Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 25 de Octubre de 2010

200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-3051

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el Abogado en ejercicio J.N.A., en su carácter de Defensor del ciudadano G.G.D.M., de conformidad con lo establecido en el “artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal”, en contra de la decisión dictada el 23 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 29 de Septiembre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en lo establecido en los artículos 436 y 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo.

No obstante, advierte la Sala que la decisión recurrida no se trata de una sentencia definitiva, sino de una decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como consecuencia de la resolución de la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial, planteada por la Defensa del ciudadano DELQUIS M.G..

Evidenciándose de lo anterior que en el presente caso estamos en presencia de una apelación de autos y no de sentencia, como lo refiere la defensa en su escrito recursivo, razón por la cual procede esta Sala a efectuar el análisis correspondiente conforme a la normativa que regula la apelación de autos, la cual se encuentra contenida en los artículos 447 numeral 7, 448, 449, 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso el Abogado en ejercicio J.N.A., en su carácter de Defensor del ciudadano G.G.D.M..

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante a los folios 21 y 22 del citado cuaderno de incidencia.

Destaca la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Agosto de 2010, el JUZGADO VIGÉSIMO SÉPTIMO (27°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

Vista la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Cuadragésimo de primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, nterpuesta (sic) por el profesional del derecho J.N.A., en calidad de defensor privado del ciudadano DELQUIS M.G.G., en fecha 11 de agosto de los corrientes, este Tribunal antes de decidir observa:

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES DEL CASO

La causa está relacionada en los siguientes términos:

Riela el folio uno (1) de la primera pieza de la causa signada con el N° 27-JJ-456-09, seguida en contra del ciudadano DELQUIS M.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V¬-16.800.377, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, en el cual La Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, M.R.R. deja constancia de que en fecha 17-09-2008 a las 11:30 a.m. fue puesto a disposición del Ministerio Público el ciudadano DELQUIS M.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V¬16.800.377, el cual fue aprehendido por la Policía Municipal de Baruta.

Seguidamente en el folio numero tres (03) de la primera pieza en donde consta El Acta Policial de fecha 17 de Septiembre de 2008 en la cual participan los Agentes J.F., D.H.W.M., J.C. y L.B. en la aprehensión del ciudadano arriba mencionado (acusado).

Seguidamente en el folio numero cinco (05) el Acta de Entrevista de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Baruta, en el folio siete de la primera pieza mediante oficio de fecha 17-09-2008 proveniente de la Fiscalía 35 del Ministerio Público, habiéndosele asignado el N° AP01-P-2008-096113, y una vez efectuada la Distribución, ésta quedó asignada al Juzgado Cuadragésimo (40°) de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Posteriormente en el folio nueve (09) emana un Acta de Inhibición del Juzgado Cuadragésimo (400) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguidamente mediante Oficio N° 938-08 de fecha 17 de Septiembre de 2008 la causa es remitida por ese Tribunal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos.

Riela el folio 12 en donde consta la Distribución la cual fue efectuada y quedando asignada al Juzgado cuadragésimo Segundo (42°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Posteriormente en el folio trece (13) se refleja el Acta de Audiencia para oír al Imputado de fecha 17 de Septiembre de 2008.

En el Folio cincuenta (50) de la primera (1°) pieza consta la Acusación de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

El veinte y seis (26) de febrero de 2009 El Juzgado Cuadragésimo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas realizó La Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta en el folio ciento treinta (130) de la primera pieza.

De igual manera en el folio ciento cuarenta y siete (147) de la Primera Pieza, consta el Auto de Apertura a Juicio, de fecha 13 de Marzo de 2009, en el cual se acuerda el pase a Juicio Oral y Público.

En data dieciséis de marzo de 2009 Consta en el folio ciento sesenta (160) de la Unidad de distribución y Recepción de Documentos, la distribución realizada quedando asignada la presente causa al Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Al folio ciento sesenta y uno (161), de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2009, este Tribunal acuerda recibir la presente causa, contentiva de una (1) pieza, con ciento sesenta (160) folios útiles, tres cuadernos especiales, cuaderno "A" con cincuenta y un (51) folios útiles cuaderno "B" con setenta y dos folios útiles y cuaderno "C" de treinta y cinco (35) folios, dándosele entrada en el libro de Entrada de Causas llevadas por este Tribunal (L-1) quedando signada con el N° 27-JJ-456-¬09.

CAPITULO II

TÉRMINOS DE LA SOLICITUD

La defensa privada para fundamentar la petición de nulidad, se expresa en los términos siguientes:

OMISIS... “En fecha 26 de febrero de 2009, folios 130 al 140, ambos inclusives, primera pieza del expediente, se celebró por ante el Juzgado 42° en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, Audiencia Preliminar, pero con la condición por parte de la ciudadana Fiscal 35° (comisionada) del Ministerio Público, Dra. M.R.R., la cual se comprometió en presencia de la defensa privada y del ciudadano Juez, Dr. A.J.F.P., a consignar notificación a la víctima, ya que según la misma se había ejecutado, así lo deja plasmado el Juzgado en el acto de audiencia, “... (Se deja constancia de que la ciudadana Fiscal consignará en su debida oportunidad la boleta de notificación de la víctima, quien quedó debidamente notificada)...”, folio 131 de la primera pieza.-

Esa audiencia preliminar no fue firmada por el ciudadano secretario Abg. L.E.M., folio 40, primera pieza.-

Luego de celebrada la audiencia preliminar, el Juzgado 42° en Función de Control, consideró que el proceso debía pasar a juicio, que luego de distribución conoce este Juzgado 27° en Funciones de Juicio.-

Ciudadano Juez, luego de innumerable diferimientos, principalmente por la no presencia de la víctima, por no poderse realizar su notificación, trajo como consecuencia que se hiciera una revisión al expediente a fin de constatar el porque no se ha logrado tal notificación y nos encontramos, folios 141 al 146, ambos inclusives, que la notificación que la ciudadana fiscal del Ministerio Público se comprometió a consignar a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar no se había efectuado en la persona de la victima, ciudadana: Beitía L.D.E., y así se puede leer en la siguiente acta policial.

"... funcionarios adscritos al sector Hoyo de la Puerta del Instituto de Policía Municipal de Baruta, se trasladaron a la calle Milagro, sector La Pared, casa s/n, Hoyo de la Puerta, Municipio Baruta, Estado Miranda, con el fin de notificar a la ciudadana víctima Beitía Linares, C.I. 5.015.690, familiar quien se comprometió a entregárselo a la ciudadana Beitía L.D.E.... "

Ciudadano Juez, como se puede apreciar, la audiencia preliminar condicionada, celebrada por el Juzgado 42° de Funciones de Control, no se cumplieron con los presupuestos legales, por lo que ajustado a derecho es reponer la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar, cumpliendo con todos los requisitos de ley, y que como consecuencia de la misma se ordene la libertad para mi defendido, con la aplicación de otra medida menos gravosa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal." ...

CAPITULO III

TERMINOS DE LA DECISIÓN

Este Tribunal se permite destacar que la solicitud, se fundamenta en dos (2) supuestos que a parecer de la defensa, dan lugar a la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. La primera circunstancia, es la relativa a falta de firma del Secretario de ese Tribunal en el acta en referencia. Segunda la falta de notificación de la victima D.E.B.L., para la celebración de la audiencia preliminar.

En tal sentido, la defensa adicionalmente solicita, en base a la nulidad la reposición de la causa al estado de celebración nuevamente de la audiencia preliminar, a fin de que realice tal notificación de la victima.

De igual manera, solicita la libertad de su defendido, mediante la emisión de una medida menos gravosa a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, este Tribunal, argumenta para decidir que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal penal, consagra la nulidad de autos y sentencias que adolecen de la falta de firma del Juez y del Secretario. Igualmente, el artículo 191 ejusdem consagra los supuestos de nulidades absolutas y refiere los casos de intervención, asistencia y representación del imputado o imputada y aquellos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica, las leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica.

De acuerdo con la norma que antecede artículo 191 ibidem, no se regula expresamente los supuestos objeto de la solicitud de nulidad de la defensa, es decir falta de firma del Secretario y notificación de la víctima, como causales de nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control arriba mencionado.

De acuerdo con lo cual la firma del Secretario constituye un supuesto de nulidad textual o regulada expresamente en la ley, artículo 174 ejusdem Empero, toda nulidad absoluta opera a favor o en interés del acusado y siempre que le haya sido vulnerado de manera alguna su derecho de defensa o cualesquiera otra garantía fundamental, aunado al hecho de que debe invocar en su planteamiento de nulidad expresamente cual es ese derecho fundamental de su representado que pretende amparar con su solicitud de nulidad. Ello es básico en todo planteamiento de nulidad de un acto sentencia o autos dictados por el Tribunal.

Ahora bien, en lo tocante a la nulidad del acta de la audiencia preliminar por falta de notificación de la victima, es importante destacar que el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control, en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar señalo que "... EI Ministerio Publico consignara en su debida oportunidad la boleta de notificación de la victima, quien quedo debidamente notificada...

, lo transcrito es fiel de lo recogido en el acta de la audiencia preliminar.

De tal manera que, en este caso no trata solo de la falta de notificación de la victima, mediante la falta de firma de la boleta de notificación, aquel Tribunal determino, que dicha victima quedo debidamente notificada. En criterio de quien decide, ello constituye una providencia judicial, que tiene pleno valor como acto jurisdiccional. Por lo que el pronunciamiento de este Tribunal en Funciones de Juicio, en el supuesto negado que aceptase el pedimento de nulidad de la defensa no puede circunscribirse solamente a la falta material de notificación de la víctima, mediante una simple revisión de la boleta de notificación, como plantea la defensa. Se trata además del hecho de tener que revertir un pronunciamiento de aquel Tribunal, por cuanto este decreto la notificación de la victima, aunado al hecho de que ese acto se lleva a efecto con la aquiescencia de la defensa quien para ese momento participo de esa celebración de la audiencia preliminar. Ello se colige del acta de la audiencia preliminar, suscrita por la defensa, incluso aparece firmada por propio abogado defensor que propone la nulidad del tal acto de audiencia preliminar.

Así mismo, no deja de observar este Tribunal que toda nulidad cuyo efecto, es la reposición, tiene como fin ultimo, su utilidad a los f.d.p. y a la protección de los derechos fundamentales del solicitante. En este caso, la defensa invoca un pretendido defecto de nulidad, relativo a la falta de notificación de la victima a sabiendas de que hubo un pronunciamiento del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, que acordó la notificación de la victima y de lo cual participo la propia defensa, aunado a ello, no delata cual es el derecho fundamental conculcado a su patrocinado con la aludida pretendida falta de notificación de la victima.

Ahora bien, de la manera como se ha llevado a efecto ese acto, ello no constituye una afectación de un acto esencial para la validez de esa audiencia preliminar, el Tribunal de Garantías, repetimos declaró notificada a la victima de lo cual se hizo solidario la defensa. Por otro lado, de acuerdo con esa manera como fue tratado el asunto en aquel Tribunal, no se configura la desnaturalización de esa audiencia de fase intermedia, por cuanto ha sido alcanzado el fin preordenado por la ley, cual es el de analizar los hechos en un debate oral y publico, lo cual es de interés de la victima y que la defensa utiliza con fines contrarios, por cuanto lo pretendido por la defensa, pasaría a ser una afectación del proceso en una etapa muy importante, es decir la etapa de juicio.

Este Tribunal destaca, que siempre para impugnar un acto viciado de nulidad se requiere, tanto para impugnar este, como para ejercer una acción o interponer apelación, tener legitimación e interés, entendido estos conceptos vinculados de manera indisoluble, es decir conformando un requisito, en base a que el derecho de impugnar no esta atribuido a cualesquiera de las partes, este está reservado a la parte que resulte agraviada con el acto procesal presuntamente viciado de nulidad. Todo en base a que el agravio es lo que atribuye la cualidad para invalidar o anular un acto. Por modo que, si el acto omitido es la falta de notificación del acusado para llevar acabo la celebración de la audiencia preliminar, no puede pretender la victima que se lleve afecto la nulidad del acto, por cuanto esta carece de legitimidad y del interés que se exige para impugnar la validez del acto. En este caso, este Tribunal reitera, que el tribunal de Primera instancia en Función de Control, considero citada a la victima. Por modo, que solo compete a ella, y no al acusado y su defensa enervar esa situación que fue decretada por aquel Tribunal.

Digno es de ser destacado, que la victima fue ofrecida como testigo por el Ministerio Publico, de acuerdo con lo cual cobra mayor fuerza lo acordado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, de decretar su notificación, y luego alcanzar su finalidad, cual es la de elevar el caso a juicio oral y publico, lo cual interesa a la victima, y puede esta ultima ejercer el derecho que a bien tenga en relación a la tramitación del proceso y en su caso solicitar la revisión de la circunstancia relativa a su notificación, para la rezación (sic) de la audiencia preliminar. Ello hace patente la falta de utilidad de la reposición de la causa, tal como ha sido planteado por la defensa, en este supuesto en concreto, de la supuesta falta de notificación de la victima.

En fuerza de lo expuesto, se declara sin lugar tal solicitud, en base a este supuesto de pretendida falta de citación o notificación de la victima, no es tal, por cuanto consta un pronunciamiento del aquel Tribunal, aunado a ello no se configura la violación de derecho fundamental alguno al acusado.

Decidido lo anterior, la defensa igualmente invoca la nulidad del acta de la audiencia preliminar, por falta de firma del Secretario del Tribunal Cuadragésimo Segundo de primera instancia en Función de Control de este Circuito judicial Penal.

Sobre este punto en concreto, este Tribunal determina, que esa acta se encuentra suscrita por el Juez, y todas las demás partes, excepción hecha del secretario de aquel Tribunal Abog. L.E.M..

Ahora bien, el artículo 174 del Código Orgánico procesal Penal, regula que todos los autos y sentencias y demás actos deben ser firmados por el Juez y el Secretario. Empero hasta que punto cuando se adolece de la firma del secretario, se puede afectar un proceso que se encuentra en la fase de llevar a cabo el debate oral y público, mediante la nulidad del acto de la audiencia preliminar, susbsiguientemente acordar la libertad del acusado en un asunto tan grave como el que nos ocupa, donde se investiga la presunta muerte de una persona de manera violenta.

Nadie puede desconocer, el hecho de que la nulidad de un acto de orden público incluso como el que nos ocupa, está vinculado con el principio de la indefensión, la cual ocurre cuando el juez, priva o limita a alguna de las partes, en este caso al acusado y su defensa del libre ejercicio de los medios o recursos que la ley depara a ellos para hacer valer sus derechos.

En este caso, en lo relativo a la falta de firma del secretario, en el acta de la audiencia preliminar, ello no implica una afectación de la posibilidad de actuación de ninguna de las partes, menos del acusado, aunado al hecho de que la redacción del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer referencia a las nulidades, habla de la falta de firma del secretario y el Juez, con ello revela tácitamente la concurrencia de ambas firmar y no de una. Con ello se da lo que se denomina la conjunción conjuntiva.

Esa concurrencia juez y secretario implica la concurrencia de falta de las dos firmas, más no unicamente la falta de firma del Secretario del Tribunal, para que pueda ser decretada una nulidad por este supuesto.

Ciertamente, la norma en referencia con claridad meridiana dispone que... "La falta de firma del juez o jueza y del Secretario o Secretaria producirá la nulidad del acto... "

Por lo pronto, firmada el acta por el Juez, no se materializa el supuesto de la conjunción conjuntiva. La nulidad, opera en estos casos, cuando faltan ambas firmas, tal como regula la referida disposición legal, es decir la falta de firma de los dos funcionarios judiciales, Juez y secretario. Por modo que, en este caso se adolece en el acta únicamente de la firma del Secretario del Tribunal, lo cual no es causal de nulidad del acto. Podría operar una responsabilidad de orden disciplinario a este funcionario, pero jamás afectar un acto de tanta trascendencia como es la audiencia preliminar.

En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Tribunal, declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada ante el tribunal Cuadragésimo Segundo de primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, formulada por la defensa del ciudadano DELQUIS M.G.G., por vía de consecuencia se declara improcedente la reposición solicitada, y de suyo se niega la solicitud de libertad del acusado arriba mencionado. Así se decide

DISPOSITIVA

Este tribunal fundamentado, en las razones que anteceden, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, en el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, interpuesta por el profesional del derecho J.N.A., en calidad de defensor privado del ciudadano DELQUIS M.G.G., en fecha 11 de agosto de 2010.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de Agosto de 2.010, el Abogado en ejercicio J.N.A., en su carácter de Defensor del ciudadano G.G.D.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 23 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, así:

Quien suscribe, J.N.A., abogado en ejercicio con domicilio procesal entre las esquinas de C.V. a Zamuro, edificio Gran Vía, P.B., oficina N° 2-B, El Silencio, Caracas, Parroquia S.R., Municipio Libertador del Distrito Capital, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.027.285, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.207, telefonos, Oficina (0212) 542-39-69 y -542.29.12, Moviles (0424) 161.05.14 y (0414)331.36.67, actuando en este acto en mi condición de defensor privado del acusado: Delquis M.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-16.800.377, de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, acudo respetuosamente ante usted (es) con el objeto de exponer o siguiente:

I

Capítulo Primero

Legitimación y cualidad para apelar

Artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.- “…Omissis…”.

Estando establecido la legitimación que tiene este apoderado judicial para ejercer el presente recurso de apelación, es necesario señalar que en fecha 23 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo Septimo de Primera Instancia en Función de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó decisión declarando sin lugar a solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado 42° en Función de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de febrero de 2009, signada con el N° 27JJ-456-09.

En ese sentido, es preciso observar que la interposición de cualquier recurso bajo la vigencia de la normativa penal, acarrea la observancia de una serie de reglas específicas que procuran determinar de manera precisa la forma y los medios para su ejercicio, so9 pena de desistimación(sic) ante su cumplimiento.- Es a ello a lo que se refiere la impugnación objetiva, cuyo principio rector esta contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…Omissis…”.- En tal sentido, es deber de quien ejerce el recurso determinar sin lugar a dudas, cual o cuales supuestos legitiman su posibilidad de interponerlo.

II

Capítulo Segundo

DE la decisión objeto de la apelación

El ciudadano Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintitrés (23) de agosto de 2010, publicada decisión en la que declara sin lugar la anulación de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado 42° en Función de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de febrero de 2009.

El operador de justicia para negar la nulidad se fundamenta en lo siguiente:Omisis…De acuerdo con la norma que antecede artículo 191 ibidem, no se regula expresamente los supuestos objeto de la solicitud de nulidad de defensa, es decir falta de firma del Secretario y notificación de la victima, como causales de nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control arriba mencionado…

…Ahora bien, en lo tocante a la nulidad del acta de audiencia preliminar por falta de notificación de la victima, es importante destacar que el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control, en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar señaló que “…El Ministerio Público consignará en su debida oportunidad la boleta de notificación de la victima, quien quedó debidamente notificada…”, lo transcrito (sic) es fiel de lo recoogido en el acta de la audiencia preliminar…

…Así mismo, no deja de observar este Tribunal que toda nulidad cuyo efecto, es la reposición, tiene como último fin, su utilidad a los f.d.p. y a la protección de los derechos fundamentales del solicitante.- En este caso la defensa invoca un pretendido defecto de nulidad, relativo a la falta de notificación de la victima a sabiendas de que hubo un pronunciamiento del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, que acordó la notificación de la victima y de lo cual participó la propia defensa, aunado a ello, no delata cual es el derecho fundamental conculcado a su patrocinado con la aludida pretendida falta de notificación de la victima…

III

Capítulo Tercero

Argumento del Apoderado Judicial

Esta defensa basada en los artículos 451 y 452, ordinal 4°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Omissis…”, apela de la decisión anteriormente descrita, en atención a las razones y motivos que de seguidas se expone:

Ciudadanos magistrados, si bien es cierto la existencia de celebración de una audiencia preliminar, que en la misma hubo la presencia de la defensa y consta la firma del mismo, no es menos cierto que la misma estaba condicionada a que la ciudadana Fiscal 35° del Ministerio Público, consignara legalmente la notificación a la victima, posteriormente a la celebración de la audiencia preliminar, pero tanto el Tribunal de Control como esta defensa fuimos sorprendidos en la buena fe de la vindictia (sic) púbica, al consignar una notificación que no llenaba los extremos de ley, y al suceder esto ha debido el Tribunal de Control o en su defecto el Juzgado en Funciones de Juicio, una vez hecha la revisión del expediente que le fue asignado, por que, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial los actos cumplidos en contraversión o inobsercia (sic) de las formas y condiciones previstas en el C.O.P.P., la Constitución y demás leyes y tratados y convenios celebrados por la República.

IV

Capítulo Cuarto

Petitorio

Por las razones antes expuestas, quien recurre solicita de esta honorable corte de apelaciones que declare con lugar el presente recurso de apelación, declare la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que incurrió en violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al Recurso de Apelación intentado por el Abogado en ejercicio J.N.A., en su carácter de Defensor del ciudadano DELQUIS M.G.G., en contra del auto dictado el 23 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Medio de impugnación que ejerce la defensa del ciudadano DELQUIS M.G.G., con fundamento en la disposición contenida en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, como si la decisión impugnada se tratase de una sentencia, cuando en realidad es sobre un auto que se recurre, tal como lo expresó esta Sala en el auto de admisión dictado el 29 de septiembre de 2010, razón por la cual este Colegiado tramitó el mencionado recurso de apelación conforme a las normas que regulan la apelación de autos, contenidas en los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, la defensa como sustento del recurso de apelación propuesto, aduce que no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y demás leyes, tratados y convenios celebrados por la República, como ocurrió en el presente caso, donde el Fiscal 35° del Ministerio Público, consignó una boleta de notificación de la víctima para la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 26/02/2009, que no llenaba los extremos de ley, sin embargo, tal hecho no fue advertido por el Tribunal de Control ni por el Tribunal de Juicio correspondiente.

Conforme al argumento que antecede, la Defensa solicita la declaratoria con lugar del recurso ejercido, así como la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, “en virtud de que incurrió en violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica”.

Al respecto, cabe mencionar que la decisión hoy impugnada declara sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar formulada por la defensa del ciudadano DELQUIS M.G.G., el 11 de agosto de 2009, con base a las consideraciones siguientes:

De acuerdo con la norma que antecede artículo 191 ibidem, no se regula expresamente los supuestos objeto de la solicitud de nulidad de la defensa, es decir falta de firma del Secretario y notificación de la víctima, como causales de nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control (…) toda nulidad absoluta opera a favor o en interés del acusado y siempre que le haya sido vulnerado de manera alguna su derecho a la defensa o cualesquiera otra garantía fundamental, aunado al hecho de que debe invocar en su planteamiento de nulidad expresamente cual es ese derecho fundamental de su representado que pretende amparar con su solicitud de nulidad (…) en lo tocante a la nulidad del acta de la audiencia preliminar por falta de notificación de la víctima,…en este caso no se trata de la falta de notificación de la víctima, mediante la falta de firma de la boleta de notificación, aquél Tribunal determinó, que dicha victima quedó debidamente notificada.

(…) aunado al hecho de que ese acto se lleva a efecto con la aquiescencia de la defensa quien para ese momento participó de esa celebración de la audiencia preliminar. Ello se colige del acta de la audiencia preliminar, suscrita por la defensa, incluso aparece firmada por el propio abogado defensor que propone la nulidad (…)la defensa...no delata cual es el derecho fundamental conculcado a su patrocinado con la aludida pretendida falta de notificación de la víctima…el agravio es lo que atribuye la cualidad para invalidar o anular un acto. Por modo que, su el acto omitido es la falta de notificación del acusado para llevar acabo la celebración de la audiencia preliminar, no puede pretender la víctima que se lleve afecto (sic) la nulidad del acto, por cuanto ésta carece de legitimidad y del interés que se exige para impugnar la validez de un acto…solo compete a ella, y no al acusado y su defensa enervar esa situación que fue decretada por aquel tribunal (…)

En fuerza de lo expuesto, se declara sin lugar tal solicitud, en base a este supuesto de pretendida falta de citación o notificación de la víctima no es tal, por cuanto consta un pronunciamiento del (sic) aquel Tribunal, aunado a ello no se configura la violación de derecho fundamental alguno al acusado…

Desprendiéndose de lo transcrito que el Tribunal Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, resuelve de manera motivada todos y cada uno de los puntos planteados por la defensa en su escrito de solicitud de nulidad consignado el 18 de agosto de 2009, particularmente lo que tiene que ver con la falta de notificación a la víctima a la audiencia preliminar que se celebró el 26/02/2009.

No obstante, el recurrente considera que tal decisión se funda en un acto que inobservó una “norma jurídica”, que no individualiza en su escrito, y que a su parecer conlleva a la nulidad de la decisión impugnada, no indicando al respecto cual es el agravio que le produce a su patrocinado tal decisión, así como tampoco si el mencionado fallo lesiona derechos atinentes a la intervención, asistencia y representación de su defendido, exigencias contempladas en el 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que además constituyen presupuestos necesarios a los fines de declarar la nulidad absoluta solicitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, ello tomando en cuenta que el abogado de la defensa pretende salvaguardar con la interposición del presente recurso de apelación derechos de la víctima como el de ser citada y escuchada en la audiencia preliminar.

Sin embargo, aún cuando la apelación requiere que la decisión cuestionada haya ocasionado un daño o gravamen a quien lo interpone, que provoca indefectiblemente, la sustitución de la decisión impugnada por otro emanado del juez o jueces llamados a conocer del recurso, advierte esta Sala que toda apelación se encuentra relacionada con el principio de la doble instancia, por lo que a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia N° 286 del 26 de febrero de 2007), basta para su resolución que el apelante señale las razones de su disconformidad con la decisión impugnada o los vicios que ésta contengan, ello a la luz de los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, razón por la cual procede este Colegiado a resolver y decidir el recurso de apelación propuesto.

Ahora bien, el tema de las notificaciones en el proceso penal se encuentra regulado en el Título VI, Capítulo I, Sección Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo articulado, se establece:

Artículo 184. La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará a expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y hora de la citación

Artículo 185. El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas,…el mismo día que acuerda la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación…En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa (…)

Artículo 186. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado o citada y su posterior comparecencia. El funcionario encargado o funcionaria encargada de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla….

Disposiciones legales que contemplan la manera como debe efectuarse la citación personal y la de la víctima para los actos del proceso, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional, previa verificación en el expediente, determinar si en el caso bajo análisis se cumplió con las exigencias mencionadas en las normas ut supra señaladas, observando al respecto lo siguiente:

Riela a los folios 130 al 140 de la primera pieza del expediente, acta de la audiencia preliminar celebrada el 26 de febrero de 2009, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

En el día de hoy, Jueves (26) de Febrero de Dos Mil Nueve (2009), siendo las Dos y Treinta (2:30) de la tarde,…verifica la presencia de las partes, estando presente el ciudadano Juez Cuadragésimo Segundo de Control…, el Fiscal 35° del Ministerio Público,…el imputado…el Juez declaró abierto el Acto,…Juez concedió la palabra al Fiscal…, se deja constancia de que la ciudadana fiscal consignara en su debida oportunidad la boleta de notificación de la víctima, quien quedó debidamente notificada…

(Negrillas de esta Sala)

Cursa al folio 145 de la pieza N° 1 del expediente, Acta Policial del 25 de febrero de 2009, suscrita por la Detective MERLUIS MARTINEZ, adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal Baruta, en la que se lee:

En esta misma fecha…en compañía del AGENTE M.T.,…habernos trasladado a la calle milagro, sector la pared, casa sin número, Hoyo de la Puerta, Municipio Baruta,…para darle cumplimiento a una boleta de notificación emanada por el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO DEL PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, causa N° 42-C-13322-08 a la ciudadana BEITIA L.D.E., una vez en el lugar nos entrevistamos con la ciudadana M.C., cédula de identidad V-5.015.690…, familiar de la misma quien se hizo responsable de la entrega de la misma…

Consta al folio 146 de la primera pieza del expediente, resulta de la Boleta de Notificación librada el 05 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana Beitia L.D.E., en la que se expresó:

Al ciudadano BEITIA L.D.E., en su carácter de Víctima, que este Tribunal por auto de esta misma fecha, acordó Diferir el Acto de la Audiencia Preliminar que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano DELQUIS M.G.G., y signada bajo el Nº 42°-C-13322-08, para el día 26-02-2009, a las 1:00 horas de la tarde…Sírvase firmar al pie de la presente boleta en señal de haber sido debidamente notificado. FIRMA M.C. (tía) FECHA 25-02-2009 HORA 16:00…

Evidenciándose de lo anterior que la ciudadana BEITIA L.D.E., fue citada para la celebración de la audiencia preliminar celebrada el 26/02/2009, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que la citación fue entregada en su dirección de domicilio a una ciudadana de nombre M.C., cédula de identidad Nro. 5.015.690, quien manifestó ser familiar de la víctima y que se responsabilizaría por entregar la misma a su destinataria.

En relación a la citación de la víctima para la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en innumerables decisiones en la que cabe destacar la N° 1581 del 9 de agosto de 2006, ratificada el 27 de junio de 2008, en sentencia N° 991, con ponencia de la Magistrado Francisco Carrasqueño, donde se estableció:

…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que el legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aún cuando no se haya constituido en parte querellante.

En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo alguno de ellos los siguientes: (…) se oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma tiene además derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar, así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa.

Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…

Denotándose de lo anterior que puede esta Instancia Superior, decretar la nulidad absoluta de un acto procesal no solo cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, tal como lo refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también cuando exista una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, donde se incluye, los derechos de las víctimas, atendiendo precisamente en esta clase de vicio no cabe la subsanación, al no aplicarse el principio de convalidación en este tipo de nulidades, tal como expresamente lo establece el artículo 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, éste ha sido precisamente el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en aquellos casos donde se ha evidenciado la falta de notificación de la víctima para ser oída antes de terminar el proceso y la no realización de la audiencia de sobreseimiento, considerando al respecto que tal omisión viola un derecho fundamental de la víctima que bajo ningún concepto puede ser subsanado, no siendo éste el supuesto bajo análisis, excepto cuando exista la institución de la prescripción.

Razonamiento éste que a su vez ha sido acogido por la propia Sala de Casación Penal del M.T.d.J., cuando en sentencia N° 449 del 11 de agosto de 2008, expresó:

…la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada,…por lo tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, …lo que le otorga el derecho a participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal…

Desprendiéndose de la sentencia transcrita que existen ciertos actos del proceso que por su naturaleza requieren la presencia de la parte interesada o afectada, caso en el cual es necesaria la citación personal, ello en virtud que es la única forma de garantizar el derecho a participar y de ser oído con el que cuenta la víctima; no obstante, este criterio jurisprudencial en cuanto al tipo de citación que se le debe efectuar a la víctima para la comparecencia a determinados actos procesales dentro de los que se incluye, la audiencia preliminar, se encuentra asociado al contenido del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual la víctima aún cuando no se haya constituido como querellante, podrá ejercer su derecho a ser oída antes de que el tribunal dicte un sobreseimiento o emita una decisión que ponga fin al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Pues bien de los párrafos que anteceden se puede verificar y constatar que en la audiencia preliminar celebrada el día el 26 de febrero de 2009, el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, no dictó resolución alguna de sobreseimiento ni cualquier otra decisión que ponga termino al proceso, sino que por el contrario admitió la acusación presentada por la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó el pase a juicio de la presente causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera este Colegiado que en el caso bajo análisis no era indispensable la citación personal de la víctima, como lo sostiene la defensa recurrente.

En relación a la citación de la víctima a los actos procesales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencia N° 198 del 18 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en los términos siguientes:

La citación de la víctima querellante sólo será válida si el alguacil procuró su entrega a la propia víctima o a otra persona que se encuentre en el lugar de la dirección que consta en autos.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al abordar el tema de la citación, expresó en sentencia N° 521 del 04-04-2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

Las citaciones deben ser entregadas a su destinatario o, en su defecto, a la persona que se encuentre en su domicilio, residencia o lugar de trabajo.

Conforme a lo expuesto concluye este Tribunal de Alzada que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 26 de febrero de 2009, se encuentra ajustada a derecho al no evidenciarse que la misma viole algún derecho fundamental de la víctima, por lo que resulta procedente confirmar la decisión impugnada conforme a los términos expuestos. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.N.A., en su carácter de Defensor del ciudadano G.G.D.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 23 de Agosto de 2010, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos expresados en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

B.A.G.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.E.J.G.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-3051

BAG/AHR/EJGM/LA/mfm