Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 3 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 03 de diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-003991

ASUNTO : LP01-R-2008-000093

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

PARTES:

ACUSADO: NAUDIS ZAMBRANO CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.664.639, nacido el 15-04-1979, hijo de J.M.Z. y M.C.C., domiciliado en la Urbanización J.A.G., parte baja, calle Principal, casa Nº 19-55, Ejido, Estado Mérida.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO

DEFENSA: ABOGADO: A.D.L.R.A.

FISCAL: ABG. H.Q.R.. En su carácter de Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Mérida.

VICTIMA: MAGDALENA MAGOLIA DEL C.F. ACOSTA Y OTROS

MOTIVO: Apelación interpuesta por la defensa, abogado A.D.L.R.A., en su carácter de defensor del ciudadano NAUDIS ZAMBRANO CONTRERAS, contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 25/04/2008, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano NAUDIS ZAMBRANO CONTRERAS a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal del Código Penal hoy 406 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En fecha 18 de Marzo del año 2.004, en horas de la tarde, la ciudadana JOHANA MANGOLA R.F., venezolana, titular de la cédula de identidad nro. V-14.699.941, se encontraba en su residencia ubicada en la Barrio J.A.G., Sector Caucagüita, Ejido, Estado Mérida, cuando de repente ingresa a la vivienda el ciudadano NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS, aprovechando que la víctima se encontraba sola y completamente desnuda, pues se estaba bañando, por lo cual se le acercó y se produjo un forcejeo entre ambos, donde éste presuntamente procede a estrangularla con un gancho de ropa, posteriormente, siendo aproximadamente las 6:30 p.m., llega a la vivienda antes citada el ciudadano J.A.Z.C., titular de la cédula de identidad nro. V-15.295.146, quien era el concubino de la ciudadana JOHANA MANGOLA R.F., toca la puerta varias veces y como nadie abre, saca la llave y abre la puerta, se dirige a la habitación para ver a su mujer, presumiendo que la misma se encontraba acostada y como no la encontró se asomó al baño y allí fue donde la encontró tirada boca abajo con la cabeza hacía donde se encontraba la poseta, observándola totalmente estirada y completamente desnuda, es cuando éste se le acerca y le observa una herida en el brazo derecho, luego cuando le levanta la cabeza, tenía otra herida longitudinal en el cuello, de inmediato la saca para la sala y le da respiración boca a boca, pero se da cuenta que la misma no respiraba y empieza a pedir auxilio, saliendo de inmediato el ciudadano NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS, quien reside al lado de la casa donde ocurrieron los hechos y además es hermano del ciudadano J.Z., éste al llegar a la casa y ver a la hoy occisa, preguntó que había sucedido, contestando el ciudadano J.Z. que no sabía, procediendo de inmediato a pedirle que le ayudara a sacarla, posteriormente, se presenta al sitio una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procediendo a hacer el levantamiento del cadáver, identificando a la occisa como JOHANA ANGOLA R.F., observando que la misma presentaba herida (hematomas) a nivel del rostro, cara del lado derecho, excoriaciones en el brazo derecho de forma alargada irregular, acompañada de lesiones puntiformes con perdida de la epidermis de 14,5 centímetros de longitud, herida en la región sub-mentoniana con cara antero superior del cuello hasta la región del ángulo mandibular derecha de forma alargada con bordes oscuras y lineales con cierta profundidad y laceración de la piel, de 11,6 centímetros de longitud, herida a nivel de la región supra clavicular izquierda de 3,5 centímetros de longitud, equimosis a nivel del brazo izquierdo de ambos codos y ambas muñecas, heridas pequeñas de excoriaciones a nivel de las rodillas, luego los funcionarios policiales realizan una minuciosa búsqueda de evidencias de interés criminalístico, localizando entre varias prendas de vestir un short tipo licra de color azul y una franela de uso femenino sin mangas, etiqueta identificativas donde se lee Custodis, la cual presenta una mancha de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, al fondo de la sala se observa una habitación que funge como baño, en el cual adyacente a la poseta de color blanco, sobre el piso, se visualizan adherencias de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática y una pantaleta de color negro con encajes, etiqueta ilegible, la cual se aprecia parcialmente rasgada. Igualmente, dentro del baño se colectaron varios apéndices pilosos para su respectivo análisis y comparación, luego los funcionarios investigadores se entrevistan con el ciudadano J.A.Z.C., quien manifestó ser el concubino de la occisa y les señaló que su persona había llegado a su casa, a eso de las seis de la tarde de ese día, luego de trabajar, encontrando la misma cerrada y al pasar se asomó al baño, encontrando a su pareja tendida en el baño boca abajo, por lo que la alzó y la acostó en la sala, saliendo a pedirle ayuda a su hermano NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS y a su madre M.C.C.Z., quienes procedieron a sacarla y trasladarla hasta la vivienda de su padre, por estos hechos la Fiscalia del Ministerio Público acuso formalmente al ciudadano Naudys Zambrano Contreras, arriba identificado por la comisión del delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 40.6 ordinal 1° del Código Penal vigente siendo que el hecho lo cometió con premeditación y alevosía, en perjuicio de quien en vida fuese su cuñada y hoy occisa J.M.R.F., La Fiscalía del Ministerio Público señaló verbalmente los elementos de convicción y los medios de prueba que ya habían sido ofrecidos en la audiencia preliminar, cuando presentó el escrito acusatorio, y admitidos por el Tribunal de Control, medios de prueba que fueron recepcionados durante el debate.…

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25/04/2008, el Juzgado de Juicio N° 01, publica el texto íntegro de la decisión y entre los fundamentos de hecho y de derecho realizó los siguientes pronunciamientos:

CULPABILIDAD DEL ACUSADO EN LA COMISION DEL DELITO DHOMICIDIO CALIFICADO EN PERJUICIO DE J.M.R.F..

En relación con la culpabilidad encuentra este Tribunal que durante la audiencia oral y pública fueron recepcionadas pruebas, todas las cuales adminiculadas entre si, producen la certeza judicial que el ciudadano Naudys Zambrano Contreras, fue el autor material del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.M.R.F., la calificánte viene dada, por haber obrado Naudys Zambrano, sobre seguro, con premeditación y alevosía, por haberse introducido en la casa de la joven J.M. concubina de su hermano, a sabiendas que ésta se encontraba completamente sola, pues el acusado sabia que a esa hora de la tarde no se encontraban en la casa ni el marido de la occisa, ciudadano J.Z., hermano del acusado, ni los niños hijos de la pareja, se introdujo por la parte de atrás de la casa, y haciendo uso de la superioridad de la fuerza somete a Johana, con la finalidad de violarla, y esto queda demostrado con la presencia del apéndice piloso de la parte pública de Naudys Zambrano, que fue colectado como evidencia en el baño donde fue encontrada muerta Johana por su marido J.A.Z., quedó demostrado en el juicio con la intervención del experto E.G.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas Región Capital, quien refiriéndose a la Experticia Tricologica de Análisis Comparativo realizada a los apéndices pilosos colectados en el lugar del suceso, manifestó que del análisis comparativo realizado resultó que el apéndice piloso correspondiente a la parte pública pertenecía a Naudys Zambrano, y a preguntas del Tribunal el experto respondió que “ esa es una prueba de alto grado de probabilidad, con un porcentaje entre 90 y 95 por ciento de probabilidad” (Subrayado del Tribunal), y surge la pregunta, y como se explica la presencia de ese apéndice piloso de la parte púbica de Naudys Zambrano, en el baño donde fue encontrada muerta completamente desnuda J.M.R.F., si el acusado no vivía en esa casa, ni utilizaba ese baño; y se comprobó en el juicio que, ni siquiera en el momento en que entró a la casa para ayudar a su hermano a sacar el cadáver llegó hasta el baño, pues ya J.Z. lo había sacado hasta la sala de la casa; Naudys Zambrano durante el juicio no explicó el porque de ese hallazgo, en este orden de ideas todos los signos de violencia que presentaba el cadáver de Johana, fueron causados antes de la muerte, lo que quedó plenamente comprobado en el juicio con lo manifestado en la audiencia por los expertos Anatomopatólogos R.F. y A.P., quienes realizaron la autopsia de ley, de tal manera que todos los signos de violencia que presentaba el cadáver, reflejados en la autopsia y ratifico por los expertos en la audiencia tales como: “edema cerebral con hematoma en el lado izquierdo del cráneo, edemas en los pulmones, hematoma en la parte superior del hígado y del peritoneo, congestión de la mucosa traqueal, excoriaciones en ambas rodillas, una gran hematoma en el cuello producida por el estrangulamiento, impresión de los incisivos sobre la mucosa inferior, hematoma en el glúteo derecho y en la pelvis; el experto A.P. manifestó en la audiencia que las hematomas son signos de que hubo una lucha entre el agresor y la victima”

Toda la explicación aportada por los expertos Anatomopatólogos, R.F. y A.P. en el juicio, con sus conocimientos científicos, y amplia experiencia, aunados a las máximas de experiencia llevan a este tribunal al convencimiento sin lugar a duda razonable de que al momento en que Johana es atacada por Naudys, esta lucha para defenderse, trató de gritar pidiendo ayuda pero éste le presiona la boca lo que produce la impresión de los incisivos sobre la mucosa inferior del labio, pero el agresor con la superioridad de la fuerza física logra someterla, y la amenaza, y esto es corroborado por el dicho de la testigo M. delC.P.R. quien manifestó en la audiencia que “el día en que mataron a Johana, de 4 a 4:30 de la tarde, oí la voz de Naudys, la reconocí porque lo conozco desde hace muchos años, y era la voz de Naudys que decía te voy a matar, si dices algo te voy a matar, la persona le respondió tres veces no; esta convicción judicial es reafirmada y corroborada con todas las pruebas recepcionadas en el juicio, tales como:

Declaración del funcionario GE.G.Q., del Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y Criminalísticas, domiciliado en Caracas Distrito Capital quien compareció al juicio nombrado y debidamente juramentado por el Tribunal en sustitución de la experto J.C., quien realiza la experticia y por fuerza mayor no pudo asistir al juicio por encontrarse en reposo absoluto por presentar conato de aborto, tal como se constato de reposo médico, recibido en el tribunal via fax, expedido por el Servicio Medico del CICPC. La experticia de ANALISIS TRICOLÓGICO N° 9700-DFC-0745-DAEF-0637, inserto al folio 214 y 215 y vto de las actuaciones; fue exhibida de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Este experto al declarar fue muy claro y explicativo en relación con el examen practicado por la experto J.C., señalando que se trataba de una prueba tricológica, en la cual fueron examinados nueve apéndices pilosos que como muestra fue enviada al laboratorio, encontradas en el sitio del suceso, colectados en piso del baño donde se encontró el cadáver de Johana, de los cuales ocho de ellos eran de la región cefálica, y uno de ellos era de la región púbica, así como a los apéndices pilosos colectados al ciudadano NAUDYS ZAMBRANO, EN LA REGION CEFÁLICA, Y EN LA REGIÓN PÚBICA, y se pudo determinar tanto microscópica como macroscopicamente, que los suministrados por el señor Naudys era de color castaño oscuros, luego de la comparación se llegó a la determinación que el apéndice filoso de la región púbica corresponde al señor NAUDYS ZAMBRANO es decir que pertenece a él, por haber sido coincidentes.

Explicó el experto que es experto en análisis comparativo y que luego que la evidencia llega al despacho se le suministra al experto y se verifica si en realidad el material es apéndice piloso y si son de especie humana, luego se lleva a la comparación de ambos apéndices y luego se llega a la conclusión que tiene características similares; el material problema es el recolectado en el sitio de los hechos; estos apéndices pilosos se trabajan sin guantes; un apéndices piloso puede producir una fragmentación; el apéndice piloso de la región pubica recolecta en el sitio de los hechos tiene característica de igualdad con lo muestra recolectada del señor NAUDYS ZAMBRANO; tiene un porcentaje de probabilidad de 90 a 95 por siendo de probabilidad…

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FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El abogado A.D.L.R.A. manifiesta su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de éste Circuito Judicial Penal y en tal sentido expresa:

…Considera este Recurrente que la honorable Juez en Funciones de Juicio uno incurrió en el vicio de Inobservancia de una N.J., establecido en el articulo 452 ordinal cuarto del COPP, que según lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 034 de fecha Veintinueve de Enero de Dos Mil Dos, es:

"La inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación o la falta de aplicación de dicho artículo, y la errónea aplicación implica la equivocada aplicación del mismo."

Motivado a que la honorable Juez incurrió en Inobservancia de una N.J., al no aplicar el Principio Universal de Derecho In Dubio Pro Reo o Favor Reí, establecido en el artículo 24 de nuestra Constitución Nacional Vigente, que establece:

"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea."

En la motivación de la Sentencia la honorable Juez en Funciones de Juicio uno fundamento su Sentencia en la valoración de los Testimonios del ciudadano H.J.C., A.E. PEÑA Y E.D.J.D.M., EXPERTOS DEL CICPC que nada aportan por ser investigadores que suponen fue NAUDYS ZAMBRANO el autor del hecho.

En la valoración dada en la Sentencia Condenatoria por la ciudadana Juez de de la causa acredita que con esos testimonios de los expertos en los cuales ellos creen que por estar nervioso mi defendido era culpable del hecho, sin tomar en consideración que a nivel criminalística no incautaron evidencias que tan siquiera hicieran presumir la autoría del hecho punible por parte de mi representado alegando la honorable juez de la causa que esto constituía un indicio y que el hecho de que los investigadores alegaran nerviosismo basta para indicar que esto era una prueba la cual adminiculada entre sí con las declaraciones referenciales de vecinas del lugar bastaban para demostrar la culpabilidad de mi representado no siendo esto cierto porque aun cuando la honorable corte de apelaciones conoce los hechos de manera mediata motivado a la falta de inmediación , la misma debe conocer los argumentos jurídicos y lógicos en que se basa una sentencia condenatoria por tales motivos pasare a explanar porque existe el vicio de insuficiencia probatoria en la prenombrada sentencia condenatoria y una incorrecta valoración de las pruebas indiciarias por los motivos que explicare a continuación.

ELEMENTOS VALORADOS POR LA HONORABLE JUEZ AL DICTAR LA SENTENCIA CONDENATORIA.

Como elemento re saltante el experto manifestó que Naudys al momento de realizar la inspección se encontraba muy inquieto y nervioso y que recuerda que Naudys dijo que en la tarde, él estaba haciendo un trabajo de jardinería y regreso después del hecho, pero la concubina dijo que él regreso a comer; la declaración del experto H.C. deja al descubierto la cuartada de Naudys y sus familiares al querer hacer ver que éste, regresó del trabajo aproximadamente a las 5:30 de la tarde, cuando la verdad es que regresó en horas del mediodía a comer, tal como lo manifestó al experto la concubina Y.C.D. lo que demuestra que el acusado regresó temprano y en horas de la tarde se introdujo en la casa de J.M., porque sabía que ésta esta se encontraba sola; lo que se corrobora con la declaración de las testigo M.D.C.P.R., quien asevero en el juicio que" el día en que mataron a Johana, de 4 a 4:30 de la tarde, oí la voz de Naudys, la conocí porque lo conozco desde hace muchos años, y era la voz de Naudys que decía te voy a matar, te voy a matar, la persona le respondió tres veces no," tal señalamiento que se demuestra mediante el testimonio rendido por la ciudadana M.D.C.P.R., queda plenamente demostrado con las deposiciones de los demás testigos vecino del sector donde ocurrió el hecho, entre ellos la testigo ciudadana A.L.F., quien a preguntas de la Fiscalía, manifestó que vio a Naudys la tarde en que mataron a Johana como a las 4:00, que estaba por la parte de atrás de la casa de Johana. Lo que demuestra aún más que Naudys Zambrano Contreras, si se encontraba el día 18 de marzo de 2004, en la casa de J.M., tesis que toma mayor fuerza con la declaración del experto Á.E.P.B., venezolano, portador de la cédula de identidad número 11.216.086, adscrito al CICPC sud-delegación El Vigía, con 14 años de experiencia, se le preguntó si tenía alguna relación de parentesco con las partes o algún interés en este juicio y respondió que no, fue debidamente juramentado, de seguida se le puso de manifiesto inspección ocular al cadáver y sitio del suceso, nº 1030, y inspección nº 1028 y inspección ocular n° 1025, inserto a los folios 2 al 6 y vto de las actuaciones; señaló que: "ratifico el contenido y firma de las Inspecciones y manifestó en el año 2004, estaba de guardia cuando se realizó una llamada donde nos informaron sobre el hallazgo del cadáver de una persona en una vivienda-en tal sentido nos trasladamos al sitio y en el interior de la vivienda en un mueble de tres piezas de color vino tinto estaba el cuerpo de sexo femenino sin vida, sin vestimenta alguno, de 23 años de edad, cuando hablamos con el esposo este me manifestó que al llegar a la casa vio a su esposa en el piso del baño y la levanto pensando que estaba desmallada y luego se percato que estaba desmallada y luego se percato que estaba sin signos vitales.

Esta declaración es corroborada por 10 manifestado por el funcionario experto E. deJ.D.M. venezolano, portador de la cedula de identidad numero 8.027.256, adscrito al C.I.C.P.C sub-delegación Mérida, perito técnico, se le pregunto si tenía alguna relación de parentesco con las partes o algún interés en este Juicio y respondió que no, realizo acta de Inspección N° 1030 Y N° 1028 inserta al folio 2, 3 Y 5 de las actuaciones, bajo juramento expuso: "ratifico el contenido y firma de la inspecciones realizadas, el día, 18/03/04 nos trasladamos a las nueve de la noche para parte baja de la Urb. J.A.G., sector Caicagüita estado Mérida, donde iniciamos el levantamiento del cadáver de una joven de aproximadamente 22 a 23 años de edad, de características, piel trigueña, ojos castaños caros, cabello largo ondulado, no portaba vestimenta alguna solo la cubría una sabana, el cuerpo presentaba lesiones, se realizó una inspección a la vivienda donde se incauto varios objetos de evidencia, seguidamente a las 11 de la noche se traslado el cadáver a la morgue del HULA.

VALORACION: Se aprecian y valoran estas declaraciones para la comprobación del delito de Homicidio Calificado, en lo relacionado con la Inspección al sitio del suceso y la Inspección ocular al cadáver, con las cuales quedó demostrado la ubicación de la habitación (baño), donde fue hallada muerta la joven J.M.R.F., lo que es absolutamente concordante con las demás pruebas recepcionadas durante la audiencia oral y pública, como fueron las declaraciones dadas por el concubino de la occisa J.A.Z.C., cuando dijo: que al llegar a la casa vio a Johana tirada en el piso del baño y la levantó pensando que estaba desmallada y le dio respiración boca a boca, y fue cuando comenzó a gritar pidiendo ayuda, y por los médicos Anatomopatólogos que realizaron la autopsia de ley Dres. A.P. Y R.F. cuando dijeron que la occisa presentaba: "…En el cuello un surco de 14 centímetros, el surco presentaba excoriación, es decir, un desgarro en la piel, al abrir la tráquea, se observo que estaba muy congestiva la mucosa traqueal," el funcionario H.J.C., cuando dijo: " ... se realizo una inspección en el mismo y se colecto como evidencia una cuerda; cuando se realizó la inspección el cuñado de la víctima estaba en la vivienda junto a la familia, al cual yo noté inquieto ó nervioso; recuerdo que Naudys dijo que en la tarde, él estaba haciendo un trabajo' de jardinería, él mismo dijo que él regreso después del hecho, pero la concubina dijo que él regreso a comer; Naudys es la persona que está en esta sala de audiencia como acusado….

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A.J.D., cuando manifestó. "el día que mataron a la finada Johana cuando yo llegue Naudys Zambrano me dijo a mí que a Johana la habían matado que el acecino tenía que pagar, que él había llegado de doce a doce y media, porque se sentía mal; cuando yo llegue como a las doce y media a una".

Se aprecia y valora estas declaraciones de los expertos Á.E.P.B. y E. deJ.D.M., probatoriamente de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba para la comprobación del delito de Homicidio Calificado y culpabilidad del acusado en su perpetración ya que los expertos explicaron con detalle las condiciones de lugar, modo y tiempo, como fue localizado el cadáver por la comisión policial, esto fue el día 18- 03-04 en horas de la noche, en una casa ubicada en la calle Principal de la Urbanización J.A.G., Ejido Estado Mérida, Presentando excoriaciones hematomas y heridas en el cuello y región supraclavicular, y que "Naudys estaba alejado del hecho, estaba en su casa, lo note muy consternado; que la actitud de Naudys para mí como investigador era como culpabilidad o comiquería; el esposo el día de los hechos estaba muy consternado pedía Justicia; el esposo de la victima me dijo que sospechaba de .su hermano, yo llegue a la conclusión de que el señor Naudys fue el que cometió el hecho".

(Subrayado del Tribunal) De tal manera que esta declaración es un elemento probatorio que va reafirmando la hipótesis de que Naudys Zambrano el día de la muerte de Johann llegó a su casa de doce a doce y media del mediodía y no de cinco a cinco y media de la tarde como lo quiere hacer ver la cuartada de la defensa.

6.la declaración del funcionario Yako Jugo Valera, venezolano portador de la cédula de identidad número V- 12.814.977, Funcionario adscrito al CICPC, se le preguntó si tenía alguna relación de parentesco con las partes o algún interés en este juicio y respondió que no, fue debidamente juramentado, de seguida se le puso a la vista el folio 75 que riela en la causa; a continuación señaló que: "Ratifico el contenido y firma se realizo experticia aun gancho elaborado en metal de color gris, de los comúnmente utilizados para ropa, el mismo exhibía en su superficie costras de color pardo rojizas a lo cual resulto ser sangre del grupo sanguíneo "B", a si mismo a una bolsa elaborada en material sintético contentivo en su interior de ocho apéndices pilosos de color negro, de los cuales siete son lisos y uno de forma ondulada ".Acto seguido, el Fiscal del Ministerio Público, realizó preguntas y el experto respondió: "Los apéndices piloso s se le realizaron experticia y fueron resguardados en la sala de evidencia para futuras experticias. No recuerdo si se realizaron más experticias a los apéndices pilosos. Acto seguido la Defensa Privada, realizó preguntas y se deja constancia de lo siguiente: "Solamente se hace reconocimiento legal para determinar la existencia de los apéndices pilosos, las costras pardo rojizas pertenecían al grupo sanguíneo "B". La primera diligencia que se hace es para dejar constancia de los apéndices pilosos y se solicitan mas experticias se dejo constancia.

El experto explicó el procedimiento utilizado en la práctica del examen para arribar a tales conclusiones, diciendo que realizó método de certeza para la investigación de material de naturaleza hemática, y se determinó que las costras de color pardo rojizo presentes en el gancho suministrado son de naturaleza hemática y corresponden al grupo sanguínea "B" que era el mismo grupo sanguíneo de la occisa, lo que demuestra que éste gancho fue el utilizado para estrangular y dar muerte a J.M.. A preguntas del defensor el experto respondió que solamente se hace reconocimiento legal para determinar la existencia de los apéndices pilosos, esta manifestación del experto, desvirtúa los alegatos de la defensa en sus conclusiones cuando manifiesta que "el experto Yako Jugo dice que los apéndices son de color negro y eran ocho, y en cuanto a lo declarado por E.Q. manifiesta que los apéndices son de color rubio, castaño y color avellana".

De tal manera que entiende el tribunal que la experticia realizada por el experto Yako Jugo fue solo para dejar constancia existencia de los apéndices Pilosos colectados en el lugar del suceso pues no se trata de un Análisis Tricológico Comparativo, que fue el analizado por el experto E.G.Q., en el cual los apéndices pilosos en cuestión fueron observados a través de una lupa Estereoscópica, posteriormente sometidos a observación microscópica, lo que permite visualizar sus características generales y particulares, de tal manera que el experto E.G.Q. al declarar en la audiencia sobre el análisis tricologico comparativo de los apéndices pilosos, quien puede ilustrar al tribunal sobre las características generales y particulares de estos, y no el experto Yaco Jugo Valera, quien depuso en el juicio en relación a la experticia realizada por su persona que según su propio dicho la experticia se limito solo a dejar constancia de la existencia de los apéndices pilosos colectados en el lugar del suceso confluyen a un solo indicio o argumento y no son indicios graves, precisos y concordante s, que unidos prestaran ayuda, gravedad, precisión y concordancia, permitiendo tener la certeza de la culpabilidad de mi defendido.

Honorables miembros de la Corte de la Apelaciones es por todo lo antes señalado que con todo respeto quien aquí recurre considera que el Tribunal, en vista de la Insuficiencia Probatoria incurrió en Inobservancia de una N.J. al no aplicar el Principio de in Dubio Pro Reo o Favor Reí, por no existir Elementos de Convicción que dieran certeza más allá de toda duda razonable al honorable Tribunal, de la culpabilidad de mi defendido, motivado a que no que existen Pruebas que permitan establecer la culpabilidad de mi representado, y a fm de avalar todo lo argumentado cito y consigno anexa a la presente copia simple de la Sentencia N° 397, emitida en fecha veintiuno de Junio de Dos Mil Cinco, por la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, y cito Sentencia emitida en fecha Cinco de A. deD.M.C., por la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado, de igual manera consigno anexa a la presente copias simples de Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, motivado a que las prenombradas Sentencias, evidencian el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la aplicación del In dubio Pro Reo o Favor Reí, las cuales son reiteradas y pacificas pero que deben ser tomadas en cuenta por el Juez de la Causa .

Este defensor considera con mucho respeto que la honorable juez al dictar un sentencia condenatoria incurrió en el vicio de insuficiencia probatoria, motivado a que valoro los testimonios de los expertos del CICPC que aparte de ser referenciales, solo indicaban que mi representado estaba nervioso y que ellos no sabían si era comiquería palabras textuales de uno de estos expertos, acotando además que son simple conjeturas de estos funcionarios que no existían pruebas fehacientes de la autoría por parte de mi patrocinado incluso el experto del CICPC H.C. manifestó que la concubina le había dicho que Naudys llego a medio día pero la concubina en juicio bajo el principio de inmediación manifestó lo contrario indico que mi representado llego a la casa después de las cinco y media de la tarde, sin embargo la juez no valora este dicho y acredita el dicho de este experto y lo toma como veraz cuando la fuente que es la ex concubina de nombre Jhoana desmintió esto y ratifica que la versión expuesta por Naudys Zambrano mi defendido es cierta sin embargo, la juez no toma en cuenta la misma ni la valora, por considerar la honorable juez de la causa, que las versiones de las vecinas que rinden declaración en el juicio oral y público pesar de que todas son referenciales porque .ninguna de ellas observo a mi defendido salir de la vivienda ni presenciar el hecho homicidio ,la honorable juez debió observar que existía diferencias y problemas de vecindad ,entre mi representado y las vecinas que declaran en el juicio oral y público sin embargo cuando estas son interrogadas por este defensor si observaron a mi representado cometer el homicidio respondieron no ,razón está por la cual son referenciales testigos que no observan pero que suponen que ocurrió un hecho ,sin certeza ninguna, debo resaltar que en el derecho penal no se presume no se puede creer debe darse por acreditado por probado el hecho más allá de toda duda razonable, CON MUCHO RESPETO Y ADMIRACION HACIA LA HONORABLE JUEZ DE LA CAUSA DEBO RECALCAR QUE LA MISMA INCURRIO EN EL VICIO DE UNA INCORRECTA VALORACION DE LAS PRUEBAS YA QUE INCLUSO ALEGO EN SU SENTENCIA CONDENATORIA QUE EL EXPERTO YAKO JUGO VARELA, QUE FUE EL EXPERTO DEL CICPC COLECTA APENDICES PILOSOS EN LA ESCENA DEL CRIMEN O COMO ERAN ES DECIR QUE NO LOS IDENTIFICO SIENDO ESTE HECHO FALSO SEGÚN CONSTA EN ACTA DEL DEBATE DEL DIA VEINTCINCO 25 DE ENERO DEL AÑO 2008, DE LA CUAL ME PERMITO CITAR UN EXTRACTO DE MANERA TEXTUAL.

Seguidamente la ciudadana Juez abrió el Acto e indicó a la partes el significado e importancia del mismo; informó de los derechos que tiene el acusado en relación a que puede comunicarse con su defensor las veces que sea necesario; así como también las normas y deberes que se deben acatar durante el transcurso del debate, que el mismo se desarrollara en forma Pública, solemne y Oral, advirtió a las partes y el publico del comportamiento dentro de la sala, a los abogados que deben litigar de Buena Fe y ser pertinentes en sus preguntas, evitando planteamientos dilatorios, además se les informa a los presentes que de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación del registro de lo acontecido en la audiencia, se dejara constancia de lo solicitado, solo en acta levantada por el ciudadano secretario; acto seguido se procede a continuar con la recepción de las pruebas, y en tal sentido, llama al estrado al experto Jugo Varela Yako, venezolano, portador de la cédula de identidad número V- 12.814.977, venezolano, Funcionario adscrito al CICPC, se le preguntó si tenía alguna relación de parentesco con las partes o algún interés en este juicio y respondió que no, fue debidamente juramentado, de seguida se le puso a la vista el folio 75 que riela en la causa; a continuación señaló que: " Ratifico el contenido y firma se realizo experticia aun gancho elaborado en metal de color gris, de los comúnmente utilizados para ropa, el mismo exhibía en su superficie costras de color pardo rojizas a lo cual resulto ser sangre del grupo sanguíneo " B" ,a si mismo a una bolsa elaborad en material sintético contentivo en su interior de ocho apéndices pilosos de color negro, de los cuales siete son lisos y uno de forma ondulada" (Subrayado mío).

Este hecho desvirtúa lo indicado por la Honorable Juez de la causa cuando la misma manifiesta que los apéndices pilosos encontrados y experticiados a pesar de ser de color castaño oscuro y rubios, aparte de que colectan ocho y aparecen nueve posteriormente indicando que uno de ellos coincidió con una de las muestras suministradas por mi representado, ahora como explica la Honorable Juez de la causa que se hallan colectado en la escena del crimen ocho apéndices pilosos de color negro lisos siete de ellos y uno ondulado, esto según consta de la declaración de el experto del CICPC y AKO JUGO V ARELA, Y posteriormente aparezcan en el laboratorio de criminalÍstica de Caracas nueve apéndices piloso s de tonalidad rubio y avellana, la Honorable fiscalía del Ministerio Publico como estrategia argumento que según dicho del experto del CICPC GEL VIS G.Q., estos apéndices pilosos se podían fraccionar tratando, de una manera fantasiosa de explicar porque se habían colectado ocho apéndices pilosos y se experticia ron nueve, sin embargo nunca pudo explicar lo de el cambio de color' y otras características disimiles entre los apéndices colectados y los posteriormente experticiados, así pues la Honorable Juez indico que el experto JAKO JUGO V ARELA nunca había hablado de las características de estos apéndices pilosos, sin embargo quien aquí recurre anexa copia fotostática simple donde consta la declaración de este experto, las cual debe ser revisada por la Honorable Corte de Apelaciones, ya que la Honorable Juez incurrió en un error de valoración al dar pleno valor probatorio a una experticia que a todas luces fue manipulada y amañada, ya que los apéndices piloso encontrados en la escena del crimen no fueron los mismos a los cuales se les realizo la experticia, eso se demuestra de manera sencilla con lo declarado y citado en la sentencia condenatoria.

Cita textual: ANALISIS TRICOLOGICO N° 9700-DFC-0745-DAEF- 0637, inserto al folio 214 y 215 Y vto de las actuaciones; fue exhibida de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Este experto al declarar fue muy claro y explicativo en relación con el examen practicado por la experto J.C., señalando que se trataba de una prueba tricologíca, en la cual fueron examinados nueve apéndices pilosos que como muestra fue enviada al laboratorio, encontradas en el sitio del suceso, colectados en piso del baño donde se encontró el cadáver de Johana, de los cuales ocho de ellos eran de la región cefálica, y uno de ellos era de la región púbica, así como a los apéndices pilosos colectados al ciudadano NAUDYS ZAMBRANO, EN LA REGION CEFÁLICA, Y EN LA REGIÓN PÚBICA, y se pudo determinar tanto microscópica como macroscópicamente, que los suministrados por el señor Naudys era de color 'castaño oscuros, luego de la comparación se llegó a la determinación que el apéndice filoso de la región púbica corresponde al señor NAUDYS ZAMBRANO es decir que pertenece a él, por haber sido coincidentes.

Explicó el experto que es experto en análisis comparativo y que luego que la evidencia llega al despacho se le suministra al experto y se verifica si en realidad el material es apéndice piloso y si son de especie humana, luego se lleva a la comparación de ambos apéndices y luego se llega a la conclusión que tiene características similares; el material problema es el recolectado en el sitio de los hechos; estos apéndices piloso s se trabajan sin guantes; un apéndices piloso puede producir una fragmentación; el apéndice piloso de la región púbica recolectada en el sitio de los hechos tiene característica de igualdad con lo muestra recolectada del señor NAUDYS ZAMBRANO; tiene un porcentaje de probabilidad de 90 a 95 por siendo de probabilidad.

A preguntas de la Fiscalía el experto respondió: La Tricología es una ciencia que se dedica al estudio de los cabellos. Nosotros contamos el material problema, es decir, el material que se desconoce su origen, en este caso era el que se encontraba en según el memorándum que recibimos. Esta experticia es de alta probabilidad, no es de certeza. En la experticia se encontraron cabellos cefálicos y cabellos púbicos. A preguntas de la defensa el experto respondió: no hay características de apéndice de color negro en la experticia; los apéndice problemas son lisos ligeramente ondulada, de diversos colores pero ninguno negro; si se fragmenta uno de los apéndices no se deja constancia en la experticia; no puedo asegurar si hubo una fragmentación en un apéndice ya que no está plasmado en la experticia; la probabilidad prueba es de 85 a 95 por ciento... (Subrayado mío).

VALORACION: Esta declaración del experto G elvisG.Q., relacionada con la experticia tricológica practicada a los apéndices pilosos, a criterio de este Tribunal es de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, valorado como prueba en contra del acusado NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS, ya que ella demostró que un apéndice piloso de la región púbica, fue coincidente con las muestras tomadas al acusado, a las que él accedió voluntariamente, prueba comparativa hecha con las muestras tomadas al acusado NAUDYS ZAMBRANO, examen tricológico de carácter científico muy utilizada en los países de avanzada en Criminalística, ya que con ella se permite llegar a la culpabilidad de los autores, coautores, cómplices o encubridores de un hecho punible.

Con todo lo antes narrado se demuestra que la decisión de la Honorable Juez donde indicaba que no se habían colectado apéndices de color negro es errada y que valoro incorrectámente una prueba científica, atribuyéndole a la misma un valor probatorio que no tenia, razón está por la cual le solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que analice con lupa y lujo de detalles esta situación, ya que en honor a la verdad esta experticia tricologica no debió haber sido valorada bajo ningún criterio, ya que de el Juicio Oral y Público se arrojo que la misma fue manipulada desconociéndose por quienes y con muy mala intención, está claro para quien aquí defiende no tiene la inmediación de los hechos por que la misma no está presente en la realización del Juicio Oral y Publico sin embargo conoce los mismo de una manera mediata y luego de un análisis de la sentencia condenatoria y de las actas del debate puede llegar a una conclusión y así darse cuenta de la razón asiste a quien aquí recurre, y que con esto se demuestra que esta prueba no debió haber sido tomada en cuenta y mucho menos valorada para dictar tan alta sentencia condenatoria, ya que esta fue la piedra angular que tomo la Juez para construir dicha sentencia por tal motivo existe un vicio grave de insuficiencia probatoria así como una incorrecta valoración de las pruebas, ya que ante esta carencia directa de pruebas de igual manera ante la inexistencia de pluralidad indiciaria cierta la Honorable Juez debió dictar una sentencia absolutoria. Considera quien aquí recurre que la honorable juez incurre en los vicios de insuficiencia probatoria, inobservancia de una norma jurídica como lo es la descrita en el ultimo a parte del artículo 24 de la constitución nacional es decir el principio del indubio pro reo o favor rey, y el vicio más grave incurrir en una incorrecta valoración de las pruebas como ocurrió en el caso de la experticia tricología de apéndices pílosos, siendo estos suficientes motivos de carácter legal para que la honorable corte de apelaciones dicte la libertad plena de mi defendido y revoque la sentencia condenatoria dictada por la honorable juez en funciones de juicio uno”.

Culmina el recurrente solicitando se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público y en consecuencia se le otorgue a su patrocinado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad

MOTIVACIÓN.

Observa esta Alzada que antes de tomar la respectiva decisión debe traer a colación los argumento planteados por el recurrente en la celebración de la audiencia oral y pública que se efectuó el 24/10/2008, en la que solicito la nulidad de la causa y se retrotraiga la misma al estado en que la Fiscalía del Ministerio Público realice el respectivo acto de imputación y en consecuencia se decrete a favor de su patrocinado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

A los fines de determinar si en cada una de las actuaciones llevadas a cabo en la presente causa, se ha observado el respeto a los derechos y garantías constitucionales del imputado, debe efectuarse una revisión de dichas actuaciones, pudiendo constatarse que efectivamente en la tramitación de la causa seguida al ciudadano NAUDIS ZAMBRANO CONTRERAS, se han vulnerado garantías relativas al derecho a la defensa de este ciudadano, y por consiguiente se ha violentado el debido proceso.

El artículo 130 del Texto Adjetivo Penal, relacionado con la declaración del imputado señala textualmente:

“Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante el, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.

Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas en este código.

El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca solo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor. (Las negrillas son nuestras).

Igual al caso de la celebración de la Audiencia Preliminar, donde sobresale el principio de la oralidad, esta declaración debe hacerse en privado, para garantizar por lo menos la dignidad del imputado.

Toda declaración rendida por el imputado, sin la presencia de su defensor, es inequívocamente causal de nulidad, el artículo señalado, no hace ninguna diferenciación entre lo se conoce como defensor material y defensor técnico, debe rendirse con la presencia de un defensor privado o público, ya que la misma es un medio de defensa con la presencia de formalidades.

Lo contrario, sería una flagrante violación al derecho a la defensa, lo cual vulnera el debido proceso.

Este artículo procesal, guarda íntima relación, con lo establecido en el artículo 125 del COPP, inherente a los derechos del imputado, tiene la misma relación dentro de los aspectos constitucionales, con lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (debido proceso), y se encuentra en plena armonía con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, como por ejemplo los artículos 7.4 y 8.2 Letra G de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José del año 1969, así mismo con el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) del año 1948, entre otros.

De ahí se desprende el insoslayable deber, que tiene el Ministerio Público, como titular de la acción penal, y parte de buena fé, en realizar el formal acto de imputación, dándole a conocer al imputado cuales son los hechos por los cuales pesa sobre el, una investigación, por la presunta comisión de un hecho punible, así como otros detalles propios de la misma, por supuesto, en presencia de su defensor.

No obstante ello, debe esta Corte hacer referencia a la Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 003, de fecha 11 de enero de 2002, la cual expresamente ha establecido la obligación de las C. deA. de resolver las nulidades que sean expuestas a su conocimiento, bajo la figura de un recurso de apelación o de otra figura, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, ha señalado la citada jurisprudencia:

"En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el articulo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

Con base en lo señalado por la máxima instancia, debe entonces esta Corte, entrara a conocer de la nulidad planteada por la defensa, Y ASI SE DECIDE.

Analizada la petición interpuesta por el defensor del acusado NAUDIS ZAMBRANO CONTRERAS, observa esta alzada, que nuestro máximo Tribunal de Justicia, ha defendido la necesidad de realización del acto de imputación, como manifestación de la tutela judicial efectiva que debe garantizarse en todo proceso penal. La garantía de protección de la tutela judicial efectiva en el proceso penal, se inicia con la imputación formal realizada por el Ministerio Público, a través del cual se realizará la instructiva de cargos, y se le informará al imputado sobre el derecho que tiene a declarar, a solicitar diligencias de investigación y a revisar las actuaciones. En este sentido ha dispuesto –entre otras decisiones- la Sala de Casación Penal del Tribual Supremo de Justicia:

(…) El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso (…)

(Sentencia N° 568, del 18-12-2006). (Subrayado y Negrillas nuestras).

Entonces, el acto de imputación garantiza al investigado la posibilidad de conocer los hechos por los que se investiga, circunstancia que genera una obvia conclusión: El acto de imputación formal será necesario en aquellos casos en los que exista investigación tal y como se llevo en el presente caso. A este respecto ha precisado la propia Sala de Casación Penal del Tribual Supremo de Justicia, como la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en diferentes decisiones, cuyos criterios han sido recogidos todos en la decisión de Sala Penal, de fecha 08 de abril de 2008, cuyos fundamentos se trascriben a continuación:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacifica, ha señalado que: "... el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar fa practica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación ..

Lo que se persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen 0 exculpen al imputado ...

... por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se Ie atribuye, que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado ... ".

Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2.007).

La Sala Penal decidió lo siguiente: “… se recibio su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo N° 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, por cuanto si bien es cierto que en esta última ocasión, se le identificó, informándole los preceptos de carácter constitucional y legal que le asisten en su condición de imputado, no es menos cierto, que no se le impuso de manera cierta y precisa, que los hechos investigados para el titular de la acción penal, están subsumidos en el tipo penal del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el articulo 414 del C6digo Penal, obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancias de comisión, condiciones que cercenan su derecho a la defensa en el presente caso. Importante es destacar, que el acto de Imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: “'... que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal ...”'. (Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006). En consecuencia, esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal al ciudadano J.W.B.B., se incurrió en la violación del numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del articulo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester, declarar CON LUGAR, la solicitud de avocamiento, anulándose el acto del 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268 del anexo N° 2 del expediente y se acuerda reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputaci6n formal, a favor del ciudadano antes identificado”. (Sentencia N° 504, del 13 de agosto de 2007).

Por otra parte, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante Doctrina N° 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: “… La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta (Omissis)

Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables…

La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…”. (Subrayado de la Sala)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantía constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ellos encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto a los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.

Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: “… los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”. (Sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002).

Y finalmente, la Doctrina ha señalado que: " ... la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitadamente los hechos que se Ie atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado, en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito 0 el artículo legal correspondiente al tipo de imputación ... ". (SCHONBOHM, HORST Y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio Procesal Penal. Juicio Oral en A.L. y Alemania. 1995.p 29.) .

En función de lo expresado, y constatada la violación de los derechos del imputado, tal como se explicó anteriormente, debe esta Corte, de oficio, pronunciarse en relación a las consecuencias de tal nulidad, lo que hace inoficioso entrar a conocer de la apelación interpuesta por el recurrente.

Ello en razón de que la declaratoria de nulidad, conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación interpuesta trae consigo la nulidad de los actos subsecuentes, es decir de la audiencia preliminar, así como de la decisión que admitió la acusación, y la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, sobre la cual se interpuso recurso de apelación.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al proceso con la urgencia que el caso amerita, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

Se mantienen los efectos la medida de privación de libertad dictada el 06 de octubre de 2.006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con fundamento al fallo Nº A-07-0074, de fecha 06/08/2007 emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, que señala:

(…)Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal penal, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMOPUTACIÓN FORMAL CON EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 125, 130 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MANTENIÉNDOSE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA AL CIUDADANO D.R.G. PARRA, POR EL JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, EL 11 DE MARZO DE 2006, EN RAZÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON ESTA INVESTIGACIÓN(SIC)

.

DISPOSITIVA

Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD, conforme a los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación interpuesta, así como de la audiencia preliminar celebrada en relación a esta causa, la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 25/04/2008 que condenó al acusado NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS a cumplir la pena quince (15) años de prisión por la comisión del delito de homicidio intencional calificado en perjuicio de J.M.R.F.. SEGUNDO: Mantiene la medida privativa de libertad acordada contra el ciudadano NAUDYS ZAMBRANO CONTRERAS. TERCERO: Ordena se remitan inmediatamente las actuaciones al Tribunal de origen para que éste a su vez lo envié a la Fiscalía Primera del Ministerio Público a los efectos que sea celebrado el acto formal de imputación, lo cual deberá realizarse en un plazo de treinta días más quince de su prórroga –de ser necesaria- para realizar el acto de imputación. Cumplido este lapso sin que se llevase a efecto el acto formal de imputación, deberá ser sustituida la medida privativa de libertad por una medida menos gravosa o por la libertad plena –situación que deberá ponderar el juez de la causa- siempre y cuando el retraso en la celebración del acto, no sea atribuible al imputado o a su defensa. Dicho lapso empezará a transcurrir una vez consten las actuaciones en la Fiscalía del Ministerio Público.

Cópiese, publíquese y notifíquese a la partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE-PONENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

DR. GENARINO BUITRIAGO

LA SECRETARIA

ABG. SOBEYDA MEJIAS

En fecha________________ se cumplió con lo ordenado, librándose boletas de notificación Nº_______________________________, boleta de traslado Nº__________________ y oficio Nº_____________________________.

La Sria;

Yegnin