Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 8 de diciembre de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000119

ASUNTO : IP01-R-2005-000119

Jueza Ponente: M.M. de PEROZO

Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado R.A.N., en su condición de Defensor Público Tercero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en defensa del Acusado: EDGAR JESÙS SANGRONIS, venezolano, natural de San Cristóbal, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.142.333, residenciado en el sector M.A., calle Principal, casa s/n, Punto Fijo, Estado Falcón en la causa Nº IP11-P-2004-000023, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 21 de junio de 2005 y publicada íntegramente el 30 de la misma data, mediante la cual se Condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (09) años de presidio por la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal, donde resultan como víctimas C.B. e I.P..

En dicha decisión igualmente resultó condenado el ciudadano W.A.P.C., venezolano, nacido en fecha: 22-02-77, titular de la cédula de identidad Nº 13.142.333, por la comisión del delito ROBO AGRAVADO. Así mismo se condenó a ambos acusados a las costas procesales conforme a los artículos 265 y 266 ordinal 1ª del Código Orgánico Procesal Penal y a las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal.

Entrada que se dio a las actuaciones dándole el trámite de ley, en fecha 25 de octubre de 2005 se declaró Admisible el Recurso, fijando Audiencia Oral y Pública para el 02 de noviembre de 2005 a las 10:00 a.m.

En fecha 02 de noviembre de 2005 se llevó a efecto la audiencia oral y pública.

Procede así esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad legal a decidir en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Explanó quien ejerce la defensa técnica que su impugnación va dirigida contra la sentencia definitiva proferida por referido Tribunal Segundo de Juicio, en base a las siguientes denuncias:

Primera Denuncia de Forma: señala la violación al derecho a la defensa al no haber comparecido al juicio oral y público el agraviado de autos, ciudadano I.P.P., siendo juicio de la Defensa, que su comparecencia era fundamental para poder acreditar los hechos imputados por el Fiscal en la acusación contra su defendido y dicho ciudadano aparece como única victima, dejando así a la Defensa en franca desventaja al no poder escuchar su versión de los hechos e impedida de interrogarlo sobre los mismos, no operando en este caso el necesario contradictorio que es característica fundamental y propia de los juicio orales y públicos para poder acreditar los hechos alegados.

Relató que en la acusación se promovió como prueba testimonial la declaración de la víctima I.P.P., lo cual fue ratificado en la audiencia preliminar y a cuya promoción se adhirió la defensa por vía de la comunidad de prueba, igualmente en la apertura del juicio oral y público el Fiscal ratificó como prueba para su evacuación la misma testimonial a lo cual se acogió la Defensa por comunidad de prueba al considerarlo imprescindible para el total esclarecimiento de los hechos imputados a su defendido, señalando que no pudieron corroborarse en forma directa en la audiencia oral los datos e información que dio dicha victima en la denuncia que interpusiere en su oportunidad, lo que viola el principio del contradictorio el cual forma parte del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agregó que con la incomparecencia del ciudadano I.P.P. a la audiencia preliminar y al juicio oral y público, disminuyó sus posibilidades de defensa al verse impedidos a ejercer su derecho a repreguntar, violándose lo establecido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Carta Magna y artículo 18 de la norma adjetiva penal.

Pidió se declare con lugar el presente motivo y se ordene la realización de un nuevo juicio, promoviendo como prueba las actas del debate público.

Segunda Denuncia: Conforme a los artículos 451, 453 y ordinal 1º del artículo 452, todos del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica la violación al debido proceso en razón de que el Juzgador y los Escabinos no escucharon a la victima, no pudieron interrogarlo y no apreciaron de primera mano los hechos que ella le imputa a su defendido, no pudiendo observar el comportamiento del denunciante y decidir según ello la valoración que debía dársele al testimonio presentado, asumiendo que consecuencialmente se viola el artículo 16 referido al principio de inmediación, puesto que debe ser del testimonio de la víctima rendido en el debate oral de donde fundamentalmente los jueces motiven su decisión.

Pidió se declare sin lugar este motivo y promovió como prueba las actas del debate.

Única Denuncia de Fondo: fundado en los artículos 451, 453 y ordinal 4º del 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 460 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 457 eiusdem.

Expresó que de la declaración de la ciudadana C.N.B.M., se desprende que los ciudadanos que cometieron los hechos “…NO NOS APUNTARON, NOS ENSEÑARON EL ARMA…”, y que al ser interrogada si fueron amenazados con armas contestó “…apuntarnos directamente no, él nos la enseñó, nos dio a entender que tenía un arma…”, así también cita que al ser interrogada sobre en que sitio traía el arma, contestó “…la traía entre los brazos, así como para que nadie la viera…” y “…El estaba hablando con nosotros, él nos dijo que nos quedáramos tranquilos y no sucedería nada, no nos apuntó directamente…”, citando igualmente el apelante que la misma ciudadana manifestó “…Yo de verdad no quería seguir con esto, primero porque me siento incómoda, a raíz del tiempo que ha pasado, yo pedí no continuar en esto, pienso que el tiempo que han cumplido es suficiente para pagar por lo que han hecho, si por mi fuese no hubiese venido, vine por que (sic) el juez me mandó una orden…”.

Estimó que si fuere así, la conducta desplegada por su defendido no encuadra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 460 del Código Penal, interpretando, que no basta estar armado al cometer el hecho pues debe utilizarse contundentemente el arma, es decir, apuntar e intimidar con el arma al sujeto pasivo para así poder enmarcar esa conducta en las previsiones del mencionado artículo; concluyendo que el Juzgador Ad Quo, observando la declaración de la única testigo presencia de los hechos, debió aplicar el artículo 457 del Código Penal en cuyo caso la condena sería de cuatro a ocho años de presidio.

Promovió como prueba las declaraciones rendidas en el Juicio Oral y Público por la ciudadana C.N.B.M., y pidió sea declarada con lugar la presente denuncia y se dicte una sentencia propia conforme al artículo 457 de la norma adjetiva penal.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN AL RECURSO

Tal como se desprende de autos el Representante Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación alguna al recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Tercero.

CAPITULO TERCERO

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTABLECIÓ COMO ACREDITADOS

En la decisión de fecha 30 de junio de 2005 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, estableció los siguientes hechos:

... los hechos que dieron origen a la presente causa, sucedieron el día 02 de Enero de 2004, cuando siendo aproximadamente las 7:40 horas de la noche, se encontraba el ciudadano I.P.P., en compañía de su novia C.N.B.M., quienes se desplazaban por la avenida los Caobos con avenida Táchira, cuando de manera sorpresiva fueron interceptados por los dos acusados manifiestamente armados con un arma de fuego uno de ellos y el otro con un arma blanca, quienes bajo amenazas de muerte lo despojan de sus pertenencias (reloj) y en vista que el agente E.C., se encontraba en las instalaciones de la Alcaldía del Municipio Carirubana, pudo observar el momento en el cual los sujetos despojaron a los dos ciudadanos de sus pertenencias, decidió seguirlos y en ese instante visualiza a una patrulla policial tripulada por los funcionarios Cabo Segundo N.M., Agente Aguirre Alí y el Distinguido J.C., a quienes les notificó, por lo que se realizó una persecución a pie logrando capturar en la avenida J.L. y Pumarrosa, a uno (01) de los sujetos a quien al momento de realizarle la inspección lograron incautarle un arma blanca, quien resultó ser y llamarse W.A.P.C., para luego aprehender al ciudadano E.J.S., a quien al momento de realizarle la inspección personal de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se logró incautar a la altura de la cintura del lado derecho, sujetada con la elástica de la bermuda que vestía para el momento una escopeta de un solo tiro, marca Maiola, serial 7746, calibre 12 mm, el cual poseía en el interior del cañón un (01) cartucho del mismo calibre, en el bolsillo derecho de la bermuda tres (03) cartuchos sin percutir, calibre 12 mm y en el bolsillo izquierdo un reloj para caballero, marca Bertucci, correa de metal, color plata y fondo azul, lo cual coincidió con las características aportadas por el denunciante…

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecidas las pretensiones del Defensor impugnante pasa esta Corte de Apelaciones de pronunciarse de la siguiente manera:

En relación a la primera denuncia:

• Violación al derecho a la defensa por falta de comparecencia de la Víctima Ciudadano I.P.P., por considerarla fundamental para acreditar los hechos imputados por el Fiscal en contra su defendido, causándole a su juicio desventaja al no poder escuchar su versión de los hechos e interrogarlo sobre los mismos, no operando en este caso el necesario contradictorio que es característica fundamental y propia de los juicio orales y públicos para poder acreditar los hechos alegados.

Esta Corte para decidir observa:

El Principio de Contradicción tal y como lo señala el Profesor J.E.M., en su libro “El Debate Judicial en el P.P.” Editores Vadell Hermanos, 2004, se encuentra unido al derecho de defensa, cuando expresa:

Este Principio esta intimamente vinculado al Derecho a la Defensa. Montero Aroca, señala que para que exista un verdadero proceso se requiere la presencia de dos partes, que aparecen en posiciones contrapuestas, uno que acusa y el otro, que es acusado, no existiendo la posibilidad de que pueda concebirse un proceso penal con una sola parte. Para este autor, el Principio de Contradicción tiene la plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador para que regule el proceso, sosteniendo que las partes han de disponer de las plenas facultades procesales buscando la resolución del órgano judicial. El principio de contradicción hace referencia a la forma de organizar el proceso en el que se respete el derecho fundamental de la defensa. Es una especie de mandato dirigido al legislador para que en las leyes conformadoras de los distintos procesos, éstos queden regulados de modo en que se respete el derecho a la defensa.

Devis Echandia lo relaciona y lo basa en varios principios fundamentales del derecho procesal: el de la igualdad de las partes en el proceso, el de la necesidad de oír a la persona en contra de la cual se va a decidir, el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, el de la audiencia bilateral, el de la impugnación y el respeto a la libertad individual. Este autor es insistente en cuanto a que el derecho de contradicción surge desde el mismo momento en que aparece la imputación, aún cuando el imputado no haya sido llamado a rendir su declaración, ni detenido; y contiene el derecho a ser oído en la investigación y a tener abogados defensores desde ese mismo momento.

En la exposición de motivos de nuestro Código Orgánico Procesal Penal (XLI-XLII), se le concibe como relacionado con el principio de la publicidad, estableciendo que es una consecuencia ineludible en el proceso de las partes, los sujetos procesales tienen la facultad de aportar y de solicitar pruebas, conocer de los medios de pruebas, intervenir en su práctica, objetarlos e impugnarlos si lo estiman conveniente. Es decir, se le vincula más bien con el derecho a contravenir pruebas.

En fín, lo importante es señalar que nuestra ley procesal consagra el principio del contradictorio, tanto como una necesidad de que el proceso penal no puede realizarse con una sola parte, sino con una dualidad de partes, una que acusa la cual puede estar en manos del ministerio público o del particular querellante; y la otra que se defiende mediante la asistencia de la Defensa Técnica…Todo lo anterior contiene elementos vinculados al Derecho a la Defensa en un sentido amplio, de allí que este principio sea un corolario del derecho a la defensa.

Pag 32 y 32.

En relación a este punto, el Autor P.S.E., en su Libro “La Prueba en el P.P.A.” Vadell Hermanos Editores, Abril 2005, señala:

Una de las exigencias esenciales del derecho a la defensa consiste en que todas las partes en un proceso puedan conocer cuales son los medios de prueba que intentan valerse sus contrapartes, así como de asistir a su práctica o evacuación, cuando ello sea posible, y ser informado, además, del resultado de la práctica o evacuación de aquellas que no pudieron ser presentadas y del modo como se efectuaron los actos procesales correspondientes. Ese acceso que debe tener cada parte a las pruebas del contrario, a fín de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, es lo que se denomina el control de la prueba, que es uno de los presupuestos esenciales de la sana actividad probatoria en un debido proceso.

(pag 121)

Alega la defensa haber estado en franca desventaja al no poder escuchar, interrogar a la única Víctima, sobre la ocurrencia de los hechos y lo que a su modo, la falta de evacuación de este testimonio el cual fue promovido por la representación fiscal redunde en que no operó el contradictorio.

Tal y como lo han señalado los autores citados, el principio de la contradicción es una verdadera garantía para los sujetos procesales, y efectivamente, en el transcurso del juicio oral y público, se observa de la decisión recurrida el ejercicio del derecho a la defensa, en torno a los intervinientes como testigos y la única víctima que compareció al juicio oral y publico, existiendo el control de dichas pruebas evacuadas en el debate oral y público, ello se evidencia de la recurrida, cuando en el transcurso del Juicio Oral y Público, la defensa intervino, repreguntando los testigos, la víctima, impugnando lo que le desfavorecía.

Ahora bien se observa de la recurrida, que la Victima ciudadano I.P.P., no compareció al Juicio Oral y Público a pesar de haber sido citado e incluso a través de un mandato de conducción, no pudo ser localizado, siendo además que al Juicio Oral y Público si compareció la Ciudadana C.B., quien también funge como victima, resultando estólida la afirmación del apelante respecto al señalamiento del primero de los nombrados como única victima en la causa.

En efecto a los folios 386 al 390 de la primera pieza del expediente principal, riela acta de audiencia de juicio oral, con fecha 16 de junio de 2005, donde se observa como el Tribunal Segundo de Juicio ordenó que se librara Mandato de Conducción a los ciudadanos C.B. e I.P., manifestando que de no ser ubicados se prescindirá de dichos ciudadanos, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; Mandato de Conducción éste que se envió al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales, Zona 2, Destacamento 21 de Punto Fijo, mediante oficio N° 2J-1128-2005, de fecha 20 de junio de 2005, el cual reza:

…Me dirijo a usted con la finalidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido de hacer comparecer a la sede de este Tribunal el día Martes 21 de junio del 205 a las 2:00 de la tarde, a las víctimas C.N.B.M. e IGOR EYERZER P.P., titulares de las Cédulas de Identidad N° 13.107.415 y 12.607.840, respectivamente, quienes residen en el Sector Cujicana, Av. Las Acacias, casa 1, al lado de la Plaza de la Mujer, por cuanto no han comparecido a este Tribunal. Es importante hacer de su conocimiento que la comparecencia es obligatoria y que en caso de negativa por parte de los mismos deberán ser trasladados por la fuerza, respetando sus derechos y dignidad como seres humanos y entendiendo que se trata de Victimas y no de personas incursas en delitos…

En fecha 21 de junio de 2005 se llevó a cabo audiencia de juicio oral y público a la que sólo compareció la ciudadana C.B. en condición de víctima, dejándose constancia de la incomparecencia de la otra victima ciudadano I.P.P., por lo que el Tribunal A Quo, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal y dada la imposibilidad de ubicar a éste último ciudadano, prescindió de su testimonio.

La norma aplicada en su oportunidad por el Tribunal de la causa, dispone:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones considera que la actuación del Juez Presidente del Tribunal Segundo de Juicio, consistente en prescindir de la testimonial de la víctima I.P.P., luego de no poder ser ubicado para su conducción por la fuerza pública a la sede del mencionado Tribunal, se acopla perfectamente a lo establecido por el legislador en el artículo 357 del la norma penal adjetiva, a razón de que el juicio oral y público no pudo concluirse en fecha 16 de junio de 2005 por la incomparecencia de las victimas y es en la audiencia de juicio oral y pública de fecha 21 de junio de 2005, donde pudo completarse el supuesto establecido en la citada norma adjetiva penal tras la sola comparecencia de la ciudadana victima C.B..

Por ello, en cuanto al alegato de vulneración del derecho a la defensa por incomparecencia al juicio del mencionado testigo, cabe destacar que la recurrida fundó la declaración de responsabilidad contra los procesados y, especialmente, contra el acusado de autos, de la declaración rendida en el debate oral y público por la ciudadana C.B. y es así como determinó en la motiva:

… Con la declaración de la ciudadana C.B. MIQUILENA… quien manifestó no le une ningún lazo consanguíneo o de afinidad con los acusados, impuesta como fue del contenido del artículo 243 del Código Penal referente al delito del falso testimonio y del juramento de Ley expuso:

”Eso fue ya hace, como que fue en Enero si no me equivoco, venia con mi novio en ese entonces por la Av. Táchira, veníamos de hacer compras en la panadería, cuando veníamos a la altura de la Alcaldía, venían 2 muchachos, en ese momento pensamos que venían de la plaza como allí siempre había gente patinando, no nos percatamos de que uno de ellos tenia un arma. Hasta que uno de ellos nos apunto y nos dijo que les diéramos nuestras pertenencias, le quito a él el reloj. El nos dijo que nos quedáramos tranquilos y nos amenazo. Yo vivo relativamente cerca, en ese momento había un funcionario en la Alcaldía, luego nos enteramos de que los habían atrapado. El decidió poner la denuncia. Yo de verdad no quería seguir en esto, primero porque me siento incomoda, a raíz del tiempo que ha pasado, yo decidí no continuar con esto, pensé que el tiempo que han cumplido es suficiente para pagar con lo que han hecho. Si por mi fuese yo no fuese venido, vine solo porque el Juez mando una orden”…

… De la presente declaración, concatenada a la declaración del Distinguido E.R.C., se establece que efectivamente los acusados W.A.P.C. y E.J.S., son los autores del hecho objeto del presente juicio, toda vez que la testigo bajo análisis es víctima y testigo presencial de la acción delictiva de los acusados, estableciéndose con el presente testimonio que sean ellos los responsables y no otros, toda vez que lo expuesto por la declarante en congruente con lo depuesto por el Distinguido Chirinos, quien al igual que la presente testigo, también presenció los hechos, coincidiendo ambos en señalar las características de los acusados así como el arma utilizada para cometer el robo, señalando además que uno de ellos portaba una bermuda de color amarilla, lo cual también fue señalado por el funcionario A.A., quien participó en la aprehensión del acusado E.S.; estableciéndose asimismo que el reloj incautado fue reconocido por las víctimas al momento de efectuar la de respectiva denuncia en el comando policial, siendo devuelto posteriormente a su propietario, todo lo cual, despeja cualquier duda sobre la responsabilidad de los acusados en los hechos, quedando convencidos de ello los miembros de este Tribunal, dada las circunstancias de flagrancia en la cual fueron aprehendidos los acusados, cerca del lugar donde se cometió el hecho y en la dirección que señaló la ciudadana C.B. por donde habían huido los sujetos, razón por la cual este Tribunal valora el presente testimonio como prueba de ello… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De lo anteriormente citado del texto de la sentencia objeto del recurso se desprende que aun cuando no compareció una de las víctimas al debate oral y público, pudo extraer el A quo la certeza de la responsabilidad del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público, de la declaración de la mencionada ciudadana, quien se encontraba presente en el sitio exacto de los hechos y fue víctima de la amenaza recibida en su contra y en contra del ciudadano I.P. para que éste entregara el reloj que portaba, el cual fue efectivamente objeto de apoderamiento por parte de los acusados con la acción ejecutada, tal como lo asentó el Juez Presidente del Tribunal de Juicio cuando estableció la adminiculación que hizo de las pruebas debatidas y es así como se lee:

… lo cual también fue señalado por el funcionario A.A., quien participó en la aprehensión del acusado E.S.; estableciéndose asimismo que el reloj incautado fue reconocido por las víctimas al momento de efectuar la de respectiva denuncia en el comando policial, siendo devuelto posteriormente a su propietario…

… Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-175-ST-002, de fecha 05 de Enero de 2004, inserta al folio 35 y 36 de la primera pieza de la causa, la cual adminiculada al testimonio del Inspector A.A.R.R., se establece que el arma de fuego incautada se corresponde con la denominada ESCOPETA, de fabricación venezolana, portátil y corta por su manipulación, de las utilizadas comúnmente en labores de cacería y puntos de vigilancia, de un solo cañón, de la marca Maiola, del calibre 12; así como cuatro (04) cartuchos de los utilizados para la carga de armas de fuego, del tipo escopeta, del calibre 12, todas en estado original y listas para ser usadas y un RELOJ de pulsera para caballero, de la marca BERTUCCI, lo cual guarda relación con lo expuesto por los funcionarios N.M. y A.A., quienes practicaron la aprehensión del ciudadano E.J.S. incautando en su poder dichas evidencias; coincidiendo igualmente con lo expuesto por la ciudadana C.B., quien señaló que los acusados la sometieron con una escopeta y despojaron a su novio I.P., del reloj de pulsera antes descrito… (resaltado de la Corte de Apelaciones)

De lo parcialmente trascrito no quedó duda a este Tribunal Colegiado que la sentencia de Primera Instancia fue suficientemente motivada en cuanto a la valoración que hizo de las pruebas debatidas, concretamente de la declaración de la testigo presencial y víctima del hecho punible ejecutado por el acusado de autos y en cuanto a que hubo violación del derecho a la defensa tal alegato se contrapone con lo expresado en el texto de la sentencia, cuando dejó establecido el control que sobre el dicho de la mencionada ciudadana hicieron las partes en el juicio oral y público, expresando:

… Se dejó constancia de las siguientes preguntas efectuadas: ¿Recuerda el día y la hora en la que ocurrieron los hechos? R: El 1° o el 2 de Enero, no recuerdo, aproximadamente como a las 8 y algo de la noche, hora exacta no le se decir. ¿El lugar? R: La Avenida Táchira. ¿Qué tiempo transcurrió desde el momento desde que ustedes fueron despojados de sus pertenencias, hasta que ustedes se enteran de que fueron aprehendidos? R: Como unos 15 minutos. ¿Observo que tipo de arma era, puede usted recordar las características del arma? R: Era como una escopeta, era larga. ¿Recuerda las características de la persona que se encontraba nerviosa? R: Bajo, algo rellenito, se veía que estaba nervioso. ¿Tomando en cuenta la distinción que usted ha establecido entre los individuos en cuanto a que uno de ellos estaba visiblemente nervioso y el otro, cual de los 2 tenía el arma? R: El otro. ¿Usted pudiera describir la actividad o la acción que cada una de estas personas realizo? R: La que mas recuerdo es que la del que tenia el arma, nos dijo que no nos arriesgáramos y que le diéramos lo que teníamos. ¿Recuerda sus características? R: Un muchacho joven, alto. ¿Qué actitud asumen ellos después de despojarles de sus pertenencias? R: Nos dijeron que no volteáramos y que nos fuéramos. ¿Hacia donde se dirigieron luego? R: Ellos siguieron por la avenida, como por Vitelsan. ¿Logro precisar si el rumbo que tomaron fue ese o los perdió de vista? R: Los perdimos de vista. ¿Ustedes fueron apuntados con el arma de fuego? R: Apuntados directamente no, el nos la enseño, el nos dio a ver que tenia un arma. ¿Recuerda usted de donde esgrimió el arma? R: La traía en la mano. ¿Pudiera informarnos que tal era la iluminación y visibilidad? R: Se visualizaba bien, que yo lo confundiera con otra cosa no. ¿De que básicamente fueron despojados ustedes? R: Del reloj. ¿Usted llego a ver a las personas después de que las aprehendieron? R: No. ¿Cuándo se entera que fueron aprehendidos? R: Porque un funcionario que estaba en la Alcaldía nos aviso que ya los habían detenido, luego fuimos a la comandancia me mostraron el reloj y supimos que si eran ellos. ¿Le fue devuelto su reloj? R: No en ese momento, después si. ¿Después de que fueron despojados de sus pertenencias, ustedes hablaron con algún funcionario policial? R: Si, el que estaba en la Alcaldía. ¿Vio que alguna patrulla policial se acercara al lugar de los hechos? R: No. ¿Explíquele al tribunal, si el reloj le fue quitado a la fuerza? R: No, el se lo quito y se lo dio al muchacho. ¿Hubo violencia física a la hora de entregar el reloj? R: No. ¿En que parte tenia el arma de fuego? R: La cargaba escondida entre los brazos, así como para que nadie lo viera. ¿En algún momento le apunto directamente a su cara o cuerpo? R: No. ¿Se la enseño? R: El estaba hablando con nosotros, el nos dijo que nos quedáramos tranquilos y no sucedía nada, no nos apunto directamente. ¿Cuánto tiempo pasó desde que fueron despojados del reloj hasta que fueron a la policía a formular la denuncia? R: 15 o 20 minutos. ¿Cómo andaban vestidas estas personas? R: Uno tenía una franela roja, el otro tenía una franela a rayas y una bermuda. ¿Manifestaron los funcionarios donde habían sido detenidos los ciudadanos? R: Si por el Vitelsan y por la plaza. ¿Ustedes fueron llamados a una Rueda de Reconocimiento? R: No. ¿Qué valor tenia ese reloj? R: Yo calculo que como 200.000 Bs. ¿Podría decir la marca del reloj? R: No recuerdo. ¿Cuándo llego a la policía ya tenían allí a los detenidos, en que parte? R: Si, no nos mostraron a los detenidos, solo nos mostraron el reloj. ¿Formulo usted alguna denuncia? R: No, mi pareja si. ¿Aparte del reloj les despojaron de algún otro objeto de valor? R: No, no teníamos mas nada. ¿Qué características mostraron las personas que los despojaron de sus pertenencias, estaban drogados, tomados? R: Todo fue muy rápido, la verdad es que no se. ¿Recuerda el color de la bermudas que tenía puesta una de las personas que intervinieron en el hecho? R: Amarillas…

De todo lo anteriormente expuesto concluye esta Corte de Apelaciones que la incomparecencia al juicio oral y público de una de las víctimas no vulneró el derecho a la defensa del acusado E.J.S. y su Defensor, toda que vez que con la prueba testimonial de la ciudadana C.B., víctima y testigo presencial de los hechos, quien acompañaba al ciudadano I.P. (incompareciente) no quedó duda para el Tribunal de Juicio ni para esta Alzada de la responsabilidad del acusado en los hechos por los cuales se juzga, al haber sido aprehendido con el reloj obtenido mediante el uso de amenazas a la vida de las víctimas con un arma de fuego, la cual también le fue incautada, todo lo cual lleva a esta Alzada a concluir con la declaratoria sin lugar de este primer motivo del recurso. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia, expresó el Defensor:

• Relató que en la acusación se promovió como prueba testimonial la declaración de la víctima I.P.P., lo cual fue ratificado en la audiencia preliminar y a cuya promoción se adhirió la defensa por vía de la comunidad de prueba, igualmente en la apertura del juicio oral y público el Fiscal ratificó como prueba para su evacuación la misma testimonial a lo cual se acogió la Defensa por comunidad de prueba al considerarlo imprescindible para el total esclarecimiento de los hechos imputados a su defendido, señalando que no pudieron corroborarse en forma directa en la audiencia oral los datos e información que dio dicha victima en la denuncia que interpusiere en su oportunidad, lo que viola el principio del contradictorio el cual forma parte del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal y disminuyó sus posibilidades de defensa al verse impedidos a ejercer su derecho a repreguntar, violándose lo establecido en el ordinal 1º de la Carta Magna y artículo 18 de la norma adjetiva penal.

Al respecto considera esta Alzada, que esta denuncia guarda íntima relación con los motivos y fundamentos de la denuncia anterior, por lo cual valen para la resolución de este motivo del recurso los argumentos anteriores, debiendo señalarse, además, que al debate oral y público compareció una de las víctimas, y que efectivamente rindió declaración, siendo la misma controlada por la parte promovente y por quien advierte disminución en su derecho defensa, con lo cual pudo repreguntar y controlar la evacuación de dicha testimonial, no observando esta Instancia vulneración en el ejercicio del derecho a la defensa, y por otro lado, se observa como el Juzgador cumple con su deber de librar mandato de conducción, y al constatarse la incomparecencia de la otra víctima, la renuncia a esa prueba es relacionada tanto a la parte promovente, como a la parte que se adhirió a ella a través de la comunidad de la prueba, lo que en definitiva, en nada obstaculiza la realización del juicio oral y público, puesto que en principio, asistió una de las víctimas cuya declaración en la recurrida se adminiculó con otras pruebas evacuadas en el debate oral y público, tal como se plasmó en la resolución de la denuncia anterior con citas parciales de la sentencia recurrida y que en el caso examinado no conforma el derecho vulnerado o la infracción denunciada.

En este mismo sentido observa esta Instancia que el principio de contradicción, viene dado por la actuación de las partes en el proceso, es el carácter contradictorio, esto es de las pruebas evacuadas durante el debate, en presencia de las partes quienes tienen el control en la evacuación de las mismas, pudiendo refutarlas, objetarlas, y en el caso examinado, la víctima testigo, declaró en presencia de las partes en el debate oral y público, pudiendo ser controlada dicha prueba. Con relación a la violación de la contradicción denunciada en el caso del testigo víctima que no compareció a quien no se le pudo conducir ni con la fuerza pública, es claro que no se observa violación del principio de contradicción, porque en principio no compareció al llamado del tribunal a rendir declaración, mal puede señalarse que aún no asistiendo haya habido vulneración de dicho principio amén de haber renunciado la parte promoverte a la misma en virtud de lo ilocalizable de dicho testigo.

En efecto, insistió la defensa técnica en la vulneración del debido proceso, aduciendo que el Juez condenó a cumplir la penalidad de nueve años de presidio, sin haber escuchado a la presunta víctima, no pudiendo interrogarlo, apreciar los hechos que la presunta víctima le imputa a su defendido, alegando además la violación del debido proceso previsto en el artículo 49 constitucional y el artículo 16 de la ley adjetiva penal, por cuanto la víctima denunciante en la presente causa no acudió al Juicio oral y público.

De lo denunciado estima este Tribunal que el principio de inmediación, está contenido en el artículo 16 de la ley adjetiva penal, el cual expresa:

Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienes su convencimiento

El caso examinado, a la luz de la infracción denunciada, estiman quienes deciden que tal denuncia carece de sustento, porque en principio, los jueces que suscribieron el fallo recurrido, son los mismos jueces que presenciaron el debate oral y público. En segundo término, el hecho que dio inicio a la presente investigación que culminara con la celebración del juicio oral y público, donde dos (2) fueron las personas sometidas, tal y como se desprende de los hechos establecidos en la decisión recurrida:

los hechos que dieron origen a la presente causa, sucedieron el día 02 de Enero de 2004, cuando siendo aproximadamente las 7:40 horas de la noche, se encontraba el ciudadano I.P.P., en compañía de su novia C.N.B.M., quienes se desplazaban por la avenida los Caobos con avenida Táchira, cuando de manera sorpresiva fueron interceptados por los dos acusados manifiestamente armados con un arma de fuego uno de ellos y el otro con un arma blanca, quienes bajo amenazas de muerte lo despojan de sus pertenencias (reloj)

Lo anterior evidencia y establece que eran dos las victimas del hecho ocurrido en fecha 2 de enero de 2004, lo que no encaja dentro del criterio sostenido por la defensa técnica, por cuanto una de las víctimas si compareció al juicio oral y público, pudiendo ser controlada dicha prueba y además presenciándola el Tribunal debidamente constituido, con lo cual para esta Alzada, no se encuentra configurado el vicio denunciado, debiéndose declarar sin lugar y así se decide.

• En lo que respecta a la última denuncia del Defensor recurrente, explanó:

En tercer lugar, denuncia el recurrente de autos como única denuncia de fondo, la indebida aplicación del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en virtud de que la decisión recurrida de fecha 30-5-2005 y publicada en fecha 30 de junio de 2005, se condena a su defendido a cumplir la penalidad de NUEVE (9) años de presidio, alegando asimismo la falta de aplicación del artículo 457 del Código Penal.

Hace expresa mención el recurrente de autos a la declaración rendida por la ciudadana C.N.B.M., persona que acompañaba según sus dichos en el Juicio Oral y Público al Ciudadano I.P., presunta víctima, haciendo mención el recurrente de autos a la declaración de la ciudadana C.N.B.M., argumenta la defensa técnica que la referida ciudadana manifestó en el juicio oral y público, que ella no quería continuar con el proceso, por sentirse incómoda y que asistió porque el juez le mandó una orden. Con base en lo expresado por la mencionada ciudadana hace ver la defensa técnica que bajo su óptica la conducta de su defendido no encuadra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 460 del Código Penal, pues en su criterio no basta estar armado al cometer el hecho, pues debe usarse contundentemente el arma, es decir apuntar e intimidar con el arma al sujeto pasivo para poder enmarcar esa conducta en las previsiones del artículo 460 del Código Penal, con lo cual considera la defensa técnica que debió aplicarse observando la declaración de la única testigo presencial de los hechos, el artículo 457 del Código Penal en cuyo caso la condena sería de cuatro a ocho años de presidio.

En cuanto a esta denuncia considera esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

• Impugna el recurrente de autos, con base en los artículos 451, 453 y 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la indebida aplicación del artículo 460 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 457 del Código Penal venezolano vigente, para lo cual obra sobre la base de la declaración rendida ante el Tribunal de Juicio por la ciudadana C.N.B.M., lo que le lleva a la conclusión de que debió aplicarse la norma contenida en el artículo 457 de la ley sustantiva.

Con relación a este punto es de importancia establecer que el delito de robo agravado no solo se materializa por medio de amenazas a la vida de las personas, sino que también puede cometerse a mano armada o por varias personas una de las cuales estuviere manifiestamente armada, tal como lo consagra la norma prevista en el derogado artículo 460 del Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, lo cual redunda en detrimento del alegato de la Defensa en este motivo del recurso, esto es, que de la sentencia objeto del recurso se constata que el A quo dejó por sentada la comprobación del aludido delito en los siguientes términos:

… La figura delictiva, prevista en el artículo 460 del Código Penal, estructura un tipo alternativo que ofrece varias hipótesis, bastando la realización de cualquiera de ellas, en la vida real, para que el delito se repute integrado.

En el presente caso, la victima C.B., manifestó que ella y su novio se impresionaron y se atemorizaron al observar el arma de fuego que portaba el acusado E.S., de lo cual se establece que ciertamente éstas personas se sintieron amenazadas y en razón de ello, cedieron ante el requerimiento de los acusados a entregar sus pertenencias.

Por otro lado, al acusado E.S. se le incautó conjuntamente con el reloj propiedad de la víctima, el arma de fuego tipo ESCOPETA, calibre 12, de la marca MAIOLA, y cuatro (04) cartuchos del mismo calibre sin percutir, de lo cual se verifica que andaba manifiestamente armado, acreditándose así el supuesto de la norma antes parcialmente trascrita “a mano armada o por varias personas una de las cuales estuviere manifiestamente armada”; de tal manera que dicha conducta encuadra dentro de las previsiones de la norma antes señalada…

De lo anterior se discurre que efectivamente la declaración rendida por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, por la Ciudadana C.N.B.M., quien funge como víctima, pues así se desprende de los hechos acreditados en la recurrida, da cuenta de la participación de varias personas en la comisión del hecho, las cuales estaban manifiestamente armada, conforme se desprende de las declaraciones de los funcionarios que lograron la aprehensión de los acusados, cuando señalaron:

… quedando demostrada la responsabilidad de los prenombrados acusados con el señalamiento que hiciera el Distinguido E.R.C. (testigo presencial del hecho) quien al percatarse de lo sucedido, lo reportó a la comisión policial integrada por el Cabo Primero N.M., el Distinguido A.A. y el Agente J.C., informándoles que dos sujetos habían despojado a una pareja de sus objetos personales bajo amenaza con un arma de fuego, señalando las características de los mismos y la dirección hacia donde habían huido, procediendo la comisión al mando del Cabo N.M., a desplegar un dispositivo de búsqueda, dividiéndose en dos grupos, logrando el grupo integrado por N.M. y A.A. la aprehensión del acusado E.J.S., incautándole en su poder el arma de fuego tipo ESCOPETA y un reloj de pulsera para caballero, quedando descritos dichos objetos en la Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-175-ST-002 ratificada en el debate por A.A.R., quien señaló que la escopeta es de la marca MAIOLA, del calibre 12 y el reloj de pulsera para caballeros de la marca BERTUCCI; estableciéndose igualmente que el grupo de funcionarios integrado por el Distinguido E.R.C. y el Agente J.C., practicaron la aprehensión del acusado W.A.P.C. incautándole en su poder un CUCHILLO, el cual fue descrito en la Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-175-ST-004 ratificada igualmente en el debate por A.A.R., como un cuchillo de los utilizados comúnmente en labores domésticas, compuesto por una hoja de corte amolada por un solo lado de veintidós (22) centímetros de longitud; siendo todo ello congruente con lo expuesto por la ciudadana C.N.B.M., quien señaló que se día 02 de Enero de 2004, siendo aproximadamente las 7 o 8 de la noche, cuando se desplazaba con su novio IGOR EYEZER P.P. por la Avenida Táchira luego de efectuar unas compras en la Panadería, dos sujetos, uno de ellos portando una escopeta, los amenazó y les solicitó que le entregaran sus pertenencias, siendo lo único que portaban el reloj del ciudadano I.P., señalando la referida ciudadana las características físicas de los autores del hecho, coincidiendo con lo expuesto por E.R.C. (funcionario aprehensor y testigo del hecho) estableciéndose del testimonio de la referida ciudadana que efectivamente el reloj incautado, era el reloj que portaba su novio I.P., quedando así probado, que efectivamente las personas aprehendidas en forma flagrante, son los responsables del hecho…

De lo reflejado en la sentencia recurrida no queda duda alguna al lector de la sentencia la configuración del tipo delictivo de Robo Agravado y Porte Ilícito de arma de fuego por parte del acusado E.J.S., por lo que su conducta quedó subsumida en el supuesto previsto en el derogado artículo 460 del Código Penal Venezolano, vigente para la fecha de los hechos, el cual expresa:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Revisada la recurrida, se observa que el Ad Quo, acorde con la norma sustantiva, encuadró los hechos ocurridos y debatidos en el juicio oral y público llegando a la conclusión de la aplicación de la norma contenida en el artículo 460 del Código Penal venezolano vigente para lo cual adminiculó las pruebas evacuadas y recibidas, con ocasión de la celebración del juicio oral y público.

En cuanto al vicio denunciado por la Defensa por errónea aplicación de una norma jurídica debe esta Alzada traer el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 354 del 09-07-2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que expresa:

"Se entiende por indebida aplicación, cuando el juez al aplicar la norma, lo hace con falta de equidad; mientras que la errónea interpretación, es cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella, consecuencias que no concuerdan en su contenido"

En el caso examinado partiendo del establecimiento de los hechos consideran quienes deciden, que el Ad Quo aplicó correctamente la norma sustantiva penal, no sólo por adecuarse los hechos al tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal, sino por los bienes jurídicos tutelados con dicha norma y ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal que:

… Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio… (Sent. 19/07/2005)

En suma de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado R.A.N., en su condición de Defensor Público Tercero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, del Acusado: EDGAR JESÙS SANGRONIS, venezolano, natural de San Cristóbal, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.142.333, residenciado en el sector M.A., calle Principal, casa s/n, Punto Fijo, Estado Falcón contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 30 de junio de 2005 que Condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (09) años de presidio por la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal, donde resultaron como víctimas los ciudadanos C.B. e I.P..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 8 días del mes de Diciembre de 2005.

Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

LA PRESIDENTE E

M.M.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS

JUEZ TITULAR

ZENLLY URDANETA GOVEA

JUEZA SUPLENTE

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.