Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el ocho (08) de Enero de Dos Mil Nueve (2009) ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, por el ciudadano Naudin Spankiu M.M. titular de la cédula de identidad Nº 10.802.257 representado por H.L.D.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.761, interpone QUERELLA FINCIONARIAL CON ACCIÓN DE A.C. Y MEDIDA CAUTELAR contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), organismo adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

El 08 de Enero de 2009 se realizó la distribución de la presente causa, siendo asignado y recibido por este Tribunal Superior el 09 del mismo mes y año, signada en el libro de causas bajo el Nº 0923.

Estando en la oportunidad procesal pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso en los términos siguientes.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representante judicial de la recurrente solicita:

- Se declare la nulidad de la destitución.

Arguye que en ningún momento se le abrió procedimiento administrativo por destitución a su representado, no dejándole entrar a su lugar común de trabajo, e igualmente, no habiéndosele pagado sus sueldos o salarios en forma continua y consecutiva, violándose el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 26, 27, 28 49, ordinales 1º, 2º, 3º, 4 y 8, 51, 257, 259 y 334, respectivamente.

Alega que no fueron pagados sus sueldos y salarios dentro de sesenta (60) días siguientes al señalado acto administrativo, por lo que de pleno derecho, quedó destituido en forma indirecta del cargo que venía desempeñando, causándole un daño irreparable, tanto en su honor como a su reputación, ya que no le fue abierto expdiente administrativo de destitución

Solicita que se restituya a la jerarquía o rango de Sub-Comisario, por ante la Dirección de Contrainteligencia, asimismo solicita los sueldos o salarios a partir del primero (01) de Octubre de 2008 y que se declare con lugar.

II

PRETENSIÓN DE A.C.C.

Arguye que en ningún momento, por vía de hecho u omisión, se le ordenó abrir el procedimiento disciplinario de destitución, tal como lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose con ello, en forma continua y sistemática sus derechos constitucionales y fundamentales, establecidos en la vigente Constitución Nacional, en sus artículos 26, 27, 28, 49, en sus ordinales 1º, 2º, 3º y 4º, respectivamente, 51, 87, 88, 257, 259 y 334, respectivamente, en concordancia con lo establecido en la vigente Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en sus artículos 1º, 2º, 5º, en su aparte primero y parágrafo único, respectivamente, 7º, 13º, 14º, 22º y siguientes.

Esgrime que nunca se le puso a la orden de disponibilidad, luego del acto administrativo de remoción, y mucho menos se le procedió al pago de sus sueldos y salarios, beneficios sociales, bonificación de fin de año, causándole con ello gravamen irreparable a su honor, reputación y a su grupo familiar.

Solicita se le restituya a la situación jurídica infringida, a su cargo en jerarquía de Sub-Comisario, de la División de Contrainteligencia, del citado Organismo de Seguridad del Estado Venezolano, asimismo solicita se le restituya el pago de sus sueldos y salarios, bonificaciones sociales, cesta-ticket, aumentos de salarios si los hubiera y demás beneficios como son las bonificaciones de fin de año y otros, a partir del primero (01) de Octubre de 2008, hasta la finalización del presente a.c.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Arguye que le fueron conculcados sus derechos, tanto constitucionales como legales, no permitiéndole que fuera asignado a otra institución pública, y además le fueron negados el pago de sus sueldos o salarios, y demás beneficios sociales, lesionándole con ello, el derecho al trabajo y a ser remunerado, su honor y reputación, siendo el único sostén económicos de su grupo familiar, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, en consecuencia, probado con ello, el fomus bonus iuris y el periculun in mora.

Solicita se sirva restablecer la situación jurídica infringida y decretar a favor de su representado, Medida Cautelar Innominada , a tenor de lo establecido en el artículo 5, aparte primero, en concordancia, con el artículo 22, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales, a que se paguen los sueldos o salarios, beneficios sociales, cesta ticket, aguinaldos o bonificaciones a partir del primero (01) de Octubre de 2008, hasta tanto finalice la presente acción judicial de a.c..

IV

DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN PRINCIPAL

Estima este Juzgado que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con A.C. y Medida Cautelar, es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal.

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la caducidad de la acción, y al respecto observa: Que la publicación del acto recurrido tuvo lugar según afirma el querellante, el primero (01) de octubre, y el accionante interpuso la presente querella el ocho (08) de enero de 2009, por lo que el recurso interpuesto se ejerció en forma tempestiva, una vez que se entenderá notificado al querellante quince (15) días después de la publicación por un diario de mayor circulación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo ADMITE la presente querella funcionarial y ordena la citación a la Procuradora General de la República conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a fin de dar contestación a la presente querella funcionarial dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, según lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contado a partir de vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos el recibo del oficio respectivo, en la cual se entenderá citada conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo se ordena la notificación a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Igualmente se solicita el Expediente Administrativo del querellante el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas, en orden cronológico y consecutivo, según lo establecido en el encabezamiento del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V

DEL A.C.

Admitida como ha sido la presente causa principal, se procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de a.c.c. a fin de que se restituya la situación jurídica infringida, a su cargo en jerarquía de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión.

Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de a.c., conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio"

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: M.S.V.), determinó la naturaleza del a.c. en los siguientes términos:

…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el a.c., éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…

En consecuencia, todo a.c., incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.

Precisado lo anterior, considera este tribunal señalar previamente que en el presente caso, la parte querellante fundamenta en su solicitud cautelar que derechos de rango constitucional le ha sido vulnerado de tal manera que es necesario a través del mandamiento de amparo reestablecer su supuesta situación jurídica infringida causada por la transgresión, puesto que ésta es la naturaleza del a.c. a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter sublegal, ahora bien, se desprende de autos, que al entrar a valorar este tribunal la legalidad del acto administrativo objeto de nulidad, se estaría utilizando la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios, ello sin mencionar que lo pretendido por el querellante a través de la presente solicitud constituye en esencia el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse favorecida el querellante con la sentencia definitiva podría reestablecérsele su situación jurídica infringida lo que hace que el a.c.c. carezca de eficacia como mecanismo extraordinario para solventar tal situación. De igual forma la parte solicitante no expone la magnitud del daño que le ocasionaría la no declaratoria de la solicitud de a.c., debiendo aportar a tal efecto algún medio probatorio que lleve a la convicción a este tribunal de que la ejecución del acto le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

En razón de lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitada sin que tal decisión prejuzgue sobre el pronunciamiento del recurso principal, y así se decide.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Negada como ha sido la Acción de A.C., procede este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar para que se restituya la situación jurídica infringida, a su cargo en jerarquía de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Al respecto este Tribunal observa: que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “ fumus boni iuris” y “ periculum in mora”. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual, no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesario, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. De igual forma, ha señalado la Sala Político Administrativa, un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, el cual es la ponderación de interés, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada puede tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el “periculum in mora”. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (“periculum in mora específico”).

Ahora bien, en el caso pertinente, con relación a la presunción de buen derecho a favor del presunto agraviado (fumus bonis iuris), dicho requisito está constituido por la existencia de la apariencia del buen derecho, y que el accionante lo atribuye al hecho de haber sido removido del cargo de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y de Prevención (DISIP), tal como lo demostró con la notificación de la remoción del acto consignado como anexo “C”, folio 14, del presente expediente, argumento que es suficiente para estimar la verosimilitud del derecho que demanda por cuanto se haría necesario analizar la legalidad del Acto Administrativo objeto del recurso no permitiéndole que fuera asignado a otra institución pública, habiéndole negado el pago de sus sueldos y salarios y demás beneficios sociales, lesionando el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, y con respecto periculum in mora, para que se verifique dicho requisito en materia de amparo debe constatarse que exista un riesgo en la demora de la decisión de mérito que haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida. En este mismo orden, cierto es, que en el supuesto de una eventual declaratoria Con Lugar de la presente querella, sería procedente la orden de restablecer la situación jurídica infringida, a que se le cancele los sueldos o salarios, beneficios sociales, cesta tickets, aguinaldos o bonificaciones, a partir del primero (01) de Octubre de 2008, asimismo el tiempo que dure la tramitación del presente recurso no causaría perjuicio irreparable al ciudadano NAUDIN SPNKIU M.M., ni existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de tal modo, considera este Tribunal, no se han aportado pruebas o medios idóneos que constituyan presunción grave del peligro que alegan, no cumpliéndose así los extremos exigidos por el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

VII

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1) ADMISIBLE Querella funcionarial, interpuesto por el ciudadano Naudin Spankiu M.M. titular de la cédula de identidad Nº 10.802.257 representado por H.L.D.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.761, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), organismo adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

2) IMPROCEDENTE la pretensión de A.C.C. de suspensión de efectos del acto impugnado solicitada.

3) IMPROCEDENTE la pretensión de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesta por Naudin Spankiu M.M. titular de la cédula de identidad Nº 10.802.257 representado por H.L.D.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.761, contra la Dirección General De Los Servicios De Inteligencia Y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio Del Poder Popular De Relaciones Interiores Y Justicia.

Publíquese y Regístrese. Cítese al Procurador General de la República. Notifíquese al Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), al Fiscal General de la República, y al Ministro de Relaciones del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y cítese al Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los 03 días del mes de Febrero de 2009.

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNANDEZ

En esta misma fecha 03-02-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

Se deja constancia que no se libraron los oficios respectivos debido a que la parte recurrente no ha consignado los fotostatos correspondientes.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNANDEZ

Exp. Nº 923/BBS/EF/gd