NAVIGA SHIP, C.A. Y MARITIMA NAVIGA C.A., CONTRA DISTRIBUIDORA SAL BAHIA C.A., NAVIERA BAHIA S.A., (NAVIBA) Y NAVIERA CARIBANA C.A.

En fecha catorce (14) de junio de 2012, el abogado en ejercicio P.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, NAVIGA SHIP, C.A. y MARITIMA NAVIGA, C.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito libelar en la que solicitó se decretara medida de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar.

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, decretó medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre la N/N CONOMA.

En fecha trece (13) de diciembre de 2012, la abogada A.T., en su carácter de apoderada judicial de la empresa, NAVIERA CARIBANA, C.A, consignó escrito de oposición a las medidas cautelares; asimismo, presentó escrito de promoción de pruebas.

En auto de fecha catorce (14) de diciembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, niega la admisión de las pruebas documentales.

Mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2012, presentada por el abogado R.P.A., actuando como apoderado judicial de NAVIERA CARIBANA, C.A., apeló del auto de fecha catorce (14) de diciembre de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Por otra parte, en esa misma fecha el abogado R.P.A., presentó escrito de promoción complementario de pruebas.

En fecha dieciocho (18) de enero del presente año, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar.

Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de enero de 2013, la abogada M.P.A., apoderada judicial de NAVIERA CARIBANA, C.A., apeló de la decisión de fecha dieciocho (18) de enero de 2013.

A través de auto de fecha veintinueve (29) de enero del presente año, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha veintidós (22) de enero de 2013, por la abogada M.P.A., en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de enero de 2013; asimismo, se ordenó remitir copias certificadas, a fin de que conociera y resolviera la incidencia.

En fecha primero (01) de febrero del presente año, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, copias certificadas de la apelación oída en un solo efecto, correspondientes al expediente Nº 2012-000447 (nomenclatura de ese Tribunal), quedando registrado en el Libro Cronológico de Causas Nº 1 de este Tribunal, bajo el Nº 2013-000337.

En fecha veintiocho (28) de febrero de 2013, tuvo lugar la audiencia oral y pública.

EL día cinco (05) de marzo de 2013, el abogado R.P.A., antes identificado, presentó escrito de conclusiones.

II

DEL AUTO QUE DECRETÒ LA MEDIDA CAUTELAR

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de junio de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, decretó las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre la M/N CONOMA, argumentando lo siguiente:

(…)

Así las cosas, este Tribunal observa que el poder cautelar implica la obligación de todo órgano jurisdiccional de asegurar los bienes propiedad del demandado, a los fines de evitar su insolvencia. En este orden de ideas, se evidencia de los elementos probatorios aportados, al realizar un análisis preliminar y a los fines cautelares, que las instrumentales marcadas: “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, y “G”, constituyen documentales que evidencian fehacientemente medios de prueba que permiten demostrar la existencia del buen derecho, puesto que se trata de los contratos de arrendamiento con opción a compra venta y la relación de gastos que generaron el crédito marítimo, y también consta en autos, de la valoración preliminar de la instrumental marcada “B”, que el buque pertenece al demandado, todo ello salvo su valoración en la definitiva, por lo que cumplió con una de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “fumus boni iuris”. Así se declara.-

En consecuencia, este Tribunal por los motivos antes señalados, DECRETA la medida cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR y GRAVAR sobre la embarcación denominada “CONOMA”, identificada en autos. Así se declara.-

En cuanto a la medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO, solicitada en el escrito de fecha catorce (14) de junio de 2012, sobre la embarcación arriba identificada, este Tribunal observa que el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo establece:

Artículo 97. Cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta Ley, y siempre que ésta se fundamente en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contratos de fletamento, conocimientos de embarque o cualesquiera otros documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado, el Juez, a solicitud del demandante, decretará el embargo preventivo del buque.

En los demás casos, podrá exigir que el demandante afiance por la cuantía y en las condiciones que el tribunal determine, para responder de los perjuicios que puedan causarse al demandado como consecuencia del embargo, o que compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. Quien haya prestado dicha caución o garantía suficiente por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal, podrá en cualquier momento solicitarle a éste último su reducción, modificación o cancelación.

Sin embargo, el monto de la caución o garantía exigida para la suspensión de la medida no podrá exceder del valor del buque, determinado mediante informe técnico de un inspector naval.

Con respecto a la solicitud formulada en el escrito antes mencionado, este Tribunal tiene que considerar si se han cumplido los extremos señalados anteriormente, exigidos para decretar una medida cautelar de embargo preventivo, conforme al citado artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo; esto es, que se pretenda garantizar el ejercicio del crédito marítimo o privilegiado y que se hayan acompañado con la solicitud de medida cautelar, antecedentes que constituyen presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, puesto que como se advirtió anteriormente, la actora acompañó facturas comerciales que en esta etapa del proceso, pueden ser consideradas dentro de las instrumentales indicadas en el artículo antes transcrito.

En este sentido, este Tribunal observa que el demandante pretende garantizar la alegación de un crédito marítimo cuya existencia fue argumentada en el libelo de demanda, contemplado en los numerales 6, 14 y 17 del artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, que señala:

Artículo 93: A los efectos del embargo preventivo previsto en este Título, se entiende por crédito marítimo, la alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas:

6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo.

14. La construcción, reparación, modificación, desguace o equipamiento del buque.

17. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios.

(…)

Por los motivos antes expuestos, este Tribunal DECRETA medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre la motonave “CONOMA” ex -CASSIE M) (ex –SAN OLAV), construida en Sandesjo en Noruega, OSLO NORUEGA, en el año 1979, de las siguientes características TONELAJE DE REGISTRO BRUTO: Un mil noventa punto treinta uno (1.190,31) toneladas de arqueo, TONELAJE DE REGISTRO NETO: Quinientos seis punto veinte y seis (506,26) toneladas de arqueo; MANGA: diecisiete (17) metros; PUNTAL: Cuatro punto cincuenta (4.50) metros; PESO MUERTO: Mil ochocientos noventa y cinco (1.895) toneladas métricas, inscrito en el Registro Naval de Venezuela, Sede Central, con sede en la ciudad de Caracas, en fecha 26 de marzo de 2003, anotado bajo el No. 2, Tomo 02, Folios 8 al 15, Protocolo único, Segundo Trimestre del año 2003.

(…)”

III

DEL ESCRITO DE OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES

Mediante escrito de fecha trece (13) de diciembre de 2012, presentado por la abogada A.T.G., apoderada judicial de NAVIERA CARIBANA, C.A., realizó oposición a las medidas cautelares expresando lo siguiente:

(…)

SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA CAUTELAR:

Solicito la revisión del iter procedimental en este asunto y cuaderno de medidas.

Las medidas nominadas cautelares, a solicitud de parte, son decretadas de manera provisional, por el Tribunal que conoce de la causa, y una vez la parte afectada está a derecho, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria, vencida la cual el Tribunal dictará su sentencia cautelar definitiva, revisando si se sostienen los presupuestos legales para la medida nominada respectiva, convalidando o no la sentencia cautelar provisional dictada.

En conformidad con lo previsto por los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, 3 del Decreto con Fuerza de Ley de Procedimiento Marítimo, 98 y 105 de la Ley de Comercio Marítimo, y 2, 21, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exponen las alegaciones y defensas cautelares siguientes:

En nombre y representación de NAVIERA CARIBANA C.A., contra quien obró la ejecución de medidas nominadas tanto de embargo preventivo como la prohibición de enajenar y gravar, sobre la Motonave CONOMA, estando dentro del lapso procesal adjetivamente previsto, en la presente actuación procesal con la legitimidad y cualidad e interés procesal y sustancial correspondientes, solicito la revisión de las determinadas medidas de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar, contenida en sentencia interlocutoria provisional de fecha 26 de junio de 2012 cursante al Cuaderno de Medidas del presenta año.

Además, solicito la revisión de las medidas pedidas y decretadas por las accionantes, en razón a que existe una desproporcionalidad entre las medidas peticionadas por las demandantes, de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre la Motonave CONOMA, que tienen como consecuencia la inmovilización del buque mencionado, lo cual vulnera la proporcionalidad de toda medida cautelar, en relación con los conceptos y cantidades reclamadas en la demanda, observándose que dichas medidas de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar, en caso de sostenerse, vulnerarían la proporcionalidad que justifica y abarca toda medida cautelar, ya que un buque fondeado genera unos costos de mantenimiento mayores a los de un buque en movimiento, en producción, costos éstos los cuales podrían generar unas pérdidas económicas carentes de contraprestación, por cuanto de resultar infructuosa la demanda, la devolución de esos gastos extraordinarios se harían prácticamente irrecuperables por mi mandante a las demandantes peticionantes de dichas medidas cautelares en el juicio principal incluso.

Aunado a lo anterior, las accionantes han demandado solidariamente en esta causa a tres (3) sociedades mercantiles, de reconocida solvencia y solidez en el país, como lo son NAVIERA CARIBANA, C.A., NAVIERA BAHIA C.A, y DISTRIBUIDORA SAL BAHIA C.A., ésta la mayor productora de sal refinada en el país, y una de las mas destacadas de Latinoamérica, lo cual garantiza cualitativa y cuantitativamente el resultado de la corriente causa judicial, en resguardo a los derechos de las demandantes, en consideración de lo cual, solicito no sean sostenidas las expresadas medidas provisionales en la sentencia cautelar, debido a que vulneraría el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, ante la desproporcionalidad de las mismas, bajo este enfoque en concreto que evidencia la garantía y fortaleza de las demandadas, para responder cuantitativa y cualitativamente a las demandantes de las resultas sustanciales y procesales del corriente asunto.

De igual manera, subsidiariamente a dichos pedimentos de revisión de las aludidas medidas cautelares, me opongo al decreto y ejecución tanto de la medida de embargo preventivo, como de la medida de prohibición de enajenar y gravar, en esta causa judicial, cuyos extremos de sostenimiento solicito sean revisados en la sentencia cautelar de convalidación, o no, que al efecto sea dictada en este procedimiento cautelar, en razón a la ausencia de los extremos necesariamente concurrentes, exigidos tanto por los artículos 92 y siguientes de la Ley de Comercio Marítimo, como por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concernientes a la apariencia del buen derecho y del peligro en la mora, suspendiéndose en consecuencia las medidas de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar solicitadas y decretadas sobre la Motonave CONOMA

.

(…)

IV

DE LA DECISION APELADA

Mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de enero de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares, en los siguientes argumentos:

(…)

Ahora bien, a los fines de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa este Tribunal que cursan en autos son las siguientes documentales: 1) Documento de contrato de compra venta de la motonave “CONOMA” , marcada “B”, en copia simple; 2) Patente de Navegación, marcada “C”, en copia simple; 3) Contrato de Arrendamiento privado de fecha 26 de junio de 2009, marcado “D”, en original; 4) El segundo Contrato de Arrendamiento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Barcelona Estado Anzoátegui en fecha 26 de julio de 2011, anotado bajo el Nº 024, Tomo 078 de los Libros de autenticaciones respectivos, marcado “E”, en copia certificada; 5) Relación de gastos realizados por MARÌTIMA NAVIGA, a la motonave “CONOMA” marcado “F” copia simple; 6) Documento de préstamo solicitado a ATLANTICA DE NAVEGACION C.A., autenticado ante la Notaria Pública de Lechería, en fecha 10 de abril de 2012, anotado bajo el Nº 013 tomo 069, marcado “G”, en copia simple, que de un examen preliminar y a los fines cautelares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585, concatenado con el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, reúnen el requisito del fumus boni iuris, con el propósito del decreto de las medidas, salvo la apreciación que de tales instrumentos pudiera resultar del debate procesal y las pruebas que en la etapa respectiva pudieran arrojar para su evaluación en el fallo definitivo de la presente controversia. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), ocurre que la sociedad mercantil NAVIERA CARIBANA C.A., no evidenció fehacientemente en el debate cautelar ninguna circunstancia que desvirtuara lo señalado por las accionantes como fundamento para solicitar la medida como riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Nada alegó en este sentido en su favor en el presente procedimiento cautelar, como veremos mas adelante, que permitiera llevar a la consideración de este juzgados que la parte demandada y mas específicamente NAVIERA CARIBANA C.A., tiene una situación que conllevaría a que pudiera considerarse que no seria materialmente posible que podría generarse un daño irreparable por la imposibilidad de ejecutar la sentencia definitiva respecto al derecho que alega tener el demandante. Por otra parte ha sido criterio pacifico de este Tribunal que, en cuanto a los requisitos de procedencia del embargo de un buque, se ha señalado reiteradamente, que en materia de embargo de buques no se requiere demostrar la existencia del “… riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, requisito este establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conocido doctrinaria y jurisprudencialmente como el periculum in mora, por cuanto se presume dicho riesgo por el hecho de que todo buque está expuesto a los peligros de la navegación y de que pueden zarpar de puerto venezolano, usando su propia propulsión y así sustraerse de la jurisdicción de los tribunales venezolanos.

De forma que en el presente caso se cumple con el requisito de la existencia del periculum in mora. Así se declara.

En cuanto a las pruebas documentales acompañadas por la parte demandada con su escrito de ampliación de los medios probatorios presentado con fecha diez y siete (17) de diciembre de 2012, NAVIERA CARIBANA C.A., acompañó copia simple de los “Registros de Comercio de DISTRIBUIDORA SAL BAHIA, C.A., registrados ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, bajo el Nº 50, Tomo 60-A RM1ROBAR, con fecha 14 de diciembre de 2012, y bajo el Nº 51, Tomo 60-A RM1ROBAR, con fecha 14 de diciembre de 2012.”, luego de un examen preliminar y únicamente a los fines cautelares que se desprende de la presente incidencia, este Tribunal le otorga a esas reproducciones fotostáticas todo el valor probatorio que le concede el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y observa que las copias certificadas de las Actas de Asamblea, solo demuestran que una de las empresas codemandadas acordó “decretar sancionar y repartir” la cantidad de trece millones de bolívares (Bs 13.000.000,00) como dividendos a favor de la única accionista SAL BAHIA C.A…” y que el capital social de la Compañía SAL BAHIA C.A., es de cinco millones de bolívares (Bs 5.000.000,00) como señala la cláusula Quinta del documento Nº 51 traído a los autos y que corresponde a la empresa NAVIERA CARIBANA C.A.

La oposición claramente apunta a tratar de demostrar la solvencia financiera de una de las codemandadas, siendo que esta visión es inexacta, por cuanto el que una empresa o sociedad mercantil ostente una capital de considerable cuantía no es por si solo una garantía que permita suspender una medida preventiva de embargo de buque o cualquier otra nominada, innominada o indeterminada.

Otra es la situación planteada por el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil en relación a la limitación de las medidas “de que trata este Titulo” del texto procesal donde se inserta este artículo, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; en este sentido se observa que el valor del buque embargado nunca fue puesto como la base del fundamento de la oposición. El argumento de los costos y gastos que señala la oposición se generan por ocasión de la medida solicitada no pude ser aisladamente considerado para la suspensión de una medida preventiva de embargo de buque; si así fuese, seria esta la mas usada argumentación de las oposiciones a esta particular medida cautelar.

Dado que la petición del embargo preventivo de buques constituye una actuación procesal extremadamente laxa, quien la solicita y somete al buque en cuestión, de igual forma, esta imperante y estrictamente obligado por su conducta a sufragar los daños que su derecho pueda causarle a quien la sufre, por años se ha entendido que la finalidad del embargo no es el buque mismo sino la satisfacción del crédito que originó la medida. Una conducta aceptada por todos se dirige a lo siguiente: se embarga un buque e inmediatamente se cauciona para que este pueda seguir su vida y, el atasco por el cual se le inmovilizó se discute judicialmente o Inter partes al más alto nivel posible.

Por la característica de este “Embargo Preventivo”, el mismo se ha rebelado contra el poder que el actor detenta por el uso del mismo y han sido catalogados como despreciables los abusos por parte de los demandantes de su uso indiscriminado, al margen que, como se dijo, deberán sufrir las consecuencias de su petición si la acción principal no resulta con lugar, lo que supone que el embargante compense todas las consecuencias financieras del embargo. El demandante esta en el deber de conocer su responsabilidad por los perjuicios ocasionados al deudor afectado con la practica de la medida preventiva de embargo, especialmente cuando este resulte injustificado por la sentencia definitiva del fondo del asunto y estará sujeto, al menos, a la responsabilidad civil extra contractual por el hecho personal acaecido.

Por otra parte, la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar se acordó con fundamento a lo establecido en el artículo 111 de la ley de Comercio Marítimo, que permite aparte de las medidas cautelares nominadas en la ley, sean decretadas otras medidas cautelares de derecho común, como seria el caso de Prohibición de Enajenar y Gravar, en este sentido y como quiera que la acción deriva de un crédito marítimo de los establecidos en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, bien podía a su elección el accionante, solicitar el embargo preventivo del buque o las medidas de derecho común, por lo que, considera quien aquí suscribe, que los requisitos para el decreto de embargo preventivo establecidos en el artículo 97 de la Ley mencionada supra, tales como fundamentar la demanda en instrumentos públicos entre otros, facultan al Juez de la causa para el decreto de la medida cautelar solicitada, en el presente caso se cumplieron los extremos de Ley en cuanto al periculum in mora y el fumus boni iuris, por lo que considera este Juzgador que, en base a los supuestos establecidos en la Ley de Comercio Marítimo, la prohibición de Enajenar y Gravar debía proceder, como efectivamente sucedió. Así se declara.

De manera, verificados como han sido los extremos necesarios, este Tribunal debe declarar improcedente la oposición a las medidas cautelares opuesta por la codemandada NAVIERA CARIBANA C.A. Así se decide.

(…)

V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

El día veintiocho (28) de febrero de 2013, tuvo lugar la audiencia oral y pública, correspondiente a la apelación oída en un solo efecto, en la que acudió el abogado en ejercicio R.P.A., apoderado judicial de la codemandada NAVIERA CARIBANA C.A; asimismo, se dejó constancia que la parte demandante no acudió ni por si ni por medio de sus apoderados judiciales, la audiencia se desarrollo en los términos siguientes:

“En el día de hoy veintiocho (28) de febrero de 2013, siendo las 9:30 de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia oral y pública, la cual fue anunciada por la Alguacil Accidental MARYORY TORRES en la puerta de esta sede, donde asistió el abogado en ejercicio R.P.A., titular de la cédula de identidad Nº V-4.897.098 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.703, actuando como apoderado judicial de NAVIERA CARIBANA C.A., asimismo, se deja constancia que por la parte actora sociedades mercantiles NAVIGA SHIP, C.A. y MARITIMA NAVIGA, C.A. no asistieron ni por si, ni por medio de sus apoderados judiciales. Se le dio inicio a la audiencia. Tomó la palabra el Juez y expuso lo siguiente: “Pueden tomar asiento, el día de hoy, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia en el presente juicio, de acuerdo al artículo 21 de la ley de Procedimiento Marítimo, se deja constancia de la comparecencia del apoderado de la recurrente, el Dr. R.P.A., también se deja constancia de la no comparecencia de la otra parte, se le da oportunidad para que haga su exposición, por favor de pie”. Luego de la cual el abogado R.P.A. expuso: “Buen día Dr., se contrae la apelación objeto de esta causa, a lo relativo al decreto de medidas de prohibiciones de enajenar y gravar, y embargo sobre la M/N CONOMA, propiedad de mi representada Naviera Caribana, C.A.; en la oportunidad procesal correspondiente, mi representada solicitó la revisión de las medidas, y posteriormente se opuso al decreto de dichas medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo; razón a que la parte demandante solicitante de la medida, no hace una exposición como ha debido hacerlo en la solicitud de medida, y el Tribunal menos aun de Primera Instancia decreta la medida, y cuando leemos el auto, donde decreta las medidas, se circunscribe a la existencia de un crédito marítimo, …, y habla del “fumus boni iuris”, el buen derecho basado en los documentos que anexa la parte actora en su libelo de demanda; dice en el decreto de la medida que deben darse consecuentemente los dos extremos, pero en ninguna parte del auto donde la decreta, se refiere al “periculum in mora”, ósea el peligro en la mora, y simplemente decreta ambas medidas, en cuanto le pedimos muy respetuosamente a la Primera Instancia, que revise el iter procedimental, y que revise el decreto de las medidas con base a eso, y bueno subsidiariamente teníamos que dentro del lapso oponernos al decreto de esas medidas, así lo hicimos en la articulación probatoria, promovimos pruebas en dos escritos, en fechas distintas, siempre dentro del lapso, el primer escrito de promoción fueron negados esos medios de prueba, y apelamos de ese auto en negativa de prueba en la fase cautelar, y las otras fueron admitidas que eran unas copias del Registro Mercantil de una de las demandadas, y la otra una prueba de informes del SENIAT, que llegó ya subido el expediente a Segunda Instancia, y el Tribunal de Instancia lo remitió, donde consta de esas remisiones del Tribunal de Primera Instancia, del informe que envía el SENIAT, de la fortaleza empresarial y económica de una de mis representadas, en este caso la empresa Distribuidora Sal Bahía, que es la empresa mas grande en el sentido manufacturero de sal en el país, suficientemente capacitada para responder de las resultas del fondo del juicio; vista la decisión de Primera Instancia, sin esperar la tramitación de esa apelación que mencionamos de la negativa de pruebas, la cual hacemos valer por esta Segunda Instancia, y por otra parte sin esperar las resultas del informe del SENIAT, sin embargo nuevamente en la decisión que confirma las medidas, sin que la parte actora haya probado inicialmente en su escrito libelar, o en la fase de la incidencia, probatoria en la Primera Instancia, tenia la carga de probar los extremos legales, no lo hizo, sin embargo el Tribunal de Primera Instancia, a pesar de que todavía incurre en el punto que menciona el “periculum in mora”, lo da por demostrado, pero no lo motiva, no dice de donde obtiene esa demostración del “periculum in mora”, ratifica las medidas, lo que nos lleva ciudadano Juez a apelar y a subir a esta Alzada, a pedir en primer termino que se revise el iter procedimental, y se revise asimismo los extremos dados en la sentencia cautelar inicial, y la confirmatoria que se conoce como convalidación cautelar, no están dados los extremos, si se quiere el “fumus bonis iuris”, con documentación que se acompaña, objeto del mérito de la causa; y con respecto al “periculum in mora”, no ha sido alegado, demostrado inicialmente por la parte demandante y no fue comprobado como estaba obligado hacerlo el Tribunal de la Primera Instancia, por una parte y por otra parte, consideramos ciudadano Magistrado, que así mismo como están dados los extremos, hemos pedido a esta Alzada y lo pedimos, y como lo pedimos en el escrito que presentamos ante la Primera Instancia, y sometemos ante su plena jurisdicción del conocimiento del asunto cautelar, la revisión de la medida porque nos parece que es desproporcionado el decreto tanto de prohibición de enajenar y gravar, como de embargo sobre la M/N, manteniéndola paralizada con compromisos para realizar actividades, el costo que eso conlleva, la paralización de la M/N y es lo que nos lleva a solicitarle a esta Alzada, de igual manera que consideren que están dados los extremos, sea revisada pues la parte de la proporcionalidad de la medida; es por lo que solicitamos con todo respeto y acatamiento sea declarada con lugar nuestra apelación, revocada la decisión de Primera Instancia en caso que considere el Tribunal alguna decisión repositoria del estado que determine, o en caso que entre a conocer ya del tema decidendum de la parte cautelar, sea revocada la medida de embargo esencialmente ambas medidas, pedimos su revocatoria en especial la de medida de embargo que es la que tiene paralizada la M/N.” Tomó la palabra el Juez y expuso lo siguiente: “Puede tomar asiento, se va a levantar un acta y se dictará el fallo en la oportunidad legal. Es todo.”

VI

DE LAS CONCLUSIONES

Mediante escrito de conclusiones, de fecha cinco (05) de marzo de 2013, presentado por el abogado en ejercicio R.P.A., en su condición de apoderado judicial de la codemandada NAVIERA CARIBANA, C.A., expuso lo siguiente:

(…)

Solicito a la Alzada, la revisión del iter procedimental realizado durante la primera instancia, esencialmente en lo concerniente al cumplimiento o no parte: i) De la sentencia cautelar interlocutoria de fecha 26 de JUNIO de 2012 (folios 2 a 7), de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de si existió fundamento de hecho o medio de prueba que constituya presunción grave, real y comprobable tanto del derecho que se reclama: fumus boni iuris, como de que exista riesgo grave, real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo o sentencia definitiva: periculum in mora; y ii) de la sentencia cautelar de convalidación de fecha 18 de ENERO DE 2013 (folios 51 a 64), de los extremos exigidos por el mencionado artículo 585 eiusdem, vale decir, de si existió fundamento de hecho o medio de prueba que constituya presunción grave, real y comprobable tanto del derecho que se reclama: fumus boni iuris, como de que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo o sentencia definitiva: periculum in mora, para el sostenimiento de la medida luego de la correspondiente incidencia probatoria cautelar.

Asimismo, en la revisión del iter procedimental, es de destacarse que la sentencia cautelar de convalidación de fecha 18 de ENERO de 2013, adolece de inmotivacion e incongruencia, pues no está ajustada a todo lo alegado y probado en autos, y no contiene los fundamentos de hecho, esencialmente para verificar la existencia de riesgo grave, real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo o sentencia definitiva: periculum in mora, amén de que no aguardó tanto el resultado de apelación ejercida contra negativa de pruebas, la cual se reitera y hace valer, como tampoco esperó por las resultas de medios de pruebas: informes del SENIAT.

Tanto la sentencia cautelar interlocutoria de fecha 26 de JUNIO de 2012 (folios 2 a 7), como la sentencia cautelar de convalidación de fecha 18 de ENERO de 2013 (folios 51 a 64), objeto del conocimiento de esta Superioridad Judicial en razón a la apelación cautelar de la cual conoce, no cumplieron con los supuestos de hecho consagrados por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no están dados los extremos imperativa y necesariamente coincidentes de “fumus bonis iuris” y, fundamentalmente, de “periculum in mora”, sin prueba alguna esencialmente de la existencia originaria o sobrevenida de riesgo grave, real y comprobable en la mora, de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o sentencia definitiva.

(…)

La apelante ha solicitado, tanto al Tribunal a quo en el escrito de revisión y oposición cautelar, como a este Tribunal a que en la audiencia de apelación, la revisión de la proporcionalidad de las medidas de prohibición de enjenar y gravar, y esencialmente de embargo, sobre la M/N CONOMA, en razón a que el Tribunal de la Primera Instancia incurrió ya inicialmente en el derecho originario de medidas, ya que la sentencia cautelar, al haber decretado, por una parte, embargo preventivo, ambas sobre el buque CONOMA, lo cual excede de la debida proporcionalidad que debe caracterizar y patentizar la tutela cautelar.

Por ello, se amerita de la revisión de las medidas cautelares pedidas y decretadas por las accionantes, en razón a que existe una desproporcionalidad entre las medidas peticionadas por las demandantes, de prohibición de enajenar y gravar y esencialmente de embargo preventivo, decretadas sobre la M/N CONOMA, que tienen como consecuencia la inmovilización del buque mencionado, lo cual vulnera la proporcionalidad de toda medida cautelar, en relación con los conceptos y cantidades reclamadas en la demanda, observándose que dichas medidas de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar, en caso de sostenerse, vulnerarían la proporcionalidad que justifica y abarca toda medida cautelar, ya que un buque fondeado genera unos costos de mantenimiento mayores a los de un buque en movimiento, en producción, costos éstos los cuales podrían generar unas pérdidas económicas carentes de contraprestación, por cuanto de resultar infructuosa la demanda, la devolución de esos gastos extraordinarios se harían prácticamente irrecuperables por mi mandante a las demandantes –peticionantes de dichas medidas cautelares-en el juicio principal incluso.

Asimismo, se observa que las medidas cautelares decretadas y sostenidas por el Tribunal a quo, de prohibición de enajenar y gravar, y fundamentalmente de embargo preventivo, sobre el buque CONOMA, vulneran la proporcionalidad de toda medida cautelar, ya que los costos de un buque fondeado genera unos costos de mantenimiento mayores a los de un buque en movimiento, los cuales con toda certeza van a degenerar unas pérdidas económicas carentes de contraprestación en relación con lo demandado, por cuanto de resultar infructuosa la demanda, la devolución de esos gastos extraordinarios se harían prácticamente irrecuperables por la parte demandada en el juicio principal. Es por ello que todo juzgador debe actuar con ponderación en el momento de acordar y justificar una tutela cautelar, a fin de no afectar la globalidad de los intereses tutelados. En el presente caso, se solicita a este tribunal Superior Marítimo considere en su revisión plena del asunto cautelar sometido a su jurisdicción, que no hay una debida proporcionalidad entre lo demandado y las medidas cautelares solicitadas, decretadas y ejecutadas, de prohibición de enajenar y gravar, y esencialmente de embargo preventivo, sobre la M/N CONOMA.

Aunado a lo anterior, las accionantes han demandado solidariamente en esta causa a tres (3) sociedades mercantiles, de reconocida solvencia y solidez en el país, como lo son NAVIERA CARIBANA, C.A; NAVIERA BAHIA, C.A; y DISTRIBUIDORA SAL BAHIA, C.A; ésta la mayor productora de sal refinada en el país, y una de la mas destacadas de Latinoamérica, lo cual garantiza cualitativa y cuantitativamente el resultado de la corriente causa judicial, en resguardo a los derechos de las demandantes, en consideración de lo cual solicito asimismo a esta Alzada la revocatoria de las expresadas medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, y fundamentalmente de embargo preventivo, sobre el buque CONOMA, debido a que vulneran igualmente el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, ante la desproporcionalidad de las mismas, bajo este enfoque o motivación en concreto que, evidencia la garantía y fortaleza de las demandadas solidarias, esencialmente de DISTRIBUIDORA SAL BAHIA, C.A, para responder cuantitativa y cualitativamente a las demandantes de las resultas sustanciales y procesales del corriente asunto, de acuerdo al efecto probatorio de los informes enviados por el SENIAT con su oficio Nº 000454 de fecha 01 de FEBRERO de 2013, y a los Registros de Comercio de DISTRIBUIDORA SAL BAHIA, C.A., promovidos en la articulación probatoria cautelar.

(…)

VII

MOTIVOS PARA DECIDIR

Para decidir el presente recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada NAVIERA CARIBANA C.A, en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre la M/N CONOMA, decretadas en fecha veintiséis (26) de junio de 2012, este Tribunal de Alzada observa lo siguiente:

En su libelo de demanda, la parte actora alegó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, del buen derecho que se busca proteger con la cautelar “fumus boni iuris”, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”.

Por otra parte, en su escrito de oposición, así como en la audiencia oral, la representación de la parte codemandada NAVIERA CARIBANA C.A., argumentó que no se habían llenado los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitando a esta Alzada la revisión del “iter procedimental” y “el thema decidendum.”, estimó que el juez de la causa no había motivado el “periculum in mora”, y también alegó la desproporcionalidad procesal, en virtud de que el actor no probó los requisitos de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como el daño que le causaba por la inmovilización del buque. De igual forma, la parte recurrente señaló que el juez de la causa no había esperado por las resultas de la apelación que había sido ejercida en contra del auto de admisión de pruebas, ni tampoco por las resultas de la prueba de informes.

En primer lugar, este Tribunal advierte, que con posterioridad a la entrada del expediente en esta instancia, fueron recibidos informes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); sin embargo, al no haber sido recibida antes de la sentencia recurrida, no fueron apreciadas por el aquo; de igual forma, no se evidencia de autos, que la parte recurrente hubiese solicitado la prórroga de la articulación probatoria para la evacuación de las pruebas promovidas, por lo que mal puede esta superioridad realizar un análisis de las mismas, por no ser esta instancia a la que corresponde su valoración. Así se declara.-

De igual forma, esta Superioridad considera que el juez de la causa a los fines de resolver la oposición a las medidas cautelares, no tenía la obligación de esperar las resultas de la apelación ejercida en contra del auto de admisión de pruebas, puesto que el ejercicio de ese recurso no había suspendido el curso del proceso, en virtud de que fue oído a un solo efecto. Así se declara.-

Realizado el análisis anterior, pasa este juzgador a pronunciarse en lo atinente al objeto de la apelación, para lo cual se referirá en primer lugar a la medida de prohibición de enajenar y gravar; en este sentido, se advierte que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La doctrina jurisprudencial del M.T. de la República ha sido reiterada en lo referente a que la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

A este respecto, en sentencia No. 01374 de fecha 30 de septiembre de 2009, expediente No. 2009-0500, la Sala Político Administrativa señaló:

Con relación al primer requisito, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de estos dos requisitos: a) que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persiga con la cautelar (fumus boni iuris), es decir que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir la protección, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y b) que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticiónate por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

De manera que el juzgador debe examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el examen realizado es una valoración preliminar de las pruebas y alegatos efectuados en el libelo por el actor, a los fines únicamente cautelares, que en modo alguno significa que el juzgamiento sea definitivo en lo atinente a la procedencia de la pretensión, sino a la probabilidad de que existe el buen derecho, de las documentales acompañadas, así como el peligro de que pudiera quedar ilusoria las resultas del juicio, en caso de resultar vencedor en la definitiva.

En cuanto a èsto se debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.

En este orden de ideas, el artículo 26 constitucional desarrolla la denominada tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. De manera que, si el juez considera que se han llenado los extremos de ley, debería decretar la medida cautelar, puesto que de otra manera la garantía constitucional quedaría vulnerada, por lo que se estaría irrespetando el ordenamiento jurídico y su acatamiento.

A este respecto, cuando el juzgador considera que están llenos los extremos para el decreto de la medida cautelar, tiene el deber de acordarla, en garantía de los derechos del justiciable; y, sobre este particular, se ha pronunciado el m.T. de la República, en sentencia Nº 960, de fecha 9 de mayo de 2006, de la Sala Constitucional.

Ahora bien, en el presente caso se observa que en el auto de fecha veintiséis (26) de junio del 2012, en cuanto al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se hizo mención alguna a uno de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se omitió cualquier análisis en lo relacionado al “periculum in mora”, por lo que el aquo, no cumplió con los requisitos establecidos para el decreto de la medida cautelar solicitada y decretada en el presente caso. Mientras que en la sentencia que declaró sin lugar la oposición, se señaló que la parte demandada no había aportado prueba alguna que desvirtuará lo argumentado por el actor en el libelo de la demanda, cuando en realidad le corresponde a éste incorporar los elementos probatorios para que el juzgador decrete la cautelar, cuyo análisis hemos dicho es solo preliminar, pero que debe realizarse al acordarse la medida.

En este orden de ideas, el decreto de una medida cautelar que se refiere a asuntos patrimoniales, como es el caso de la prohibición de enajenar y gravar, limita sin lugar a dudas el derecho a la propiedad, por lo que únicamente puede ser acordado una vez constatado que el solicitante ha cumplido con los supuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el juez debe señalar los fundamentos y razones que lo llevan a dar por demostrados los elementos de procedencia del “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que éste es un requisito de la motivación del fallo.

En consecuencia, por los motivos antes mencionados, esta superioridad considera que no se cumplieron los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se puede confirmar la sentencia del tribunal de la causa, que desestimó la oposición formulada por la parte demandada, en lo atinente a la medida de prohibición de enajenar y gravar al buque CONOMA. Así se declara.-

En otro orden de ideas, debe esta Superioridad pronunciarse en lo relacionado con la medida de embargo sobre el buque CONOMA, cuya oposición fue declarada sin lugar por el tribunal de instancia.

A este respecto, la medida de embargo preventivo del buque CONOMA está sujeta a lo establecido en el artículo 94 de la Ley de Comercio Marítimo que establece:

…Un buque sólo podrá ser objeto de embargo en los siguientes casos:

1. En virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito de naturaleza distinta.

2. A los efectos de obtener una garantía para ejecutar el eventual laudo arbitral o sentencia judicial que se dicte, aún cuando en virtud de una cláusula de jurisdicción o una cláusula de arbitraje, el crédito marítimo esté sometido a la jurisdicción de los tribunales de un Estado extranjero o a un tribunal de arbitraje, o deba registrarse por la ley de otro Estado…

.

De manera que de acuerdo a lo establecido en el referido artículo 94, el embargo solo procede en virtud de un crédito marítimo, lo que debe ser establecido en concatenación con lo previsto en el artículo 93 de la misma ley, el cual señala que la medida de embargo sobre buques surge en razón de alegar la existencia de un crédito marítimo.

Ahora bien, el juez de la causa en su sentencia que declaró sin lugar la oposición, la cual es objeto del presente recurso de apelación, precisó con claridad cuál era el crédito marítimo cuya existencia fue alegada en el libelo de la demanda, al circunscribirlo en los ordinales indicados en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo; asimismo, en lo atinente al requisito de la existencia de un crédito marítimo, lo que permite el decreto del embargo del buque, el juzgador debe establecer si el actor acompañó pruebas suficientes que fehacientemente permitan determinar en la etapa preliminar del juicio, que se evidencia la presunción del buen derecho con respecto a dicho crédito, puesto que como ha sido reiterado en las decisión tomadas en esta jurisdicción especial, el peligro de que queda ilusoria la resultas del fallo, siempre debe presumirse, dado el peligro al que están expuestos los buques, de forma que la sola existencia de un crédito marítimo es necesaria para el decreto del embargo sobre buque, pero debe existir prueba de dicho crédito, en cuyo caso debe decretarse la cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo. En este sentido, en el decreto de la medida, el juez aquo hizo un análisis de esas pruebas y determinó que en esa etapa preliminar se evidenciaba la existencia del contrato de arrendamiento con opción a la compraventa y la relación de gastos que generaron el crédito marítimo Así se declara.-

A pesar de lo señalado anteriormente, este Tribunal considera que una de las demandadas, Distribuidora Sal Bahía, C.A. es una de las principales comercializadoras de sal en el país, por lo que debe administrar una importante cantidad de recursos económicos que obtiene a través de su actividad mercantil, lo que es apreciado con fundamento en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no encontrándose en las actas ninguna evidencia de que exista riesgo de insolvencia por parte de dicha empresa, lo cual reafirma lo dicho en cuanto a la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente caso. Así se declara.-

Por los motivos antes señalados, resulta igualmente procedente el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión que declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo sobre el buque CONOMA. Así se declara.-

En base a los razonamientos realizados anteriormente, este Tribunal considera que el recurso de apelación al que se refiere esta decisión debe ser declarado con lugar y por tanto procede la revocatoria del fallo dictado en fecha dieciocho (18) de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre la M/N CONOMA, como se hará en el dispositivo. Así se declara.-

En consecuencia se declara con lugar la oposición formulada en fecha trece (13) de diciembre de 2012, en contra del auto de fecha veintiséis (26) de junio de 2012, y por ende se revocan las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre la M/N COMONA. Así se declara.-

VIII

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: