Decisión nº 093 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 11 de Julio de 2012

En fecha diecisiete (17) de mayo de 2012, recibe este Tribunal Superior la presente causa; proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra sentencia publicada en fecha diecinueve (19) de enero de 2012, por Diferencia de Prestaciones Sociales, que incoara la ciudadana N.I. contra la empresa Constructora Hermanos Furlanetto, C.A.

En fecha Cuatro (04) de junio de 2012, se admite y fija la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar el lunes veinticinco (25) de junio del año 2012, a las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.); compareciendo a dicho acto ambas partes, quienes hicieron las alegaciones que consideraron pertinentes, difiriéndose el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) día de despachos siguientes. En fecha 03 de julio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo, siendo Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, modificándose la decisión recurrida, en virtud de las motivaciones que a continuación se expresan.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte demandante recurrente alega que la sentencia cae en incongruencia e inmotivación, y por el principio de exahustividad el sentenciador se apartó de este principio el cual le obliga a sentenciar de acuerdo a lo alegado y probado.

Que el horario establecido en la sentencia es distinto al planteado, se solicitó la prueba de exhibición de documento la cual fue evacuada y valorada por el Tribunal acertadamente por la no exhibición, pero el horario que establece se aparta de lo alegado por el demandante de lunes a viernes de 7:00 a.m. y 5:00 p.m., lo que genera horas extraordinarias.

Que el segundo aspecto es el bono regular y permanente que fue alegado en el libelo de demanda, ya que existe prueba de Sudeban donde la empresa le depositaba regular y permanente los quince y los treinta en una cuenta bancaria. Igualmente la representación de la empresa en su declaración de parte alegó que la empresa pagaba el bono quince y treinta, y la sentenciadora no lo acoge como un bono de carácter salarial con todos sus beneficios.

Que el tercer aspecto es la cesta ticket, que en la sentencia saca un valor que no fue alegado por la demandante ni fue excepcionado por la empresa, que desconoce el fundamento, por lo que solicita la rectificación de dicho beneficio.

Que la trabajadora cuando fue despedida estaba en estado de gravidez, por lo que el pre y post, deben ser computados para la antigüedad. Solicita el pago de la inamovilidad laboral y la imputación del pre y post en la antigüedad de la trabajadora.

Que en cuanto al despido se verifica que no se tomó en cuenta la indemnización sobre el preaviso.

Que todos estos aspectos se subsumen en el vicio de inmotación e incongruencia.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Vistos los argumentos esgrimidos por la parte demandante recurrente, esta Alzada pasa a considerar los argumentos de hecho y derecho de la sentencia dictada por el tribunal a quo, transcribiéndose parte de la misma a continuación:

(…omissis…)

Efectuado el análisis valorativo del Libelo de la demanda, de la contestación de la demanda, y de las pruebas aportadas por ambas partes, conforme a lo previsto en el artículo 72 y 135 de la Ley Adjetiva Laboral, se encuentran admitidos los hechos alegados por la demandante N.I., en cuanto a la relación de trabajo entre ésta y la empresa demandada CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A., y que por tratarse de un cobro de diferencias de prestaciones sociales, se ha podido establecer la fecha de ingreso, que lo fue en efecto 15/07/2008 hasta el día 30/07/2009, con el reconocimiento de la misma accionada de autos en su contestación, de las documentales, planilla de liquidación y registro del actor por ante el IVSS, tal como había sido alegado la actora en su libelo de demanda; de igual modo queda demostrada la jornada de trabajo de lunes a viernes, en horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., salvo los días viernes que laboraban de 7:00 a.m. a 1:00 de la tarde para que los trabajadores procedieran a cobrar su salario, en virtud del valor probatorio que arroja la aplicación de certeza en relación al Horario de trabajo de la empresa y la misma declaración rendida por las partes a tenor del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Así mismo, ha quedado corroborado el hecho de que sí bien es cierto, la trabajadora reclama un pretendido fuero maternal, por cuanto según lo alegado, se encontraba embarazada para el momento en que fue despedida, extendiendo el lapso de fuero maternal al tiempo de servicios, no es menos cierto, que este Tribunal no tiene elementos para declarar respecto a la pretendida inamovilidad, por cuanto es un procedimiento que debe seguirse por ante la Inspectoría del Trabajo, todo de conformidad con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no obstante que la trabajadora sí ocurrió por ante el ente administrativo, no instauró el procedimiento administrativo correspondiente sino un reclamo de Diferencias de prestaciones sociales, tal como se desprende del valor probatorio que arrojan documentales (folio 117 al 119) y pruebas de informes que rielan al folio 156 al 175 del presente expediente, siendo en consecuencia, improcedente dicha pretensión por ante este órgano jurisdiccional. Así se decide.

De acuerdo a los pronunciamientos anteriores, la relación de trabajo de la actora con la empresa demandada de autos, se inicio 15 de julio 2008 y culminó el 30 julio de 2009, en este sentido haciendo un ajuste del tiempo efectivo de servicios, es de un (01) año y quince 15 días, quedando corroborado por este Tribunal que la culminación de dicho vinculo laborar ocurrió por despido injustificado, según lo alegado por la actora en su libelo, por cuanto tenía la parte demandada de autos, la carga de desvirtuarlo, aportando pruebas en relación a una supuesta contratación para una Obra determinada y no lo hizo, y siendo que la actora reclama la indemnización del despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante con cierta dualidad, por cuanto extiende el pretendido fuero maternal, lo cual quedó suficientemente aclarado y por ende improcedente; debiendo determinar, en efecto, como la fecha de terminación de la relación de trabajo el día 30 de julio del año 2009, y a los efectos de una tutela judicial efectiva, y ajustándonos al principio IURA NOVIT CURIA, y no menoscabar la pretensión de la demandante se declara que la misma fue despedida injustificadamente, siendo procedente el reclamo de la indemnización por despido injustificado. Así se decide.

A criterio de este Tribunal, de todo el acervo probatorio analizado y valorado, ha quedado suficientemente acreditado que el verdadero salario devengado por la actora era, primero de Bs. 2.500,00 y luego de Bs. 3.000,00, siendo éste último salario mensual devengado, por cuanto la parte actora no logró demostrar que percibiera la bonificación sumada al salario básico y que le era supuestamente aumentada mensualmente, no existen elementos de pruebas que verifiquen que tal bonificación la percibía y que no le era imputada a su salario. Así se decide.

Visto que la parte demandada negó lo relativo a los montos y conceptos reclamados, surgen como puntos controvertidos, en especial la procedencia de las diferencias de las prestaciones sociales y lo atinente a la aplicación del régimen jurídico de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, y si bien es cierto, de los elementos probatorios analizados y valorados precedentemente, se ha podido constatar que la actividad de la empresa está relacionada con la Industria de la Construcción, sin embargo, a la trabajadora reclamante, no le es aplicable dicho instrumento jurídico, dado que el cargo por ella desempeñado de Inspector de Seguridad no aparece señalado en el Tabulador conforme a la cláusula segunda de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, la cual establece, que trabajadores están amparados por la convención, y señala que están amparados los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador, así como los trabajadores contemplados en el art. 43 y 44 de la LOT, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador, y esos trabajadores son obreros y obrero calificado; el cargo de la actora no aparece en el tabulador, y no es obrera ni obrera calificada, e incluso quedó corroborado que sus labores consistían en la supervisión de todo lo relacionado a Higiene y Seguridad Industrial en excavaciones, vaciados de concretos y todas las obras civiles, eléctricas y de instrumentación para la interconexión de la macolla 36, y otras funciones especiales del cargo, como dictar charlas de seguridad, análisis de riesgos, dotación del personal de los equipos de protección, etc., actividad desplegada de índole intelectual, durante toda la vigencia de la relación de trabajo y por ende, regulada por la Ley Orgánica de Trabajo; en razón de ello, no es procedente la aplicación de la normativa contenida en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción . Así se decide.

Finalmente, este Tribunal en virtud del régimen jurídico aplicable y visto que la parte demandada de autos, efectuó pago a la reclamante, tal como se desprende de la Planilla de Liquidación aportada por ambas partes, se hace necesario la revisión a efectos de constatar, que la empresa CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A., dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones legales contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, partiendo del último salario básico devengado, según quedó establecido de Bs. 3.000,00, a los efectos del salario integral se obtiene al adicionarle las incidencias de utilidades, a razón de 16,66 y del bono vacacional, lo cual arroja la suma de Bs. 118,00, dichas bases de cálculos serían las utilizadas para determinar los montos de los conceptos demandados, por el tiempo efectivo laborado desde el 15 de julio de 2008 hasta el 30 de julio de 2009, es decir. (01) año, y 15 días…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal Superior, una vez verificado los argumentos de apelación de la parte demandante recurrente, y en estricta observancia del principio de prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, pasa a decidir el presente recurso de la siguiente manera:

Del bono alegado por la recurrente.

Alega la recurrente que la empresa le depositaba un bono de manera regular y permanente los quince y los treinta de cada mes en una cuenta bancaria, y dicho bono no fue tomado en consideración en la decisión.

En vista de lo anterior es necesario establecer cuál es el concepto de salario, que no es mas que todo aquello que implique retribución de servicios, sea cual fuere la forma o denominación que se le de. Es salario por tanto, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (primas, bonificaciones, etc.).

Asimismo, el concepto de salario normal fue conceptualizado en sentencia de esta Sala Nº 406 del 10-04-2008, A.C.V. contra Panamco, en la cual se establece lo siguiente:

(…) Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por ‘regular y permanente’ todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En el caso concreto, tomando en consideración los criterios establecidos, la Sala aprecia que la recurrida, a pesar de haber determinado que el actor percibió, durante toda la relación de trabajo, una bonificación anual desde el año 1983 a 1996, que se le pagaba en el mes de septiembre de cada año, sin embargo no determinó la naturaleza salarial de dicho concepto, y por tanto lo excluyó del salario normal, porque, en su criterio, el bono ejecutivo no se percibió en forma regular y permanente, sino una vez al año.

En este sentido, y por cuanto el bono ejecutivo fue percibido por el actor, de manera habitual, una vez al año pero todos los años, en forma regular y permanente, con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto forma parte del salario normal. (…).

En el caso bajo estudio, se verifica a través de la declaración de parte de la representación de la empresa demandada, que efectivamente la empresa le cancelaba a sus trabajadores un bono de manera regular y permanente todos los quince y Treinta de cada mes, observándose igualmente de los movimientos de cuentas enviados por el banco de Venezuela de la cuenta bancaria establecida a nombre de la ciudadana N.I., que si bien es cierto no fue aperturada por la empresa pero que se constató que a través de dicha cuenta se le depositaba su salario, y asimismo, se refleja depósitos denominados abono batch, que era la descripción con el cual se depositaba el salario y la remuneración regular y permanente que hoy se discute.

En este sentido, y por cuanto el bono fue percibido por la actora de manera habitual y permanente, con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en vista de lo manifestado en el interrogatorio de parte por el representante patronal, considera quien decide que dicho concepto forma parte del salario normal. Así se establece.-

De la Cesta Ticket

De la sentencia recurrida se observa que si bien es cierto la Jueza del a quo condena el pago de la cesta ticket, no establece la base de la unidad tributaria con la cual calculó dicho concepto. Verificándose de los montos condenados que los mismos no fueron calculados en base a la Unidad Tributaria Vigente, alejándose de lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, con entrada en vigencia en fecha 25 de abril de 2006, el cual establece lo siguiente:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

Por consiguiente esta sentenciadora ordena el pago de las cestas ticket de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, por lo que deberá hacerse el referido cálculo en base al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Así se decide.-

Indemnización por Fuero Maternal.

La parte actora reclama en el presente proceso, el pago de una serie de indemnizaciones derivadas del parto de su hijo, sin embargo, fue negado por la empresa demandada tener conocimiento en su oportunidad del estado de gravidez en que se encontraba la demandante para el momento del despido, correspondía en consecuencia, a la parte actora demostrar al Tribunal que para la fecha en que fue despedida se encontraba en estado de gravidez, se constata al folio 91 y 92 acta y certificado de nacimiento de la niña S.V.F., en donde consta que la niña nació en fecha 14 de abril de 2010, siendo la fecha del despido de la demandante 30 de julio de 2009. En vista de la comparación de ambas fecha, no se verifica si la ciudadana N.I. se encontraba en gestación para la fecha del despido.

Igualmente, debe señalar esta sentenciadora, que no puede la parte actora pretender el pago de las indemnizaciones reclamadas por concepto de fuero maternal, pago de la inamovilidad laboral y la imputación del pre y post en la antigüedad de la trabajadora, cuando no agotó el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos a que tenía derecho conforme al contenido del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues una vez que recibió el pago de sus prestaciones sociales conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, si bien es cierto, conservó el derecho de reclamar el pago de la indemnización por despido injustificado, desistió de su derecho al reenganche. Así se resuelve.-

Asimismo, se constata que la jueza del A quo condenó la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, mas al momento de realizar el cálculo no consideró lo relativo a la indemnización por preaviso, por lo que se ordena su cálculo. Así se establece.-

De seguida pasa quien decide a realizar los cálculos de los conceptos de antigüedad, indemnización y cesta ticket:

Tiempo de servicio: 1 año y 15 días

Salario Básico: Bs. 3000

Salario Normal: Bs. 4500

Salario Básico Diario: Bs. 100

Salario Diario Normal: Bs. 150

Salario Diario Integral: 159,04

Antigüedad:

Año 2008= Julio - Noviembre = Bs. 123,70 x 5= Bs. 618,50.

Año 2009 = Diciembre- Julio = Bs. 159,04 x 40= Bs. 6361,60.

Antigüedad= Bs. 6.980,10 – Bs. 4.997,88 = Bs. 1.982,22.

Total de Antigüedad = Bs. 1.982,22.

Cesta Ticket

Período Días Laborados

Valor U.T. Bs. 90,00, Valor Cupón 0,25% Total = Bs. 22,50.

Del periodo 15 de Julio de 2008 al 30 de Julio 2009: Le corresponde al trabajador lo siguiente:

Año 2008 = Julio = 11 días, Agosto= 21 días, Septiembre= 21 días, Octubre 23 días, Noviembre 20 días, Diciembre 22 días. Total = 117 días por Bs. 22,50 la cantidad de Bs. 2.632,50.

Año 2009 = Enero = 21 días, Febrero: 18 días, Marzo = 22 días, Abril = 20 días, Mayo = 19, Junio = 20 días, Julio = 21 días. Total de días 141 por Bs. 22,50 = Bs. 3.172,50

Total corresponde por concepto de Cesta ticket la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 5.805,00).- Así se establece.

Vacaciones: 15dias x Bs. 150,00 = Bs. 2250,00 – Bs. 1500 = Bs. 750,00

Bono Vacacional: 8 días x Bs. 150,00 = Bs. 1200 – Bs. 800 = Bs. 400,00

Indemnización por Despido Injustificado conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma quedó establecida, por lo tanto le corresponden 75 días por la cantidad de Bs. 159,04 arroja la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 11.928,00). Así se acuerda.-

La sumatoria de las cantidades de los conceptos ya indicados, es la cantidad total de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (BS. 20.865, 22). Así se Decide.-

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara. Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Segundo: Se Modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha diecinueve (19) de enero de 2012, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales tiene incoado la ciudadana N.I., contra la empresa Constructora Hermanos Furlanetto, C.A. En consecuencia la empresa demandada debe pagar a la ciudadana N.I., la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (BS. 20.865, 22). Particípese de la presente decisión al Tribunal de la causa en la oportunidad legal. Líbrese el oficio correspondiente.

Las partes podrán interponer el recurso que consideren pertinente dentro del lapso legal. Se acuerda remitir el expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la sala de este despacho a los Once (11) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza

Abg. P.S.G..

La Secretaria,

Abg. Y.B.

En esta misma fecha, se publicó, la anterior decisión. Conste. La Stria.

ASUNTO: NP11-R-2012-000016

ASUNTO: NP11-L-2010-001140