Decisión nº IG0120130000320 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 3 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-001748

ASUNTO : IP01-R-2013-000094

Jueza Ponente: C.N.Z.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abogado E.O.A.V., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.476.729, domiciliado en la Ciudad de S.A.d.C.d.M.M.d.E.F., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 42.549, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos A.E.N., J.D.G.N. y P.J.N., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº 16.519.619, 20.296.835 y 17.351.348 respectivamente, actualmente recluidos en la Comandancia de la Policía del Estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20 numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el Delito de ASOCIACION previsto en el artículo 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; contra decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control de S.A.d.C., de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha 31 de Enero de 2013 y Publicada en fecha 12 de Abril de 2013, inserta en la causa principal N° IP01-P-2013-0001478, por medio del cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de Mayo de 2013, procedente del referido Tribunal de Control, se acuerda darle entrada bajo el Nº IP01-R-2013-000094 y conforme al Sistema Juris 2000, es designada como Ponente la Abg. C.N.Z..

En fecha 05 de julio de 2013, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

En fecha 07 de junio de 2013, se dicta Auto por medio del cual se ordenó al Tribunal Quinto de Control de esta Circuito Judicial Penal del Estado Falcón remitiera el Asunto Principal a esta Instancia Superior, librándose para ello Oficio Nº: CA-443-2013, siendo recibido en fecha 17 de junio de 2013.

Se deja constancia que los días 25, 26, 27 y 28 del mes de Junio del presente año y el día 01 de Julio de 2013, no hubo despacho por encontrarse la abogada C.N.Z., integrante de esta Alzada de reposo médico

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

1°: De la decisión Objeto de Impugnación

Riela a los folios 42 al 66 del Expediente que cursa por este Tribunal, copia certificada de la decisión recurrida, de la que se extrae su Dispositiva:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en consecuencia se decreta a los ciudadanos P.J.N., A.E.N. Y J.D.G.N., la medida de privación judicial de privación de Libertad establecida en artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto en el artículo 20 Numeral 08 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en perjuicio del: ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 09 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se decreta como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. TERCERO: se decreta sin Lugar lo solicitado por la Defensa la cual fue solicitar una medida menos gravosa al ciudadano A.E.N. y a los ciudadanos P.J.N. y J.D.G.N. la libertad sin restricción CUARTO: Se acuerda la copia solicitada por la Defensa Privada por cuanto no son contrarias a derecho. QUINTO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y líbrese oficio a la Comandancia de la Policía a los fines que mantenga en calidad de Depósito a los ciudadanos P.J.N., A.E.N. Y J.D.G.N. hasta el día Lunes 02.04-2013 que sean trasladados hasta la Comunidad Penitenciaria de Coro. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con el oficio respectivo. Y ASÍ DECIDE.

2°: De los Fundamentos del Recurso de Apelación

Fundamenta la Defensa el presente Recurso, con base a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado 4to en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, la cual señala:

 Que en cuanto a la medida privativa de libertad que le fue impuesta a sus defendidos, debe ser revocada, ya que el A Quo al momento de tomar su decisión dejó de valorar una serie de alegatos y pruebas que evidenciaban que sus defendidos fueron aprehendidos en dos procedimientos distintos en dos sitios distantes en kilómetros uno de otro, así como que a la fecha no estaba probado el cuerpo del delito, ya que no corre en el asunto experticia técnica de reconocimiento de la mercancía presuntamente incautada, así como de unas fotografías que fueron consignadas sin estar refrendadas por ningún órgano policial de investigación que acredite fe pública, sin explicar las razones por las cuales no valoraba esos alegatos y probanzas, incurriendo así en el vicio de incongruencia omisiva.

 Que el A Quo cometió un grave error de juzgamiento al considerar que de los autos se evidenciaban fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos habían sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punible atribuidos por el Ministerio Público.

 Que en el presente caso no se está acreditada la existencia de los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco está acreditado en autos la presunción de fuga a las cuales se refieren los numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 237 eiusdem, que nisiquiera señala en cual de los dos supuestos de los establecidos en el artículo 238 eiusdem se encuentran sus defendidos para poder afirmar que puedan obstaculizar la investigación.

 Que la decisión apelada debe ser revocada por haber sido dictada en franca violación del contenido de los artículos 229, 230 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que finalmente, la resolución objeto de la presente apelación debe ser anulada, por haber violado a sus defendidos su derecho Constitucional a la libertad y la no discriminación, previsto en los artículos 44 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3°: De las Motivaciones para Decidir

Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, las Magistrados de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

Ante tal planteamiento realizado por la defensa privada, de que no esta acreditado el delito por falta de experticia; es pertinente rememorar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, resultando poco probable que en esta fase incipiente del proceso, el Ministerio Público presente al imputado ante el Juez de Control con las experticias practicadas a los objetos incautados, ya que lo normal es que el procedimiento policial de aprehensión se asienta en el acta, donde consta la circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y a partir del momento en que el Juez decrete la medida de coerción personal, siendo ésta la privativa, el Ministerio Público tendrá un lapso de 45 días para practicar todas las diligencias de investigación que sirvan para acreditar la comisión del hecho punible y de quienes son los autores o partícipes, como serían: experticias, inspecciones, reconocimientos médicos, pruebas anticipadas, etc.

En este orden de ideas, respecto a la falta de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos habían sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punible alegada por la defensa, observa esta Corte que la Jueza privó de libertad a los imputados por el delito de Contrabando Agravado y Asociación Ilícita para Delinquir, por la presunción de los siguientes elementos de convicción:

… Acompaña el ciudadano Fiscal del ministerio Público, como elementos de convicción para los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto en el artículo 20 Numeral 08 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando en perjuicio del: ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el articulo 4 numeral 09 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, contra los ciudadanos P.J.N., A.E.N. Y J.D.G.N., los siguientes:

ACTA POLICIAL, de fecha 28 de Marzo de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procedimiento Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del estado Falcón, dejándose constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 03:20 horas de la mañana del día de hoy jueves 28 de Marzo del año en curso, fui comisionado por el SUPERVISOR E.C., Jefe de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIEP), para constituir comisión policial integrada por los funcionarios: OFICIAL AGREGADO A.V., OFICIAL AGREGADO Y.D.O.A.O.G., OFICIAL AGREGADO DAVID COLINA, OFICIAL J.L., OFICIAL E.F., con la finalidad de corroborar información obtenida en labores de inteligencia la cual guarda relación con un posible hecho de contrabando el cual se estaba efectuando en la jurisdicción del Municipio Zamora y Colina del Estado Falcón, por lo que procedemos a dirigirnos al lugar a bordo de tres vehículos particulares, momentos cuando nos desplazábamos por la carretera nacional Morón-Coro a la altura de la población de Cumarebo específicamente por el sector denominado Las Cumbres de Alta Vista logramos avistar Un Vehículo Marca Ford, Modelo Explorer, de color plata, placas: AA 650 WN, aparcado a un lado de la vía nacional el cual nos hizo presumir de acuerdo a las máximas de experiencia que se podía encontrarse vinculado con el presunto hecho de contrabando debido a que era una zona despejada, propia para el modus operandi de este tipo de hecho delictivo, procediendo con las seguridades del caso de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a abordar el mencionado vehículo percatándonos que se encontraban dos ciudadanos con las siguientes características fisonómicas: El Primero: de piel blanca de contextura delgada, estatura baja vistiendo para el momento una chaqueta de color negra y pantalón jeans de color azul, (Conductor) quien posteriormente quedó identificado como: J.D.G.N., nacionalidad Venezolana, de 25 años de edad, de fecha de nacimiento 21/06/87, estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cedula de identidad Nº 20.296.835, natural y residenciado en La Intercomunal Coro La Vela, sector La Retama, casa sin número, casa color azul, Municipio Miranda estado Falcón, El Segundo: de piel blanca, contextura delgada, estatura mediana vistiendo para el momento una chemis de color roja y pantalón jeans de color azul, quien posteriormente quedó identificado como: P.J.N., nacionalidad Venezolana de 30 años de edad, de fecha de nacimiento 27/05/82, estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cedula de identidad N° 17.351.348, natural y residenciado en el sector los Olivos, calle principal, casa sin número, Municipio Colina, estado Falcón, procediendo con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a la inspección corporal de los ciudadanos en cuestión, acto seguido se les solicitó la documentación de propiedad del vehículo que abordaban así como el motivo de su presencia en el lugar no logrando dar una respuesta coherente contradiciéndose en sus argumentos, vista esta situación se procede a realizar unos interrogatorios de manera más exhaustiva puesto que el vehículo en el que se desplazaban en perfecto estado, seguidamente se observa la actitud desplegada por estos ciudadanos procedemos de acuerdo a lo plasmado en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándoles a estos sujetos y cumpliendo con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dos teléfonos celulares descritos de la siguiente manera: Uno (01) Marca: HUAWEI, Modelo: U7520, de color Amarillo, Serial: 7AA7NA1142720628, con su respectiva batería y chip de línea Movilnet, una tarjeta micro SD marca transcend, con capacidad de 2 GB, y Uno (01) marca USTARCOM, Modelo: ADR2100MVO, de color Naranja y Negro, Serial: AAGQL4B10310240 con su respectiva batería y chip de línea Movilnet Numero: 0426—364-92-62, una tarjeta micro SD con capacidad de 2 GB, seguidamente se procede de conformidad a lo establecido en el artículo Art. 193 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar una inspección al Vehículo Marca Ford, Modelo Explorer, de color plata, placas: AA6SOWN, localizando y colectando en la parte delantera específicamente en la guantera: un Certificado de Origen; NUMERO 0542, Expedido por la Empresa: FORD MOTOR DE VENEZUELA S.A. factura 1 Nº 735531, en fecha 27/11/2011, Distribuido por el Concesionario TAMBOCAR LOS TAQUES, C.A. RIF: J002220244, donde se describe un vehículo marca FORD, modelo: EXPLORER E7X2, año: 2011, placa: AA650WN, color PLATA uso: PARTICULAR, serial: 8XDHKSD83B8A51188, vendido a la ciudadana: M.C.B.G., titular de la cedula de identidad Nro. 17.071.099, en la parte trasera (maletero) del vehículo se localizó y colecto la cantidad de: dos (02) cajas de Whisky marca Buchanans, dos (02) cajas de Whisky marca Black Label, dos (02) cajas de Whisky marca Something Special, todas contentivas de doce 12 botellas, indicándonos que no portaban la respectiva documentación de legalidad para dicha mercancía, realizada la labor policial estas personas nos informan que efectivamente se encontraban en ese sector a la espera de unos vehículos tipo cava que transportaban una mercancía de cigarrillos, con destino a la ciudad de Coro, por lo que una vez ya obtenida esta información se procede a implementar un dispositivo de búsqueda y rastreo de este tipo de vehículos, dejando la camioneta Ford Explorer y sus ocupantes bajo custodia policial; siendo las 04:30 horas de la madrugada aproximadamente logramos avistar a la altura del sector S.R. específicamente donde se ubica la fábrica de cemento 1NVECEM un (01) vehículo marca Ford, modelo F-350, tipo cava, color plata, placa: AOSCC9G, el cual se desplazaba en sentido este-oeste en dirección a la población de Cumarebo siendo interceptado por la comisión policial en ese mismo sector, en dicho vehículo se encontraba un ciudadano que reunía las siguientes características fisionómicas y vestimentas: tez morena, mediana estatura, vistiendo una franelilla de color azul y pantalón jeans de color azul, quien posteriormente quedó identificado como: A.E.N., nacionalidad Venezolana, de 35 años de edad, de fecha de nacimiento 20/03/79, estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cedida de identidad N° 16.519.619, natural y residenciado en el sector Los Olivos, calle principal, casa sin número, Municipio Colina, estado Falcón, a quien se le informo el motivo de nuestras diligencias de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndole la documentación del vehículo haciéndonos entrega de un CERTIFICADO DE CIRCULACION, signado con el numero: 10543728, expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre, dejando constancia que dicho vehículo se encuentra a nombre de: G.A.B.R., titular de la cedula de identidad Nro. 13.303.594, a su vez se le solicitó que; nos permitiera realizar una inspección al compartimiento trasero (cava) del vehículo de conformidad con lo establecido en el artículo 193 deI Código Orgánico, Procesal logrando localizar la cantidad de: noventa y tres (93) cajas de cigarrillos, contentivas de veinticinco (25) paquetes de diez (10) cajas de cigarrillos, ciento seis (106) cajas de cigarrillos, marca OPEN, contentivas de cincuenta (50) paquetes de diez (10) cajas de cigarrillos, manifestando no portar la documentación que acredite la legalidad de dicha mercancía, procediendo a la colección de dicha evidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido ya colectadas todas estas evidencias de interés criminalístico se procede a la aprehensión definitiva de estas tres personas ya identificadas en apego con lo establecido en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con el Articulo 34 ordinal 13 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificándoles el motivo de su aprehensión de acuerdo con lo tipificado en el Articulo 241 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos delitos tipificados y sancionados en la Ley de Contrabando, siendo impuestos de sus derechos constitucionales de conformidad con lo establecido Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; posteriormente se procede a trasladar a los aprehendidos y la evidencia colectada hasta la Dirección General de la Policía del Estado Falcón; seguidamente se le realiza llamada telefónica al ABG. E.P., Fiscal Cuarto del Ministerio Publico a quien se le notifica del procedimiento realizado, indicando el mencionado fiscal que una vez culminadas las respectivas actuaciones se enviara a los aprehendidos a la Sub-Delegación del C.I.C.P.C, de Coro para que sean reseñados ante ese despacho y las evidencias colectadas para que le sean practicadas las respectivas experticias correspondientes; acto seguido una vez culminado el procedimiento le hago entrega al OFICIAL JEFE ABG. R.B., Oficial de Información en la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Falcón, es todo”.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 29-03-2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procedimiento Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del estado Falcón, donde describe la evidencia incautada de la siguiente manera: UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350, TIPO CAVA, COLOR PLATA, PLACA: AO5CC9G, UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO EXPLORER. COLOR PLATA, PLACA: AA65OWN.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 29-03-2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procedimiento Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del estado Falcón, donde describe la evidencia incautada de la siguiente manera: “UN CERTIFICADO DE ORIGEN NUMERO 0542. EXPEDIDO POR LA EMPRESA: FORD MOTOR DE VENEZUELA S.A. FACTURA 1 Nº 735531. EN FECHA 27/11/2011. DISTRIBUIDO POR EL CONCESIONARIO TAMBOCAR LOS TAQUES. C.A. RIF: J002220244, DONDE SE DESCRIBE UN VEHÍCULO MARCA FORD. MODELO: EXPLORER E7X2. AÑO: 2011. PLACA: AA650VN, COLOR: PLATA, USO: PARTICULAR, SERIAL: 8XDHK8D83B8A5I 188. VENDIDO A LA CIUDADANA: M.C.B.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 17071.099. UN CERTIFICADO DE CIRCULACION, SIGNADO CON EL NUMERO: 10543728, EXPEDIDO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRASPORTE TERRESTRE, DEJANDO CONSTANCIA QUE DICHO VEHÍCULO SE ENCUENTRA A NOMBRE DE: G.A.B.R., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 13.303.594”.

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 29-03-2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procedimiento Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del estado Falcón, en el cual se deja constancia de la existencia física y real de lo incautado como lo es: “DOS (02) TELÉFONOS CELULARES: UNO (01) MARCA: HUAWEI. MODELO: U7520. DE COLOR NARANJA Y BLANCO. SERIAL: 7AA7NA1142720628,, CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y CHIP DE LÍNEA MOVILNET. UNA TARJETA MICRO SO MARCA TRANSCEND CON CAPACIDAD DE 2 GB. Y UNO (01) MARCA: UTSTARCOM. MODELO: ADR2100MVO. DE COLOR NARANJA Y NEGRO. SERIAL: AAGQL4B1O31O24O. CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y CHIP DE LÍNEA MOVILNET NÚMERO: 0426-364-92-62. UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 2 GB”

REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 29-03-2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procedimiento Policial, adscrita al Cuerpo de Policía del estado Falcón, en el cual se deja constancia de la existencia física y real de lo incautado como lo es: “NOVENTA Y TRES (93) CAJAS DE CIGARRILLOS, MARCA RUMBA, CONTENTIVAS DE VEINTICINCO (25) PAQUETES DE DIEZ (10) CAJAS DE CIGARRILLOS, CIENTO SEIS (106) CAJAS DE CIGARRILLOS. MARCA OPEN, CONTENTIVAS DE CINCUENTA (50) PAQUETES DE DIEZ (10) CAJAS DE CIGARRILLOS, DOS (02) CAJAS DE WHISKY, MARCA BUCHANANS, DOS (02) CAJAS DE WLIISKY, MARCA BLACK LABEL, DOS (02) CAJAS DE WHISKY, MARCA SOMETHING SPECIAL, CADA UNA CONTENTIVA DE DOCE (12) BOTELLAS”.

De la cita parcial que precede, observa esta Corte que el Ministerio Público si acreditó fundados elementos de convicción para el delito de Contrabando Agravado, mas no para el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, toda vez que aun cuando aparecen 3 personas imputadas como partícipes, no encuentra ésta Sala fundamentos serios que permitan inferir que dicha actividad la ejecutaban con recursos económicos exorbitantes, ni tecnológicos que hicieran sospechar siquiera el manejo de grandes capitales, ya que lo que caracteriza a éstos delitos es la asociación durante cierto tiempo con la intención de cometer delitos y obtener beneficios económicos para sí o para terceros; tampoco acreditó el Ministerio Público que los imputados de autos hayan utilizado como medios para delinquir de tipo tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático, para potenciar sus acciones y actuar como organización criminal; por lo cual se amerita que el Ministerio Público indague en la investigación en la obtención de diligencias que tiendan a demostrar el delito imputado; por lo cual, si bien resultaron los encausados imputados por tal delito, para ésta Sala se estaría en presencia de la comisión del hecho punible de Agavillamiento tipificado en el artículo 286 de Código Penal, el cual establece: “ Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de 2 a 5 años”, por lo cual será la investigación la que determine en cual de los dos hechos punible se subsume los hechos imputados por la representación Fiscal.

En cuanto a lo argumentado por el apelante, de que se está en presencia de dos procedimientos distintos, se infiere que éste alegato es infundado por cuanto de la misma acta policial transcrita anteriormente se desprende lo siguiente:

… Siendo aproximadamente las 03:20 horas de la mañana del día de hoy jueves 28 de Marzo del año en curso… momentos cuando nos desplazábamos por la carretera nacional Morón-Coro a la altura de la población de Cumarebo específicamente por el sector denominado Las Cumbres de Alta Vista logramos avistar Un Vehículo Marca Ford, Modelo Explorer, de color plata, placas: AA 650 WN, aparcado a un lado de la vía nacional… percatándonos que se encontraban dos ciudadanos … identificados como: J.D.G.N., titular de la cedula de identidad N° 20.296.835, natural y residenciado en La Intercomunal Coro La Vela, sector La Retama, casa sin número, casa color azul, Municipio Miranda estado Falcón, y P.J.N., titular de la cedula de identidad Nº 17.351.348, natural y residenciado en el sector los Olivos, calle principal, casa sin número, Municipio Colina, estado Falcón… seguidamente se procede de conformidad a lo establecido en el artículo Art. 193 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar una inspección al Vehículo… en la parte trasera (maletero) del vehículo se localizó y colecto la cantidad de: dos (02) cajas de Whisky marca Buchanans, dos (02) cajas de Whisky marca Black Label, dos (02) cajas de Whisky marca Something Special, todas contentivas de doce 12 botellas, indicándonos que no portaban la respectiva documentación de legalidad para dicha mercancía, realizada la labor policial estas personas nos informan que efectivamente se encontraban en ese sector a la espera de unos vehículos tipo cava que transportaban una mercancía de cigarrillos, con destino a la ciudad de Coro, por lo que una vez ya obtenida esta información se procede a implementar un dispositivo de búsqueda y rastreo de este tipo de vehículos, dejando la camioneta Ford Explorer y sus ocupantes bajo custodia policial; siendo las 04:30 horas de la madrugada aproximadamente logramos avistar a la altura del sector S.R. específicamente donde se ubica la fábrica de cemento 1NVECEM un (01) vehículo marca Ford, modelo F-350, tipo cava, color plata, placa: AOSCC9G, el cual se desplazaba en sentido este-oeste en dirección a la población de Cumarebo siendo interceptado por la comisión policial en ese mismo sector, en dicho vehículo se encontraba un ciudadano que reunía las siguientes características fisionómicas y vestimentas: tez morena, mediana estatura, vistiendo una franelilla de color azul y pantalón jeans de color azul, quien posteriormente quedó identificado como: A.E.N., … titular de la cedida de identidad N° 16.519.619, natural y residenciado en el sector Los Olivos, calle principal, casa sin número, Municipio Colina, estado Falcón, … requiriéndole la documentación del vehículo haciéndonos entrega de un CERTIFICADO DE CIRCULACION, signado con el numero: 10543728, expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre, dejando constancia que dicho vehículo se encuentra a nombre de: G.A.B.R., titular de la cedula de identidad Nro. 13.303.594, a su vez se le solicitó que; nos permitiera realizar una inspección al compartimiento trasero (cava) del vehículo de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico, Procesal logrando localizar la cantidad de: noventa y tres (93) cajas de cigarrillos, contentivas de veinticinco (25) paquetes de diez (10) cajas de cigarrillos, ciento seis (106) cajas de cigarrillos, marca OPEN, contentivas de cincuenta (50) paquetes de diez (10) cajas de cigarrillos, manifestando no portar la documentación que acredite la legalidad de dicha mercancía, procediendo a la colección de dicha evidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido ya colectadas todas estas evidencias de interés criminalístico se procede a la aprehensión definitiva de estas tres personas ya identificadas…

Se desprende del acta que antecede, que los mismos imputados J.G. y P.N., fueron los que informaron a las autoridades policiales al momento de su detención que estaban en espera de un segundo vehículo que transportaba una mercancía de cigarrillos, por lo que se denota la relación que existía entre ambos vehículos automotores, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso.

En relación a la denuncia presentada por la defensa, de que en el auto recurrido se incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, al no apreciar la Jueza la declaración rendida en la sala de audiencia por dos de los imputados, verificó esta Corte de Apelaciones que efectivamente la Jueza A Quo no se pronunció sobre los alegatos esgrimidos por los imputados en sala; no obstante se verificó del acta de audiencia de presentación que los ciudadanos A.N. y J.G.N., quien adujo que fueron detenidos por la comisión policial, quitándoles los documentos personales y del vehículo y que fue en otro camión tipo Cava que encontraron los objetos; mientras que el primero de los mencionados asumió ante el Tribunal que era fletero y cargaba la Cava, indicando que a él lo llamaron del Municipio Colina para hacer el flete que iba ser trasladado a Valencia y que encontrándose en Cumarebo fue detenido por los funcionarios, encontrando el contrabando.

De esas declaraciones obtiene la sala que las mismas constituyeron un mecanismo de defensa que no desvirtúan los elementos de convicción presentados en su contra por el Ministerio Público, por lo que se amerita de la investigación para que se determine cómo participaron éstos en los hechos.

En este contexto, insistió la defensa en señalar que no hay suficientes elementos de convicción para que sus defendidos estén privados de su libertad porque la Jueza no adminículo los mismos, por lo cual advierte esta Corte de Apelaciones que, como antes se estableció sí existen suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión de un hecho punible que aun cuando el Tribunal de Control calificó como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20.8 de la Ley sobre el delito de Contrabando, estima necesario esta Sala citar el contenido de dicha norma, cuando establece.

Serán sancionados o sancionada con pena de prisión de seis a diez años, quienes:

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

Para ésta Sala la calificación jurídica acogida por le Tribunal no se ajusta a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos ya que la aludida Ley consagra en su artículo 7 como modalidad de Contrabando, al Contrabando Simple, al disponer:

Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga t.a. por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

Si se aprecian los hechos reflejados en el acta policial, los imputados de autos presuntamente se encontraban realizando T.A. por el territorio de la República sin cumplir los controles aduaneros y formalidades establecidas por el Estado, por lo que, esta es la calificación jurídica que hasta esa fase incipiente del proceso encuentra ésta Sala materializada.

Finalmente en cuanto a lo argüido por la defensa de que en el caso de autos no existe el peligro de fuga, verificó esta Sala que el Tribunal de Control estableció:

… En relación a la posible pena a imponer que prevé el tipo delictual imputado, el mismo, es igual a los diez años de prisión, en consecuencia, se hace imperante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237, para estimar presente el peligro de fuga, al establecer la norma “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” Se trata de una presunción legal del legislador adjetivo en caso de delitos graves presumiendo de pleno derecho que el proceso se encuentra en riesgo por la pena elevada que podría llegarse a imponer.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

De modo que, además de la presunción legal ya establecida esta juzgadora sobre la base de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso en concreto PRESUME el peligro de fuga establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los ciudadanos P.J.N., A.E.N. Y J.D.G.N..

Tal es la gravedad del hecho que también el legislador en el mismo parágrafo primero del artículo 237, impone al Ministerio Público la obligación de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad cuando establece.

En este supuesto –cuando la pena del delito en su límite máximo exceda de 10 años- el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, como en el presente caso, por lo que se considera procedente la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para los ciudadanos P.J.N., A.E.N. Y J.D.G.N.. Y así se decide…”

De este particular se evidencia que para la Juzgadora si existía peligro de fuga, por la posible pena a imponer, al considerar la presunción legal del peligro de fuga, por ser igual o mayor a 10 años la pena posible a imponer; no obstante, por cuanto esta Sala ha subsumido los hechos en los delitos de Contrabando Simple y Agavillamiento cuyas penas oscilan entre 4 a 8 años de prisión para el delito de Contrabando y de 2 a 5 años para el delito de Agavillamiento, se estima que en el presente caso se puede modificar la medida de coerción penal impuesta, asignándole a los procesados la medida de presentación periódica ante la Oficina del Alguacilazgo cada 30 días, por la cual, se ordena trasladar a dichos ciudadanos ante esta Corte de Apelaciones a fin de imponerlos personalmente de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado E.O.A.V., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.476.729, domiciliado en la Ciudad de S.A.d.C.d.M.M.d.E.F., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 42.549, actuando como Defensor Privado de los ciudadanos A.E.N., J.D.G.N. y P.J.N., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº 16.519.619, 20.296.835 y 17.351.348 respectivamente, actualmente recluidos en la Comandancia de la Policía del Estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20 numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el Delito de ASOCIACION previsto en el artículo 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; contra decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control de S.A.d.C., de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha 31 de Enero de 2013 y Publicada en fecha 12 de Abril de 2013, inserta en la causa principal Nº IP01-P-2013-0001478, y en consecuencia, se modifica la decisión que acordó imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, sustituyéndola por una menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la Oficina del Alguacilazgo cada 30 días. Y así se decide.

Dispositiva:

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado E.O.A.V., actuando como Defensor Privado de los ciudadanos A.E.N., J.D.G.N. y P.J.N.. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión que acordó imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, sustituyéndola por una menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, cada 30 días. Notifíquese. Publíquese y Ofíciese lo conducente

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los tres días (03) días del mes de Julio de 2013

ABG. MORELA F.B.

Jueza Provisoria y Presidente

G.O.R.C.N.Z.

Juez Titular Jueza Provisoria y Ponente

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120130000320