, que superen las previsiones legales. En razón de lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato- realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente.

En este sentido el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “Una cuota del salario, en ningún caso superior del veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y (sic)

e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

Así las cosas, no evidencia este Tribunal de las actas procesales, el contrato individual de trabajo o documento alguno, de acuerdo a las previsiones establecidas en la Ley y su Reglamento, en el cual se haya pactado el salario de eficacia atípica y su alcance de forma detallada, en consecuencia, se concluye que el salario normal efectivamente devengado por la trabajadora actora, es de Bs. 1.950,00, en consecuencia, se declaran procedentes las diferencias reclamadas, las cuales se calcularán más adelante. Así se decide

En cuanto a la indemnización por Guardería reclamada conforme lo previsto en el artículo 391 y 392 de la Ley Orgánica del Trabajo, es preciso resaltar, una vez analizados los límites temporales de aplicación de la norma contenida en el artículo 101 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; que si bien todo empleador tiene la obligación de mantener guarderías y todo trabajador el derecho de que se le cancele tal beneficio en la proporción establecida en la Ley, la procedencia de dicha prestación va a depender de la iniciativa de los trabajadores, quienes desde su perspectiva propia y atendiendo a sus necesidades particulares, podrán hacer uso o no de la guardería, toda vez que existen diferentes escenarios en los que tal beneficio deriva en innecesario, como puede ser la dedicación exclusiva del cónyuge que no trabaje al cuidado de los hijos, la ayuda de algún familiar o la utilización del sistema gratuito de maternales y guarderías establecidas por el Estado Venezolano, lo cual haría nugatoria la obligación patronal de cancelar dicho beneficio.

De manera que, la reclamación por indemnización proveniente del incumplimiento del beneficio de guardería, constituye una reclamación extraordinaria, por lo que la carga probatoria corresponde a la parte que alega ser acreedora de dicho beneficio. A tal efecto, si bien de las actas procesales ha quedado constatado que la parte demandante tiene una hija menor de cinco años, no obstante, no se evidencia de las actas prueba alguna de que ésta se encontraba inscrita en una guardería, por la que cancelaba determinada cantidad por concepto de matricula y las respectivas mensualidades, así como el cumplimiento de todos los parámetros establecidos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo para su procedencia.

En tal sentido, al analizar las actas procesales, si bien es cierto, fue un hecho no controvertido que la empresa en ningún momento canceló el beneficio de guardería a la trabajadora actora que hoy reclama indemnización por dicho incumplimiento, no es menos cierto, que éste hecho debe acumularse con la ausencia de pruebas que demuestren que la accionante requirió en su momento tal beneficio, de lo cual se debe inferir que la misma no tuvo interés en el otorgamiento de dicha prestación. En consecuencia, dado que no se evidencia de autos que la demandante consignara pruebas respecto a las erogaciones económicas que pudo haber tenido que costear con sus propios medios por la guardería de su hija, de lo que se infiere que no existió perjuicio económico para la trabajadora actora por el hecho de que no se le cancelara el aludido beneficio, tal y como ya se dejo por sentado anteriormente, forzosamente debe esta Sentenciadora, declarar improcedente en derecho el referido concepto de Indemnización por Guardería. Así se decide.

Respecto de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega la demandante que se retiró justificadamente de la empresa demandada en fecha 11-11-2010, por cuanto la misma realizaba una serie de irregularidades y violaciones a los derechos laborales, entre los cuales estaba el incumplimiento de las instalaciones del comedor, transporte al sitio de trabajo y que nunca fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

A tal efecto no se evidencia de las actas procesales lo alegado por la demandante, sino que por el contrario, de la declaración de parte se evidenció que la empresa cumplía con el Beneficio de Alimentación a través de la entrega de cesta tickets, que le suministraba trasporte de regreso a su residencia, y de las actas procesales se verificó que la demandante si se encontraba inscrita en el Seguro social, por consiguiente, se concluye que el motivo de terminación de la prestación del servicio fue por renuncia voluntaria, por lo tanto, se declaran improcedentes en derecho las indemnizaciones reclamadas con base a un retiro justificado. Así se establece

Finalmente, este Tribunal pasa de seguidas a realizar el cómputo de los conceptos reclamados que resultaron procedentes, de la siguiente manera:

N.U.:

Ingreso: 02-02-2009

Egreso: 11-11-2010

Tiempo de servicio: 1 año y 9 meses.

Ultimo salario mensual: Bs. 1.950,00; Diario: Bs. 65,00; Integral: Primer Año: Bs. 71,68 / Fracción: Bs.71,86

1. - En lo concerniente al concepto de Antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el primer año 45 días calculado a razón del salario integral de Bs. 71,68, lo que arroja un total de Bs. 3.225,60, y por la fracción de 9 meses 62 días, a razón del salario integral de Bs. 71,86, lo que arroja un total de Bs. 4.455,32; todo lo cual sumado da como resultado la cantidad total por éste concepto de Bs. 7.680,92. Así se decide.

2. - Con relación al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010, contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos, 18 días que multiplicados por el último salario diario de Bs. 65,00 siguiendo el criterio establecido por nuestro M.T.d.J., da como resultado la cantidad de Bs. 1.170,00. Así se decide.

3. - En cuanto al concepto de Utilidades Fraccionadas 2010, previstas en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 22,50 días, calculados a razón del salario diario devengado por la actora de Bs. 65,00, da como resultado la cantidad de Bs. 1.462,25. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 10.313,17, sin embargo, a ésta cantidad total se le deduce el monto total recibido mediante planilla de liquidación de prestaciones sociales de Bs. 4.391,55; en consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad de Bs. 5.921,62 a favor de la Trabajadora-actora por concepto de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por la ciudadana N.U., en contra de la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A,, por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, en virtud de la naturaleza parcial del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.O.

   En la misma fecha siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (3:04 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.O.

   BMAU/lmm