Sentencia nº 549 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Octubre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 2 de julio de 2008 se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado A.R.V. LÓPEZ, inscrito en el inpreabogado con el Nº 90.413, en representación de los ciudadanos M.L.Q.P. y NAUDYS A.P.V.  y en relación a la causa incoada en el Juzgado Quinto en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, signada con el Nº KPO1-P-2006-001682, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ESTAFA AGRAVADA Y USO DE ACTO FALSO, tipificados en los artículos 31, 468, 462 (último aparte) y 322, todos del Código Penal vigente.

El 3 de julio de 2008 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 2 de octubre de 2008, la Sala admitió el avocamiento y acordó solicitar el expediente contentivo de la causa.

El  8 de octubre  del 2008 se recibió el referido expediente en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

DE LOS HECHOS

El 26 de marzo de 2007, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Barquisimeto, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra los ciudadanos M.L.Q.P. y NAUDYS A.P.V., por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ESTAFA AGRAVADA Y USO DE ACTO FALSO, tipificados en los artículos 31, 468, 462 último aparte y 322, todos del Código Penal vigente y ordenó el pase a juicio, en dicha resolución, se estableció lo siguiente:

Corresponde a este Juzgador pasar a fundamentar la presente decisión de auto de apertura a Juicio, en virtud de la audiencia Preliminar celebrada en fecha; 20 de Marzo de 2007, dada la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Publico, Abg. , quien fundamenta su acusación penal en contra de los Imputados: NAUDYS A.P.V. y M.Q., antes identificado, en virtud que en fecha; 02-03-2007, se recibió una denuncia formulada por el ciudadano F.G.C., quien expuso, que en fecha 29/10/2004, le hice entrega al ciudadano NAUDYS PEÑA, de un vehículo de mi exclusiva propiedad, con su debida documentación, con las siguientes características, modelo: MONTERO GL DAKAR, marca: MITSUBISHI, tipo: SPORT WAGON, año: 1997, serial de la carrocería: 8X1V13VNDV0000086. Color: PLATA. Placas: BAG-50K, a fin que la ofreciera en venta.  En varias oportunidades le he pedido al ciudadano NAUDYS PEÑA, me haga entrega del vehículo en cuestión, ya que mi intención de venderlo ha cambiado y necesito el vehículo para trabajar, negándose categóricamente manifestándome que ya lo había vendido, hecho este sumamente grave, ya que no he firmado, ningún poder con este ciudadano donde le faculte para vender el precitado vehículo.

En este sentido luego de interpuesta la demanda, en el acta de entrevista policial realizada al ciudadano F.G.C., quien ratifico (sic) su denuncia y además agrego que había llamado en varias oportunidades al ciudadano NAUDYS PEÑA, y este le informaba que su vehículo no había sido vendido, pero llego un momento en que nunca mas (sic) me volvió a contestar el teléfono, ahora bien resulta que en una oportunidad me puse a averiguar por Internet sobre la venta de vehículos, y cual (sic) fue su sorpresa que vio que estaba publicado para la venta el vehículo que le entregó al ciudadano NAUDYS PEÑA, entonces se comunico (sic) con la persona que lo público (sic) y este le contesto, siendo este un nuevo dueño, pidiéndole que remitiera copia de los documentos de dicho vehículo para verificar la legalidad del mismo, enviando vía fax: entre ellos una copia de mi cedula de identidad, un documento de venta donde le vendí a la ciudadana M.Q., esposa de NAUDYS PEÑA, y otro documento de venta donde dicha ciudadana le vende al señor W.A.J., dichos documentos son totalmente falsos, ya que en ningún momento le he vendido a esta ciudadana y nunca he firmado ningún documento, inclusive falsificaron mi firma para la elaboración de dicho documento.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

El requirente adujo en su escrito de solicitud de avocamiento lo siguiente:

...De los autos se evidencia (folios 127 y128) que en fecha dieciocho (18) de julio de 2005 y diecinueve (19) de julio de 2005 mis representados comparecieron a la sede del Ministerio Público y en esta designaron como su abogado de confianza al profesional del derecho JOSE (sic) A.A., debidamente identificado en los autos, el cual designan en virtud de la supuesta “imputación” que por el delito de Estafa hace el Ministerio Público en ése mismo acto.

El acto celebrado en sede del Ministerio Público fue titulado ACTA DE IMPUTACIÓN y riela a los folios ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) del presente asunto, en ellos se evidencia que no existe atribución de hecho criminal alguno (…) no se impone a los perseguidos de autos de los supuestos elementos de convicción en los cuales se sustenta la atribución del supuesto delito.

 Estos vacios (sic) demuestran que el acto de imputación formal no se celebró de manera cabal y eficaz, que el Ministerio Público obvió cumplir con la formalidad  esencial que supone el acto de imputación, el cual amerita, según sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia del cumplimiento de algunos supuestos entre los que se encuentran la juramentación previa del Abogado defensor en la audiencia a la cual se contrae el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, juramentación que supone la cualidad de Abogado en el proceso y garantiza la legitimidad de la defensa…

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COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

Según los artículos 18 (apartes décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 806 dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional de este M.T., le corresponde a la Sala Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado A.R.V. LÓPEZ, en representación de los ciudadanos M.L.Q.P. y NAUDYS A.P.V..

DE LA CAUSA Consta en el expediente N°KPO1-P-2006-001682, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de  Juicio  del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, recibido por esta Sala Penal, los actos procesales siguientes: 1. Denuncia realizada por el ciudadano F.G.C.A., ante la Fiscalía Superior del Estado Lara y en donde manifestó que: 

…. en fecha 29/10/2004, le hice entrega al ciudadano NAUDYS PEÑA, de un vehículo de mi exclusiva propiedad, con su debida documentación, con las siguientes características, modelo: MONTERO GL DAKAR, marca: MITSUBISHI, tipo: SPORT WAGON, año: 1997, serial de la carrocería: 8X1V13VNDV0000086. Color: PLATA. Placas: BAG-50K, a fin que la ofreciera en venta. En varias oportunidades le he pedido al ciudadano NAUDYS PEÑA, me haga entrega del vehículo en cuestión, ya que mi intención de venderlo ha cambiado y necesito el vehículo para trabajar, negándose categóricamente manifestándome que ya lo había vendido, hecho este sumamente grave, ya que no he firmado, ningún poder con este ciudadano donde le faculte para vender el precitado vehículo.

2. Denuncia realizada por la ciudadana abogada L.V., apoderada judicial del ciudadano W.A.J. y en la cual manifestó, que el ciudadano NAUDYS A.P.V. lo contactó por la pagina Web “Tu Carro.com”, pues estaba interesado en adquirir su vehículo PONTIAC TRANS AM, año 1993, pero que la operación se realizaría por una permuta y en la cual el ciudadano W.A.J. entregaría su vehículo, a cambio de un vehículo marca MITSUBISHI, modelo MONTERO, presuntamente propiedad de la ciudadana  MIRIAM  L.Q.P..  Según se desprende de la referida denuncia, el ciudadano NAUDYS A.P.V., presentó documentos en donde el ciudadano F.C.A., vendió el vehículo Montero a la referida ciudadana.

3. El 15 de julio de 2005, la Fiscalía Cuarta del Estado Lara, envió Boletas de citación a los ciudadanos,  NAUDYS A.P.V.  y  MIRIAM  L.Q.P., para que comparecieran ante la sede de esa representación fiscal,  acompañados de su abogado de confianza para ser imputados.

4. El 18 de julio de 2005, compareció ante la sede de la Fiscalía Cuarta  del Ministerio Público del estado Lara, el ciudadano NAUDYS A.P.V., para ser impuesto de los hechos y se encontraba acompañado del ciudadano abogado J.A.A.C., inpreabogado n° 29.566, al cual designó para que lo asistiera en el acto de imputación así como en el de rendir declaración y en ese acto la defensa indicó lo siguiente: “Me doy por notificado del nombramiento hecho por el ciudadano Naudys A.P.V., aceptó el mismo y solicito se fije el día viernes veintidós (22) de julio del año dos mil cinco para rendir declaración…”.

5. El 19 de julio de 2005, compareció ante la sede de la Fiscalía Cuarta  del Ministerio Público, la ciudadana M.L.Q.P., para ser impuesta de los hechos, se presentó acompañada del profesional de derecho abogado J.A.A.C., inpreabogado n° 29.566, al cual designó para que la asistiera durante el acto de imputación y en el de rendir declaración y en ese mismo acto el abogado defensor  indicó lo siguiente: “Me doy por notificado del nombramiento hecho por el ciudadano Naudys  A.P.V., aceptó el mismo y solicito se fije el día viernes veintidós (22) de julio del año dos mil cinco para rendir declaración…”.

6. El 22 de julio de 2005, los  ciudadanos NAUDYS A.P.V. y M.L.Q.P., se presentaron ante la sede del Ministerio Público acompañados de su abogado de confianza J.A.A.C. (que con tal carácter suscribió el acta)  y rindieron declaración de conformidad con los artículos 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. El 20 de febrero de 2006, el Ministerio Público consignó escrito de formal acusación contra los ciudadanos NAUDYS A.P.V. y MIRIAM  L.Q.P., por la comisión de los delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y USO DE DOCUMENTO FALSO AGRAVADOS.

8. El 15 de junio de 2006, el Juzgado de Control ordenó la captura de los ciudadanos acusados en virtud de su incomparecencia al acto de audiencia preliminar.

9. El 19 de junio de 2006, el abogado J.A.A.C., procediendo como defensor de los ciudadanos NAUDYS A.P.V. y M.L.Q.P., solicitó al juzgado de control: “la celebración de una audiencia especial urgente para PRESENTAR A MIS DEFENDIDOS  y pueda cesar la misma…”.   

10. El 19 de junio de 2006, los ciudadanos imputados consignaron escrito ante el juzgado de control, en donde designan como  su defensor al abogado J.A.A.C..

11. El 20 de junio de 2006, se realizó en la sede del Juzgado Quinto de Control del Estado Lara, audiencia especial conforme al artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. En la referida audiencia el Juzgado de  Control juramentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 eiusdem al abogado J.A.A.C. como defensor de los imputados.

12. El 3 de octubre de 2006 el juzgado de control fijó para el día 19 de febrero de 2007, la realización de la audiencia preliminar y remitió las respectivas notificaciones.

13. El 9 de febrero de 2007 el abogado defensor de los acusados interpuso escrito de excepciones contra la acusación fiscal.

14. El 20 de marzo de 2007, se realizó la audiencia preliminar  en la cual se admitió totalmente la acusación, así como los elementos probatorios ofrecidos y se ordenó el pase a juicio de los ciudadanos NAUDYS A.P.V. y MIRIAM  L.Q.P..

15. El 15 de febrero de 2008, los ciudadanos acusados revocan como defensor al abogado J.A.A.C. y designan como defensor al abogado A.R.V., el cual es juramentado en esa fecha según lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

16. El 7 de marzo de 2008, el abogado defensor A.R.V. interpuso escrito ante el juzgado de juicio, solicitando la nulidad absoluta de todas las actuaciones por la falta de juramentación formal del abogado defensor que estuvo presente durante el acto de imputación de los acusados en la sede del Ministerio Público.

17. El 31 de marzo de 2008, el juzgado de juicio declaró denegada la solicitud de nulidad absoluta propuesta por la defensa de los ciudadanos NAUDYS A.P.V. y MIRIAM  L.Q.P. y en su resolución indicó lo siguiente:

    … De la revisión de la causa, se evidencia que cursa al folio 127, 128, 132 y 133 del asunto, en los dos primeros folios actas de designación de abogado de confianza de fechas 18 y 19 de julio del año 2005; donde se deja constancia de la comparecencia de los acusados, de la designación del abogado de confianza, de la imposición de sus derechos y de la declaración de los mismos. Todo ello delante de su abogado de confianza designado por los imputados. 

    (…)

    Establece el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, la figura de la convalidación de los actos, en el presente caso considera el tribunal que el acto de imputación quedó convalidado por cuanto fue realizado en presencia del abogado de confianza designado, que la misma no tiene ninguna formalidad, acto donde fueron impuestos de sus derechos ante su abogado de confianza, rindieron declaración; posteriormente se llevo a cabo la audiencia preliminar donde se ordenó apertura a juicio. Observa esta juzgadora que en el presente caso, los imputados fueron debidamente notificados de los hechos así como de sus derechos, en la audiencia realizada el 21 de julio de 2005, con la presencia de su abogado de confianza…

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18. El 23 de julio de 2008, durante el curso del debate el abogado defensor como punto previo, solicitó al juzgado de juicio lo siguiente:

    … la nulidad absoluta de todo lo actuado en atención a la indefensión causada a mis representados en la fase de investigación del proceso, al haber sido objeto de un acto de imputación no estando asistido por abogado debidamente juramentado ante el tribunal de control…

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19. En esa misma fecha el juzgado de juicio resolvió la incidencia planteada por la defensa en relación al acto de juramentación del defensor durante la fase de investigación y en su resolución indicó:

    …de la revisión hechas a las cates (sic) se constato al filo (sic) 127 y 128 de la presente pieza N° 1 copias del acta de imputación realizada en las personas de (sic)  Ciudadano: Naudys Peña y M.Q. en fecha 18-07-05 y 19-07-05, en que ambos ciudadanos se dan por notificados de los hechos atribuidos  y en ese mismo acto designan a los (sic) abogado J.A. en el folio 207 de la misma pieza, así mismo desde el folio el folio 207 al 210 de la causa se observo (sic) que en fecal (sic) 20-06-06 fue celebrada audiencia de conformidad con el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal acto en cual se procede a juramentar al Abg. J.A.A., esta circunstancia (sic) en fecha 20-03-07 el tribunal de control celebra la audiencia preliminar en la que se admite la acusación por los delitos de estafa (sic) apropiación indebida y uso de documento falso (…) el tribunal declara la nulidad de lo actuado inclusive la audiencia preliminar y  (sic) reponga la causa al estado de que se celebre el acto el acto de imputación para lo cual deberá asegurarse  de que en ese acto se encuentre debidamente juramentado como lo señala la norma ya citada (sic) como consecuencia de seto (sic) se levantan todas las medidas cautelares y se ordena la remisión de la presente causa a la fiscalia (sic) 4 (sic) del Ministerio Público una vez se proceda (sic) la fundamentación de la decisión que en el día de hoy se esta (sic) tomando (sic) se acuerda oficiar a la oficina de participación ciudadana a fin de informar lo decidido en el día de hoy….

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    EXAMEN DE LA SOLICITUD

    Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

    ...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

    Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique (sic) ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

    La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste (sic) se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

    La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

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    Del artículo transcrito supra se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible substituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento.

    La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica (en el aparte undécimo del artículo 18) ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (además) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente.

    Ahora bien, observa la Sala Penal que el hecho que motivó esta solicitud de avocamiento, es, que la Defensa Privada considera que se vulneró el derecho a la defensa de los acusados, toda vez que durante las fases de investigación y preliminar si bien es cierto fueron asistidos en todos los actos por un profesional de derecho, no menos cierto es, que el abogado defensor no fue juramentado formalmente tal como dispone el artículo 139 del Texto Adjetivo Penal, lo que a su juicio vicia de nulidad absoluta el proceso.

    Del análisis de los argumentos expuestos por el peticionante, así como del contenido de las actuaciones remitidas por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio  del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Barquisimeto, la Sala observa que el 23 de julio de 2008, al momento del inicio  del debate, la defensa de los acusados como punto previo solicitó al juzgado de juicio lo siguiente:

    … la nulidad absoluta de todo lo actuado en atención a la indefensión causada a mis representados en la fase de investigación del proceso, al haber sido objeto de un acto de imputación no estando asistido por abogado debidamente juramentado ante el tribunal de control…

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    Al efecto y en cuanto a los planteamientos hechos por la Defensa, el juzgado de Juicio resolvió la incidencia y al respecto indicó lo siguiente:

    …el tribunal declara la nulidad de lo actuado inclusive la audiencia preliminar y  (sic) reponga la causa al estado de que se celebre el acto el acto de imputación para lo cual deberá asegurarse  de que en ese acto se encuentre debidamente juramentado como lo señala la norma ya citada (sic) como consecuencia de seto (sic) se levantan todas las medidas cautelares y se ordena la remisión de la presente causa a la fiscalia (sic) 4 (sic) del Ministerio Público una vez se proceda (sic) la fundamentación de la decisión que en el día de hoy se esta (sic) tomando (sic) se acuerda oficiar a la oficina de participación ciudadana a fin de informar lo decidido en el día de hoy….

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    La Sala observa, que la incidencia resuelta por el Juzgado Primero de Juicio en fecha 23 de julio de 2008, corresponde exactamente a la denuncia realizada por la defensa de los ciudadanos NAUDYS A.P.V. y M.L.Q.P., en su solicitud de avocamiento. Se evidencia además que esta Sala admitió la referida solicitud el 2 de octubre de 2008 y la resolución judicial del juzgado de primera instancia es de fecha 23 de julio de 2008, es decir, que tal pronunciamiento se efectuó previo a la admisión de la solicitud de avocamiento.  Ahora bien, visto que los argumentos esgrimidos por la defensa en dicha solicitud fueron debidamente resueltos por la instancia respectiva y la decisión dictada por  el órgano jurisdiccional resultó favorable a las pretensiones de la defensa, se concluye que el objeto por el cual se solicitó a la Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa ha sido satisfecho y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado A.R.V.. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

    1) Declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado A.R.V..

    2) ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera instancia de Juicio del Estado Lara, extensión Barquisimeto a fin de que continúe el proceso.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los  VEINTIÚN      días del mes de  OCTUBRE  de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

    La Magistrada Presidente,

    D.N. BASTIDAS

    El Magistrado Vicepresidente,

    E.R. APONTE APONTE

    El Magistrado

    H.M.C.F.

    La Magistrada,

    B.R. MÁRMOL DE LEÓN

    La Magistrada,

    MIRIAM MORANDY M.P.

    La Secretaria,

    G.H.G.

    Exp. 08 – 275

    MMM