Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Julio de 2006

Exp. Nº 9096.

Interlocutoria/Estimación e Intimación de Honorarios

Materia: Mercantil.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: N.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 11.410.877 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.929, actuando en su propio nombre y representación.

   PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMOS (AVAVIT), asociación civil inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 30 de junio de 1952, bajo el No. 128, Tomo VI, Protocolo 1°.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin acreditación en los autos.

   MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS JUDICIALES DE ABOGADO.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2006, por el abogado N.A.C., en su carácter de parte actora, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó la negativa de la providencia cautelar solicitada por la parte actora en el juicio de estimación e intimación de honorarios judiciales de abogado, incoado por N.A.C. contra Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 15 de mayo de 2006 (f. 22), la dio por recibida, le dio entrada y trámite de interlocutoria.

   En fecha 30.05.2006, el abogad N.A.C., parte actora, consignó escrito de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (fs. 24 al 26).

   En fecha 20.06.2006 (f. 27), quien suscribe, en su condición de Juez Temporal de esta Alzada, se abocó al conocimiento de la presente causa.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de estimación e intimación de honorarios judiciales de abogado, por libelo de demanda presentado en fecha 30.10.2005, por N.A.C., actuando en su propio nombre y representación, contra la asociación civil Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismos (AVAVIT), ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 12.12.2005, el juzgado de la causa, abrió cuaderno de medidas y ordenó agregar las copias certificadas ordenadas a los fines que formaran parte integrante del mismo (f. 1).

   Por auto de fecha 12.12.2006, el a-quo negó la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte intimada, solicitada por la parte intimante en su libelo de demanda (fs. 13 y 14)

   En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado N.A.C., en su carácter de Intimante, solicitó nuevamente al tribunal de la causa, decretase medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte intimada, en razón de la exposición realizada por el Alguacil de ese Tribunal (f. 15).

   En fecha 25 de abril de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual negó la medida de embargo peticionada por la parte actora mediante diligencia de fecha 30.03.2006 (f. 16)

   Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 27.04.2006, por el intimante, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo por el juzgado de la causa; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de abril de 2006, por el abogado N.A.C., en su carácter de parte intimante, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte intimada por no haber cambiado las circunstancias fácticas para su decreto la cual fue solicitada mediante diligencia de fecha 30 de abril 2006.

   Corresponde a esta Alzada, determinar si en el presente caso, se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la parte intimada.

   Asimismo, corresponde el conocimiento de la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la providencia cautelar solicitada por la actora en diligencia de fecha 30 de marzo de 2006.

   Adujo la parte recurrente en su escrito de informes lo siguiente:

   …El 25 de noviembre de 2003, se presentó en el Juzgado Distribuidor de turno de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, acción de amparo constitucional ocasionada con la expulsión injustificada y en ausencia de procedimiento alguno de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), parte agraviante en el juicio principal. Celebrada la audiencia oral y pública, se declaró con lugar la acción condenando en costas por la temeridad de la demandada, y posteriormente, dicho fallo fue confirmado en apelación, es decir, que quedó definitivamente firme, y quedó firme dicha condena contra la parte agraviante previa calificación del Tribunal en cuanto a la temeridad de su defensa. Luego de remitido el expediente al Tribunal de la causa, procedí en nombre de mi cliente a estimar e intimar lo honorarios profesionales causados en la mencionada acción, conforme al artículo 23 de la Ley de Abogados. Ello en razón de que existe una decisión definitivamente firme y ejecutoriada sobre la condena en constas del querellado y, toda vez que dentro de las costas están comprendidos los honorarios profesionales del abogado procedí a incoar el señalado juicio. En capítulo aparte, le solicité al Tribunal que en virtud de que ya fue calificada como temeraria la conducta desplegada por el agraviante y que con la condena en costas están probados los dos supuestos de procedencia de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derechos (fumus bonis iuris) y el peligro de que quede ilusorio la posible sentencia (periculum in mora) dada la temeridad del agraviante. No obstante, la anterior fundamentación, la Juez que dictó el auto recurrido consideró que no había tales supuestos y negó la mencionada medida. No obstante ello, ha sido imposible para el alguacil, intimar a la demandada, en razón de que no han sido probos en su obrar; motivo por el cual solicité nuevamente a la Juez de la causa acordara la medida con base a este nuevo periculum in mora que bajo dicha conducta se ha agravado, y aumenta el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo …omissis… Como quiera que de autos se demuestra que si hubo efectivamente una condena en costas, así como las distintas actuaciones que causaron los respectivos honorarios, sin que fuera acordada por el Tribunal de la causa, solicito de este Tribunal se sirva acordar, con la urgencia del caso, decretar la medida de embargo preventivo solicitada junto con el libelo de demanda…

   (Copiado textualmente).

   El tribunal observa:

   Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. en conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

   .

   De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con dos requisitos, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 585 eiusdem, los cuales son que se acompañe a los autos un medio de prueba que haga presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris).

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que si eficacia está preordenada.

   Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

   Otras características que contribuyen a limitar el contenido de las medidas cautelares son:

   La provisoriedad, entendida está en un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud de aquélla está a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

   La judicialidad, en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente está referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medida cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen por virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (artículo 1.886 del Código Civil).

   Variabilidad. Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales se acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.

   La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, según los expresado por el autor P.C., en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias Cautelares, p. 71, “representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.

   La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originando (ese retardo) en la inexcusable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

   Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.

   De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personas (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero tal restricción no es absoluta.

   Esta nota característica de las medidas cautelares reside, hoy por hoy, fundamentalmente –dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente en la facultad discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de los equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.

   Este artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

   En relación a dicho requisitos, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:

   4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

   …Omissis…

   6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida enm este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

   …Omissis…

   Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito

   .

   En el caso que nos ocupa, se evidencia de los autos que la parte intimante solicitó en el libelo de demanda medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte intimada y el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó en fecha 12 de diciembre de 2006, la preindicada medida en base a las siguientes consideraciones:

   …No obstante, el Tribunal observa, que en el caso que se analiza no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien podría considerarse de la lectura de los anexos del libelo de demanda la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no existe elemento de convicción alguno que permita inferir a quién aquí decide que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez conforme a la sentencia parcialmente transcrita negar el decreto de la providencia cautelar peticionada. Adicionalmente a todo lo expuesto en menester acotar que para el decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, pues la base del aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados, sujetos a retasa, porque éstas sólo se hacen exigibles y liquidas, una vez establecido por la sentencia de retasa el monto a cobrar. De tal suerte que, el pedimento sólo procedería a partir del monto en que sea establecida la cantidad líquida a cobrar, si fuere el caso. Así se establece. Aunado a lo anterior, debe señalarse que la parte solicitante de la medida de embargo de bienes muebles no acompañó medio de prueba alguno que permita inferir la presunción de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de los recaudos acompañados, no se desprende circunstancia de hecho, como lo ha dicho la doctrina, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Así se decide…

   El fallo precedentemente transcrito no fue sujeto de recurso alguno por la parte solicitante de la medida de embargo, por tal razón quedó firme; asimismo la parte intimante en fecha 30.03.2006, solicitó nuevamente al a-quo decretase medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte intimada y el juzgado de la causa, en fecha 25 de abril de 2006, dictó decisión en los siguientes términos:

   Como quiera que en fecha 12 de diciembre de 2005, se emitió un pronunciamiento acerca de la solicitud de la medida de embargo preventivo peticionada por la parte actora en su escrito libelar, auto que quedara firme al no ejercerse recurso alguno contra él; y, comoquiera que las circunstancias por las cuales este Juzgado negó la cautelar peticionada no han variado, se niega la solicitud del referido abogado.…

   .

   Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la parte actora haya aportado a los auto medio probatorio alguno que demuestre a esta sentenciadora que haya cambiado la situación fáctica que llevó a la juzgadora de primer grado a establecer la negativa de la medida peticionada, es decir, no cumplió con su carga de probar el hecho de falta de probidad de la intimada para lograr su intimación según lo expresado en su escrito de informes, que a criterio del recurrente constituye el periculum in mora, siendo uno de los requisitos de procedencia para proporcionar la tutela cautelar, establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, considera quien decide, que al no cumplir con la carga impuesta por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conlleva la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por el abogado N.A.C., en su carácter de parte intimante, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   ÚNICO: Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 27 de Abril de 2006, por el abogado N.A.C., en su carácter de Intimante, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva solicitada por la intimante en fecha 30 de marzo de 2006.

   Queda así confirmada la decisión recurrida.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   LA JUEZ TEMPORAL,

   Dra. M.A.V.

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.

   Exp. Nº 9096.

   Interlocutoria/Estimación e Intimación de Honorarios.

   Materia: Mercantil.

   MAV/EJTC/ronmy.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.). Conste,

   LA SECRETARIA

   Abg. Eneida J. Torrealba C.