Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 13 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 13 de junio de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO N º PP01-R-2007-000057.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: N.L. y R.J.R. venezolanos, mayores de edad, titulare de la cédula de Identidad Nº V.- 5.954.539 y 13.072.104, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados C.C.S AZOCAR, NORELYS AGUIN PEÑA identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 56.364 y 77.874 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Empresas CONSORCIO VALLE GRANDE, sentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 04/09/2003, bajo el Nº 17, tomo 3-C; CANTHILIVER C.A., sentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 20/04/2001, bajo el Nº 53, tomo 84-A; y CONGRECA C.A sentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 09/09/2001, bajo el Nº 53, tomo 122-A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado T.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N º 78.767.

ASUNTO: Reclamación de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos, el primero por el abogado T.A. actuando en su condición de apoderado judicial de las accionadas empresas mercantiles CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA C.A (F.48 cuarta pieza) y el segundo, por el abogado C.C. actuando en su carácter de apoderado judicial de los litisconsortes activos, ciudadanos N.L. y R.J.R. (F.51 tercera pieza), en contra de la decisión de fecha 21/03/2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR las demandas interpuestas por los ciudadanos N.L. y R.J.R. con motivo de la reclamación de prestaciones sociales por los referidos ciudadanos contra la empresas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA.

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Punto previo

Revisado con exhaustividad el expediente llegado a esta alzada con ocasión a los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, es de superlativa importancia para esta alzada hacer mención previa a la circunstancia atinente a que en la presente causa fue llevada a cabo una acumulación de asuntos, específicamente de tres (03) procedimientos cuya génesis fueron independientes. Siendo el caso que a esta instancia sólo llegan de manera activa, vale decir, en divergencia, sólo dos de ellas las correspondientes a los ciudadanos N.L. y R.J.R. toda vez, tal como consta en autos fue materializada una transacción judicial entre el trabajador accionante J.R. y las empresas demandadas, dándose consecuencialmente término a su procedimiento (F 64 segunda pieza).

En atención a dicha circunstancia narrada y tal como dimana de la diligencia por medio de la cual fue interpuesto el recurso de apelación por parte de la representación judicial de los accionantes, así como de la exposición oral efectuada en fecha 31/05/2007 por cada una de las partes ante esta instancia superior, el mecanismo ordinario de apelación fue activado con respecto a los trabajadores - accionantes N.L. y R.J.R., en tal sentido, esta superioridad circunscribirá la presente decisión solamente a estudiar y explanar los hechos relacionados con los actores antes mencionados, en el entendido que existe una conformidad total con respecto a la causa instaurada por J.R. la cual se divisa materialmente inserta dentro del expediente en estudio y así se establece.

Siendo así las cosas y delimitado como ha sido que la presente controversia esta referida sólo a los ciudadanos N.L. y R.J.R., quien juzga pasa a explanar la secuela procedimental atinente a sus causas, de la siguiente manera:

Consta en autos que en fecha 19 de mayo de 2006 fue interpuesta demanda por el ciudadano N.L. la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su conocimiento al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, procediendo a su admisión en fecha 24/05/2006.

En fecha 10/10/2006 tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar en la presente causa consignando tanto la demandante como la demandada escrito de promoción de pruebas con sus anexos pautándose una prolongación de la misma.

Seguidamente en la oportunidad fijada para que se llevase a cabo la prolongación de la audiencia preliminar de la causa en comentario intentada por N.L., las partes solicitaron la acumulación de la causa con la llevada en el expediente Nº PP21-L2006-000298, relativa a la acción por prestaciones sociales intentada por el ciudadano J.R., la cual fue interpuesta en fecha 15/05/2006, admitida posteriormente en fecha 18/05/2006 y celebrada la audiencia preliminar el 07/07/2006. Siendo acordado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y ejecución en fecha 18/10/2007 mediante acta inserta al folio 46 de la primera pieza.

Así las cosas y culminada las audiencias preliminares de ambas causas por no haberse logrado mediación alguna durante las mismas se dieron por concluidas ordenándose el agregado de las pruebas consignadas por ambas partes y la remisión del expediente al tribunal de juicio una vez transcurrido el lapso para la contestación a la demanda la cual fue presentada en fecha 25/10/2006 (F.03 al 40 de la segunda pieza). Posteriormente, recibido el expediente en la instancia de juicio se procedió a efectuar el acto de admisión de las pruebas promovidas en fecha 08/11/2006.

En fecha 05/12/2006 consta en el expediente que fue llevada a cabo un acuerdo transaccional entre el demandante J.R. y la empresa CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGREGA C.A. razón por la cual quedó excluida su demanda de la decisión proferida por el sentenciador a quo.

Subsiguientemente en fecha 01/03/2007 fue requerido mediante diligencia por la representación judicial tanto de la parte accionante como de la parte accionada la acumulación del expediente en estudio con al asunto signado con el Nº PP21-2006-000322 referente a la acción incoada por R.J.R., lo cual fue acordado por este Tribunal en virtud de existir identidad de objeto y de parte demandada.

Así las cosas es de reseñar que la demanda incoada por el referido ciudadano R.J.R. fue interpuesta en fecha 19/05/2006, correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo reformada la demanda en fecha 18/10/2006 y seguidamente admitida el 20/10/2006, dándose inicio a la audiencia preliminar en fecha 08/11/2006 dejándose constancia en misma fecha de su culminación por no haberse logrado conciliación alguna, remitiéndose consecuencialmente el expediente al Tribunal de juicio, previa contestación de la demanda en fecha 13/11/2006.

Hechos alegados a favor del ciudadano N.L. en el escrito libelar (F. 03 al 15 primera pieza).

- Señala que comenzó a laborar para la sociedad mercantil CONSORCIO VALLE GRANDE, el cual esta integrado por las empresas CANTHILIVER, C.A y CONGRECA, C.A, en fecha 29 de septiembre de 2003, con el cargo de ayudante de topografía señalando una jornada de trabajo de lunes a miércoles de 07:00a.m a 12:00m y de 01:00p.m a 06:00p.m; los jueves de 07:00a.m a 12:00 de la tarde y de 01:00p.m a 05:00p.m, y los viernes de 07:00a.m a 02:00 p.m.

- Indicó que devengaba un salario de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 26.640,63).

- Reseñó que la relación laboral se mantuvo hasta el 10/02/2006, fecha en la que fue despedido sin justa causa.

Reclamando los siguientes conceptos:

• Pago de la indemnización de antigüedad prevista en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la construcción similares y conexos.

• Vacaciones vencidas y no disfrutadas así como bono vacacional

• Las utilidades previstas en las Cláusulas 24 y 25 de la mencionada convención colectiva.

• Así como refrigerio, suministro de botas y bragas, dotación de impermeables establecidos en las Cláusulas 26, 69 y 70 respectivamente.

• Beneficio establecido en la Ley programa de alimentación para los trabajadores (Cesta ticket)

• Cláusula penal contenida en la cláusula 38 de la ya nombrada Convención.

Con respecto a este trabajador N.L., la empresa demandada dio contestación en los siguientes términos (F. 03 al 21 segunda pieza):

- Admitió la fecha de ingreso 29 de septiembre de 2003, así como que laboraba o prestaba servicio de lunes a viernes; de lunes a miércoles de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m hasta las 06:00p.m y los jueves de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m hasta las 05:00 p.m.

- Por otra parte alegó y opuso la cosa juzgada, indicando que no le adeuda derecho o beneficio alguno al actor durante el lapso que duró la relación de trabajo desde al 29 de septiembre de 2003 hasta el 15 de junio de 2005, por cuanto, en esta ultima fecha se firmó una transacción extrajudicial debidamente homologada por ante la Inspectoría del Trabajo, sede Acarigua del Ministerio del Trabajo del estado Portuguesa, la cual, según su decir, contiene íntegramente los derechos que le han podido corresponder durante la relación de trabajo.

- De igual modo, alegó y opuso la falta de cualidad del demandante indicando que éste último no prestó servicio alguno o bajo cualquier otra forma para la empresa demandada después del 01 de julio del 2005 ya que fue firmada una transacción extrajudicial debidamente homologada.

- Por lo cual negó y contradijo todas las pretensiones argüidas por el actor.

- Rechazó la jornada de trabajo correspondiente a los días viernes, indicando que laboraba desde las 07:00a.m hasta las 12:00, no hasta las 02:00p.m tal como lo alega la parte actora en su escrito libelar.

- Negó que haya sido despedido injustificadamente ya que la relación de trabajo finalizó por acuerdo común.

- Así mismo negó el cargo de ayudante de tipógrafo, señalando que el cargo era sólo de ayudante y que el salario devengado por él era de Bs. 19.641,25 y no y de Bs. 26.640,63.

- Rechazó que tenga derecho al pago por indemnización de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, dotación de impermeable, botas y braga, por concepto de refrigerio y la cláusula 38, previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, del año 2003-2006.

- Resaltando que el actor no prestó servicios para la demandada después del 15 de Junio de 2005 manifestando que tal hecho se evidencia de la firma del acta de transacción extrajudicial laboral efectuada en la inspectoría del Trabajo sede Acarigua del Ministerio del Trabajo del estado Portuguesa y no como lo reclama el actor hasta el 10 de febrero de 2006.

- Negó y rechazó que al demandante se le deba pagar de conformidad con la derogada Ley programa de alimentación de trabajadores y vigente Ley de alimentación de trabajadores ya que dicho concepto fue pagado y transado mediante transacción extrajudicial, aunado al hecho que lo demandado por el accionante después del 15/06/2005 hasta el 10/02/2006 no se le adeuda por no haber laborado para ésta.

- Alegando, no obstante, que lo correcto es calcular el valor correspondiente por cupón o ticket al mínimo establecido idénticamente en ambas leyes correspondiente al (0,25%) del valor de la unidad tributaria.

- Con respecto al refrigerio, indicó negar y rechazar que le deba al actor tal concepto alegando que la cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela del año 2003-2006 constata que aquellos trabajadores, que en la segunda parte de su jornada presten servicio por más de cinco (05) horas tendrán derecho al referido beneficio y el actor en su escrito libelar alega que laboraba de lunes a miércoles de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m hasta las 06:00p.m y los jueves de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m a 05:00p.m e indica la demandada que de un simple calculo aritmético o matemático se evidencia que en la segunda parte de la jornada de los lunes a miércoles correspondiente desde las 01:00p.m hasta las 06:00p.m existen solo cinco (05) horas y no como el supuesto previsto en dicha cláusula que requiere que haya más de 05 horas, en el caso de la jornada de los días jueves, la accionada indicó que la misma consta sólo de cuatro (04) horas y en cuanto a la jornada de los días viernes alegó tal como se señalo anteriormente, que la jornada de dicho día era de 07:00a.m a 12:00 m, aunado a que la misma consta de una sola parte y no de dos partes como exige la norma.

- Así mismo, negó y rechazó que el demandante tenga derecho al pago en bolívares o el equivalente en bolívares por el suministro de seis (06) pares de botas, ocho (08) bragas y dos (2) impermeables según lo previsto en la Cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela del año 2003-2006 indicando que, en primer lugar, le fueron entregadas en su oportunidad, en segundo lugar, señaló que la cuantificación es exagerada y por ultimo manifestó que las provisiones de ropa de trabajo no tienen carácter remunerativo.

- Subsiguientemente, la parte demandada negó que se le adeude al demandante cantidad de dinero alguna por los conceptos de prestaciones sociales, indemnización de antigüedad, vacaciones, utilidades y otros conceptos y demás beneficios legales y contractuales previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela del año 2003-2006.

Hechos alegados a favor del ciudadano R.J.R. en el escrito libelar (F. 97 al 109 segunda pieza)

- Con respecto al ciudadano R.J.R. señaló el actor que comenzó a laborar para la sociedad mercantil CONSORCIO VALLE GRANDE conformada por CANTHILIVER, C.A y CONGRECA, C.A en fecha 06 de octubre de 2004 ocupando el cargo de ayudante de topografía.

- Arguyó una jornada de trabajo de lunes a miércoles de 07:00a.m a 12:00 m y de 01:00p.m a 06:00p.m; los jueves de 07:00a.m a 12:00 de la tarde y de 01:00p.m a 05:00p.m, y los viernes de 07:00a.m a 02:00p.m y devengando un salario mensual de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 799.218,9) y un salario diario de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 26.640,63).

- Indicó que en fecha 01 de julio de 2005 lo obligaron a firmar una transacción ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua con la condición que si no firmaba no tenia derecho a seguir trabajando.

- Alegó que en fecha 10 de Febrero de 2006 la demandada decidió unilateralmente prescindir de sus servicios despidiéndolo sin justa causa.

Reclamando los siguientes conceptos laborales:

• Indemnización de antigüedad,

• Vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional,

• Utilidades.

• Refrigerio, así como suministro de botas, bragas y dotación de impermeables, todos de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, Año 2003-2006.

• El beneficio establecido en la Ley programa de alimentación para los trabajadores (cesta ticket)

• Intereses sobre prestaciones sociales.

• Así mismo solicitó que le siga siendo pagado su salario hasta el momento en que le sean cancelados sus prestaciones sociales, alegando que se encuentra amparado en la Cláusula 38 de la referida convención Colectiva.

Con respecto a este trabajador R.J.R., la empresa demandada dio contestación en los siguientes términos (F. 228 al 243 segunda pieza ):

- Admitió la fecha de ingreso, el cargo de ayudante, así como que laboraba o prestaba servicio de lunes a viernes; describiendo que el horario era de lunes a miércoles de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m hasta las 06:00p.m y los jueves de 07:00a.m hasta las 12:00 m y de 01:00p.m hasta las 05:00 p.m.

- Convino que en fecha 01 de julio de 2005 se firmó una transacción extrajudicial por ante la Inspectoría del Trabajo.

- Alegó y opuso en el acto de contestación de la demandada la figura de la cosa juzgada, indicando que no le adeuda derecho o beneficio alguno al actor durante el lapso que duró la relación de trabajo desde del 06 de octubre de 2004 hasta el 15 de junio de 2005, por cuanto, en esta ultima fecha se firmó una transacción extrajudicial debidamente homologada por el Inspector del trabajo.

- De igual modo, alegó y opuso la falta de cualidad del demandante indicando que éste último no prestó servicio alguno o bajo cualquier otra forma para la empresa demandada después del 01 de julio de 2005, tal como lo señaló el actor en su escrito liberar.

- Rechazó la jornada de trabajo correspondiente a los días viernes y la fecha de egreso.

- En misma sintonía, rechazó que tenga derecho al pago por indemnización de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, dotación de impermeable, botas y braga, por concepto de refrigerio y la cláusula 38, previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, del año 2003-2006 ya que según su decir el actor no prestó servicios para esta después del 15 de Junio de 2005, tal como se evidencia de la firma del acta de transacción extrajudicial laboral efectuada en la inspectoría del Trabajo.

- Negó el despido injustificado ya que la relación de trabajo finalizo por voluntad común entre las partes.

- Rechazó que deba pagar de conformidad con la derogada Ley programa de alimentación de trabajadores y vigente Ley de alimentación de trabajadores ya que en el supuesto negado que le correspondiere tal derecho fue debidamente transado mediante de transacción extrajudicial, aunado al hecho que el accionante devengaba más de dos salarios mínimos durante el lapso que duró la relación de trabajo, indicando finalmente que lo correcto sería calcular el valor correspondiente por cupón o ticket al mínimo establecido idénticamente en ambas leyes correspondiente al (0,25%) del valor de la unidad tributaria.

Desarrollado el procedimiento en los términos indicados y efectuadas las acumulaciones mencionadas quedando como demandantes los ciudadanos N.L. y R.J.R. fue celebrada la audiencia oral y pública ante la instancia de juicio de juicio el día 07/03/2007 oportunidad en la cual cada una de las partes expusieron sus alegatos, procediendo a evacuar las pruebas promovidas, suscitándose el diferimiento del dispositivo oral del fallo para el día 13/03/2007, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Decisión del A quo.

Llegada dicha oportunidad fue dictado el dispositivo oral del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR las demandas intentadas por los ciudadanos N.L. y R.J.R..

Determinó que si bien es cierto existió una solicitud de paralización de obras tramitada por la empresa, así como un acta de paralización de obra y de reinicio emanada del Ministerio de Infraestructura, lo mismo no significa indefectiblemente que no existiere la prestación de servicio por parte de alguno de los trabajadores. Mencionando que al corresponder a la demandada la carga de demostrar la fecha en la cual finalizo la relación de trabajo existente entre el actor y esta, debió la misma traer al proceso elementos probatorios suficientes que lograran demostrar efectivamente no hubo prestación de servicio después del 15/06/2005 como fue señalado lo cual a su criterio no pudo ser probado.

Procediendo por lo tanto a determinar la existencia de la continuidad de las relaciones de trabajo para con la demandada desde la fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores, es decir desde el 29/09/2003 en el caso del ciudadano N.L., y desde el 06/10/2004 para R.R. hasta el 10/02/2006, negando el valor de cosa juzgada a las transacciones suscritas ante la Inspectoría del Trabajo, procediendo por lo tanto a declarar sin lugar dicha defensa opuesta así como la atinente a la falta de cualidad, alegadas ambas por la demandada, valorando dicha transacciones sólo respecto a los pagos efectuados a los trabajadores siendo tomados como adelantos en el pago de los conceptos que corresponden a éstos por la prestación de sus servicios.

Asimismo declaró como cierta la jornada de los días viernes argüida por el actor, estimando procedentes los conceptos de:

- Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva, ordenando el descuento de los montos que por dicho concepto fueron pagados en la transacción.

- Vacaciones y bono vacacional por todo el tiempo laborado en aplicación a la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo y a este monto restarle la cantidad pagada por tal concepto en la transacción extrajudicial:

- La participación en los beneficios de la empresa de conformidad con la Cláusula 25 de la Convención Colectiva con la deducción de lo pagado por este concepto en la transacción.

- Cesta ticket aplicando el 0.25% del valor de la unidad Tributaria correspondiente para el periodo.

- Intereses sobre prestaciones sociales

- Decretando por otra parte la improcedencia de los conceptos de: Refrigerio, suministro de botas, bragas e impermeables, así como la aplicación de la cláusula Nº 38 de la Convención Colectiva ya que no hubo por parte de la demandada un incumplimiento absoluto, sino parcial.

PUNTO CONTROVERTIDO

Tomando en consideración tanto las argumentaciones argüidas por los accionantes como las excepciones opuestas por la demandada al momento de gestarse la trabazón de la litis en ambas casos analizadas devenidas de una acumulación, observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el a quo, actuó o no conforme a derecho al declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la acción propuesta por los ciudadanos N.L. y R.J.R. contra CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGRECA C.A. por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo preciso indicar, a los fines de no incurrir en los vicios procesales doctrinalmente conocidos como ultrapetita (dar más de lo pedido) y reformatio in peius esta alzada determina los puntos que han quedado controvertidos en la siguiente causa, siendo los mismos los siguientes:

- La procedencia de la defensa de cosa juzgada y de falta de cualidad argüida por la demandada.

- La existencia de las relaciones de trabajo desde el 01/07/2005 hasta el 10 de febrero de 2006, toda vez, que la demandada arguyó la falta de cualidad para interponer la demanda y ser demandado, partiendo del hecho que las partes suscribieron una transacción laboral y que nunca hubo prestación personal del servicio después del 01/07/2005, aunado a que la obra fue paralizada.

- La fecha de egreso de los demandantes ya que los mismos indican que firmaron una transacción extrajudicial por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua en fecha 01 de Julio de 2005 y que siguieron laborando hasta el 10 de febrero de 2006 y la demandada niega tal hecho indicando que la relación laboral terminó con la firma de la referida transacción laboral en fecha 01 de Julio de 2005, y no el 10 de febrero de 2006.

- La aplicabilidad de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que los co apoderados judiciales de ambas partes apelantes fundamentaron sus apelaciones en las siguientes argumentaciones a saber a saber:

Parte demandante – apelante:

Arguyo como sustento de su apelación la aplicabilidad de la cláusula 38 de la de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, haciendo referencia a que el sentenciador a quo omitió pronunciarse sobre los salarios caídos a los que tienen derecho los accionantes.

Parte demandada – apelante:

Hizo referencia a que según su criterio la sentenciadora a quo efectuó una errada distribución de la carga probatoria, toda vez, que la misma recayó sobre la demandada, no obstante existió el alegato de hechos negativos absolutos, trayendo a colación la existencia de la transacción laboral constante en autos la cual tiene carácter de cosa juzgada y la cual refleja como termino de la relación laboral el 15/06/2005.

Acotó que los trabajadores alegaron que fueron obligados a firmar las comentadas transacciones laborales refiriendo que en todo caso los trabajadores contaban con los medios de impugnación contra dicho acto administrativo los cuales no fueron ejercidos a los fines de demostrar el aludido constreñimiento.

Por otra parte señaló que los actores solicitaron pruebas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual demuestra de manera que los trabajadores fueron retirados el 15/06/2005 existiendo una identidad cronológica entre la fecha de egreso con la fecha de terminación de las relaciones de trabajo.

Asimismo resaltó la importancia de la prueba de informe emanada del Ministerio de Infraestructura donde se evidencia que la obra estuvo paralizada durante el lapso que los trabajadores alegan haber trabajado.

Por su parte, indicó que la juzgadora a quo con relación al ciudadano N.L. señaló quedó demostrado el mismo devengaba más de dos salarios mínimos, tomando como cierta la continuidad de la relación laboral, condenando el pago de ciertos conceptos, tal como el beneficio de cesta ticket no obstante la determinación que el trabajador percibía más de dos salarios, manifestando que dichas pretensiones no han debido de prosperar.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por las partes apelantes, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia en fecha 31/05/2007, contenido en el cuaderno de recaudos.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita, negritas de esta alzada)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Así mismo es de mencionar el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia número 538 con ponencia de A.V.C., de fecha 31 de mayo de 2005, mediante la cual se estableció que:

Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así mismo, tiene el demandado la carga la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor

.

… Con respecto a los hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó- al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…” (Fin de la cita. Subrayado y resaltado de la alzada).

Por lo tanto, salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Por su parte, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Siendo así las cosas, por cuanto las accionadas al contestar la demanda opusieron la cosa juzgada y falta de cualidad, señalado que con la firma de la transacción, la relación laboral feneció por mutuo acuerdo de las partes y por ende negaron la prestación personal de servicios del actor desde el 01/07/2005, esta sentenciadora es del criterio que la carga de la prueba corresponde a los trabajadores quienes ciertamente gozan de la presunción de su existencia, no obstante, de conformidad con lo estatuido por el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos debe activar tal presunción, es decir, demostrar la “prestación personal del servicio y quien lo recibe” todo vez, que las accionadas negaron enfáticamente la existencia de las relaciones de trabajo después de la firma de la transacción y así se decide.

En atención a lo esbozado es oportuno indicar, en este estadio procesal el disentimiento de quien juzga con relación a la distribución de la carga probatoria efectuada por la sentenciadora a quo en la sentencia proferida en fecha 21/03/2007 y así se establece.

DE LAS PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

Pruebas promovidas por el ciudadano N.L.:

DOCUMENTALES

- Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, Año 2003-2006 (F. 101 al 126 primera pieza), a la cual esta alzada no le otorga valor probatorio por cuanto la misma constituye una fuente de derecho y no requiere comprobación.

- Instrumento público emanado del Ministerio del Trabajo Coordinación Zona Los Llanos Occidentales Inspectoría del Trabajo sede Acarigua estado Portuguesa, marcada con letra “B”, inserta a los folios 127 al 132 de la primera pieza del expediente al cual se le otorga pleno valor probatorio por ser un documento administrativo, siendo oportuno traer a colación la sentencia Nº 1001, de fecha 08/06/2006, caso: J.Á.R.H. contra M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció:

…Lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado este Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario.

… omissis…

Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

Es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad.

Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N ° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil).

Siendo así las cosas se desprende meridianamente de dicha documental el acuerdo transaccional celebrado en fecha 01/07/2005 entre el ciudadano N.L. y las empresas demandadas, estableciéndose en la misma la voluntad común de dar por terminada la relación laboral en fecha 15/06/2005 así como el pago de la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 7.182.482,38) disgregando cada uno de los conceptos objetos de la transacción, así como su posterior homologación por parte del Inspector Jefe del Ministerio del Trabajo en fecha 04/07/2005. Por lo cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativa de la existencia de una relación laboral entre el ciudadano N.L. y las empresas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGREGA C.A desde el 29/09/2003 al 15/06/2005. No obstante al ser esta probanza adminiculada con la prueba de informe emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante folios del 85 al 87 de la tercera pieza del expediente (analiza.i.) hacen inferir que existió una continuidad de la relación laboral posterior a la firma de la comentada transacción y así se aprecia.

- Cotización de Precios actuales de Instrumentos de la Construcción, marcada con la letra “C”, cursante al folio 134 de la primera pieza del expediente siendo promovida además su ratificación en contenido y firma por parte del ciudadano L.C., la cual no fue llevada realizada al momento de efectuarse la evacuación correspondiente de pruebas. Documental referida a la cual esta juzgadora no le confiere valor probatorio, toda vez, que la misma no aporta elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la presente controversia y así se establece.

- Carnets cursantes a los folios 135 y 136, de la primera pieza del expediente, leyéndose en su anverso: Sindicato Integral de Trabajadores de la construcción y maquinarias pesadas, el cual acredita al accionante cómo afiliado de dicha organización sindical, siendo tal documental desechada en cuanto a su valoración por no guardar relevancia con los puntos controvertidos y así se establece.

PRUEBA DE INFORME

- Dirigida al Instituto Venezolano del Seguro Social, requiriendo la información atinente a, entre otros, sí el ciudadano N.L., aparecía como registrado en dicha Institución, por quien fue registrado así como la fecha de ingreso y de egreso.

Constando las resultas a los folios del 85 al 87 de la tercera pieza del expediente, otorgándole quien juzga pleno valor probatorio por emanar de una autoridad administrativa adscrita al Ministerio del Trabajo, evidenciándose la primera afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales data de fecha 09/12/1993, su fecha de egreso fue el 15/06/2006 y que actualmente su estado es cesante y así se aprecia. Lo cual hacen a criterio de quien juzga hace inferir que la relación laboral en comentario se perpetuo después de la firma del acuerdo transaccional en fecha 01/07/2005 desprendiéndose entonces una evidencia de su continuidad y así se aprecia.

EXHIBICION

Solicitó la exhibición del libro de asistencia llevado por las empresas demandadas desde el 29/09/2003 hasta el 15/12/2005, los cuales de acuerdo a lo apreciado por quien juzga de la reproducción audiovisual producto de la filmación en virtud del principio de inmediación procesal, no fueron exhibidos.

Ahora bien visto que tales libros de asistencia no son documentos que por mandato expreso debe llevar el patrono, al no ser exhibidos por la demandada y al no existir prueba alguna que indique que los mismos se encuentran en poder de la demandada, esta sentenciadora no le impone la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

TESTIMONIALES

Promovió las siguientes testimoniales:

O.J.P.T., quien no compareció a la audiencia de juicio, por lo cual no existe materia al respecto que valorar.

DANIBISK CAMARGO

- Indicó conocer tanto al ciudadano N.L. como a R.R.d. vista y trato, refiriendo que al ciudadano Nayib lo conoce desde que comenzó a trabajar en la autopista, muchas veces lo vio con el carro del tipógrafo y que sabe que labora para VALLE GRANDE porque siempre lo veía en la autopista.

- Señaló que vio a ambos ciudadanos trabajando hasta el mes de febrero del 2006 y que los veía con su jefe, refiriendo además que vive en una casa y por detrás pasa la autopista y de allí los veía,

- Manifestó que “los tipógrafos se conocen, que ella tiene un amigo que es tipógrafo y no es lo mismo”, indicando que a simple vista se sabe quien es tipógrafo.

- Acotó que el actor tiene un taxi y trabaja en una línea de rapiditos.

M.A..

Al ingresar la testigo a la sala observa quien juzga que la sentenciadora a quo le preguntó a la testigo si mantenía amistad o enemistad con alguna de las partes presentes en la sala señalando ésta que no y luego la representación Judicial de los accionantes informó al Tribunal que la testigo es esposa del co demandante R.R..

- Señaló que conoce a N.L. porque éste trabaja en VALLE GRANDE y ella vive en el sector donde se está construyendo la autopista y lo veía llegar en la mañana y en la tarde cuando se iba, que era ayudante de tipógrafo porque se le veía cargando las herramientas, que lo vio trabajando hasta los últimos de febrero del 2006 y que esto le consta porque de allí en adelante no lo volvió a ver.

- Indicó la testigo que lo observó trabajando de marzo a diciembre del 2005 porque lo veía escampando cuando llovía.

La sentenciadora a quo procedió a efectuar unas preguntas al actor R.R. relativas a cómo explicaba que la señora (su esposa – testigo) indicó un domicilio diferente al de él señalado en el libelo de demanda, respondiendo que la dirección del libelo es la casa de la mama, señalo que “en ese tiempo estaba viviendo allí”.

Seguidamente cuando se le preguntó a que tiempo se refería, este dijo que cuando ingreso a la empresa, luego se contradijo e indicó que en ese tiempo dio la dirección de su mama, pero viva en Agua blanca, posteriormente le fue preguntado cual es la dirección de agua blanca y dijo “donde vive ella” (la testigo) señalando que no recuerda lo que ella señaló.

Pruebas promovidas por la parte demandada con relación a N.L.:

- Transacción extrajudicial, promovida igualmente por la parte demandante, sobre el cual ya consta valoración supra.

Promovió la demandada las documentales referentes a:

- Memorando CRC-POR/CV Nº 00873, de fecha 11 de mayo de 2005, marcada “B” emanada del Director del C.R.C MINFRA -- PORTUGUESA, suscrito por el Director Regional A.E.R.C. (F.154 primera pieza);

- Justificación de solicitud de paralización de obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, suscrita por el ingeniero inspector L.F.M. (F. 157 primera pieza);

- Solicitud de paralización de obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, de fecha 06 de mayo de 2005, emanada por las empresas demandadas, suscrita por el Ingeniero residente J.P., marcada con letra “C” (F.155 primera pieza);

- Acta de paralización de la obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, de fecha 06/05/2005 (F. 156 primera pieza)

- Acta de reinicio de la obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, de fecha 03 de octubre de 2005 (F. 156 primera pieza).

La cuales no fueron atacadas en su autenticidad, en tal sentido, esta alzada le confiere pleno valor probatorio por ser documentales emanadas de un órgano administrativo, desprendiéndose de las mismas que efectivamente fue solicitada la paralización de la obra en proceso de ejecución por parte de las empresas demandadas debido al adelanto de la época de lluvia, la cual fue debidamente autorizada en fecha 06/05/2005 y reiniciada el 03/10/2005 y así se aprecia.

RATIFICACIÓN DEL CONTENIDO Y FIRMA

Ratificación del contenido y firma de las documentales insertas a los folios 155, 156 y 158, por el ciudadano: J.A.P.M., lo cual no se efectuó debido a la incomparecencia de éste.

TESTIMONIALES

T.A.G.D.,

- Indicó laborar para el consorcio VALLE GRANDE desde el 14/02/2005, y que la obra se paralizó el 06/05/2005 por motivos de lluvia, manifestando que llegaron a un acuerdo de paralizar la obra, acotando que le siguieron pagando a los trabajadores los salarios caídos hasta el 15/06/2005 haciéndose un corte y el 01/07/2005 cuando se celebro una transacción ante el Ministerio del Trabajo.

- Señalo conocer a N.L. y que no se realizo ningún pago después del 15/06/2005 manifestando que lo ha visto en un “rapidito” en el que trabaja de San R.d.O. a Agua Blanca.

- Exhibió el testigo la participación de retiro del I.V.S.S, solicitando la representación judicial de la demandada sea admitida esta prueba, lo que no fue acordado por la juzgadora a quo por haber precluido el lapso para la promoción de pruebas.

- Seguidamente señalo que después que le fueron pagadas las prestaciones a los trabajadores el 01/07/2005 no quedo nadie trabajando, luego cuando se inicio la obra en octubre se ingreso el personal gradualmente, comentando además que en ese tipo de obra se suspende la obra y los trabajadores se mantienen sin cobrar hasta octubre que fue lo que no se tomo, lo que se hizo fue pagarle sus prestaciones sociales y al empezar la obra se les daba la oportunidad para trabajar.

- Indicó que en el 2006 no se suspendió la obra porque se realizaron obras civiles, es decir, que la empresa siguió trabajando en los cajones y puente de terraplén y desde mayo a octubre del 2005 lo que se hizo fue hacerle mantenimiento a la maquinaria, para lo cual quedaron 4 o 5 mecánicos.

Testimonial antes descrita que fue tachada por el representante judicial de los accionantes arguyendo que ostentaba el cargo de administrador de la empresa demandada, por lo cual la sentenciadora a quo procedió a aperturar una articulación probatoria en la cual la parte demandante promovió acta de audiencia de juicio así como su reproducción audiovisual, las cuales no fueron admitidas, toda vez, que las mismas se encontraban encaminadas a demostrar el cargo de administrador que ocupaba el testigo, vislumbrándose como un hecho no controvertido, por cuanto los motivos de la tacha gravitaban en la presunta falsedad y parcialidad para favorecer a una de las partes, por tener el testigo actitudes que lo inclinen a una de ellas (patrono).

En tal sentido esta sentenciadora, comparte el criterio expresado por la sentenciadora a quo, ya que en virtud del nexo reconocido con las demandas se infiere la presunción de una parcialidad, lo cual resta convicción a sus dichos, razón por la cual esta juzgadora desecha su valoración y así se establece.

R.M.G.

- Señaló laborar para el CONSORCIO VALLE GRANDE como chequeador de personal, verificando la asistencia del personal.

- Ingresó a trabajar en octubre porque la empresa estaba parada.

- Indicó que tanto N.L. y R.R. trabajan en una cooperativa de rapiditos.

- Manifestó respecto a N.L. que se conocen e intercambian palabras con relación a R.R. lo conoce de vista desde hace muchos años, y que desde que ingreso ha trabajado continuamente, que no se ha paralizado la obra.

Divisando quien juzga que la representación de la parte actora tachó al testigo por tener amistad con N.L., aperturando la juez de juicio una incidencia de tacha, siendo promovida por la parte actora dentro del lapso establecido, el acta y la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, pruebas estas admitidas por el a quo y evacuadas en su oportunidad, siendo importante reseñar que testigo en referencia fue promovido por la parte accionada y que la amistad que motiva la tacha es respecto a la parte contraria. Al respecto la sentenciadora de primera instancia declaró improcedente la comentada tacha en virtud de no encontrarse conteste con los requisitos establecidos en el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que el amigo intimo no puede testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones, observándose que en el caso de marras la declaración que rindió el testigo no es en favor de aquel que se señala como su amigo. Criterio esta compartido por esta juzgadora ratificando lo expresado y así se establece.

No obstante, conforme al principio de la sana crítica considera quien juzga que la testimonial antes desgajada no crea convicción por cuanto, incurrió en ciertas contradicciones respecto a la fecha en la que ingreso a laborar en la empresa, así como por el señalamiento de no tener amistad con N.L., rectificando este hecho posteriormente, razón por la cual no se le otorga valor probatorio a esta declaración y así se establece.

JOSAFATA A. P.M. el cual no fue evacuado debido a la incomparecencia de este a la audiencia de juicio por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse y así se establece.

Pruebas promovidas por el ciudadano R.R.

- Promovió el demandante recibos de pagos cursante a los folios 199 al 201 de la segunda pieza del expediente, con evidencia de firma como señal de recibido los cuales evidencian el salario, así como las asignaciones y deducciones realizadas por las sociedades mercantiles demandadas correspondiente a los siguientes periodos:

o 09/05/2005 al 15/09/2005.

o 09/05/2005 al 15/09/2005.

o 14/02/2005 al 20/02/2005.

Documentales antes referidas las cuales no fueron objeto de impugnación, por lo cual esta juzgadora les confiere pleno valor probatorio, siendo importante resaltar, que ninguno de los recibos desgajados fueron emitidos con posterioridad al día 01/07/2005, vale decir, no emerge de los mismos que haya existido pago por concepto de la prestación de servicios durante el tiempo alegado desde el 01/07/2005 al 10/02/2006 y así se aprecia.

- Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de Venezuela, año 2.003-2.006, tal como fue indicado no puede ser valorada por esta sentenciadora como un medio de prueba por constituir fuente de derecho.

- Instrumento público emanado del Ministerio del Trabajo Coordinación Zona Los Llanos Occidentales Inspectoría del Trabajo sede Acarigua estado Portuguesa marcada con la letra “C”, cursante a los folios 165 al 172, la cual fue promovida tanto por el actor como por la empresa demandada, ratificándose el valor probatorio dado con antelación en el análisis efectuado a las pruebas del co demandante.

Por lo cual se desprende meridianamente de dicha documental el acuerdo transaccional celebrado en fecha 01/07/2005 entre el ciudadano R.J.R. y las empresas demandadas, estableciéndose en la misma la voluntad común de dar por terminada la relación laboral en fecha 15/06/2005 así como el pago de la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VENTIUN CENTIMOS (Bs. 3.771.077,21) disgregando cada uno de los conceptos objetos de la transacción, así como su posterior homologación por parte del Inspector Jefe del Ministerio del Trabajo en fecha 04/07/2005. Por lo cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio como demostrativa de la existencia de una relación laboral entre el ciudadano R.J.R. y las empresas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGREGA C.A desde el 06/10/2004 al 15/06/2005 la cual feneció con ocasión a la manifestación de recíprocas concesiones plasmadas a través de la figura legalmente establecida de la transacción y así se aprecia.

INFORME

- Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, requiriendo la información atinente a, entre otros, sí el ciudadano R.J.R., aparecía como registrado en dicha Institución, por quien fue registrado así como la fecha de ingreso y de egreso.

Constando las resultas a los folios 275 al 276 de la segunda pieza del expediente, otorgándole quien juzga pleno valor probatorio por emanar de una autoridad administrativa adscrita al Ministerio del Trabajo, evidenciándose la primera afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales data de fecha 11/08/1997, su fecha de egreso fue el 15/06/2005 y que actualmente su estado es cesante y así se aprecia. Lo cual adminiculado con la transacción Judicial (analizada supra F.165 al 172 segunda pieza) hacen prueba que la relación laboral en comentario no se perpetuo después de la firma del acuerdo transaccional 01/07/2005 no desprendiéndose entonces evidencias de su continuidad, siendo importante resaltar que tal probanza fue promovida por el trabajador accionante y así se aprecia.

EXHIBICIÓN

Respecto a la solicitud de exhibición por parte de la accionada de los recibos de pago promovidos en el capitulo I anexo “A” del escrito de promoción de pruebas del accionante (folio 199 al 201 de la segunda pieza), observa quien juzga que la demandada en la audiencia de juicio señaló no exhibirlos pero los daban como ciertos ya que durante este periodo si hubo prestación de servicios y así se aprecia.

TESTIMONIALES

- En cuanto a la testifical de la ciudadana CAMARGO PERES DANIBISK DAMARIS, la misma fue promovida con respecto a ambos demandantes por lo cual se ratifica la valoración supra.

- La testimonial de los ciudadanos S.L.C.R. y FIGUEREDO A.V.J., no fueron evacuados en la audiencia de juicio debido a su incomparecencia, en tal sentido nada se valora al respecto.

Pruebas promovidas por la parte demandada respecto al ciudadano R.R.

DOCUMENTALES

- La transacción extrajudicial la cual ya fue analizada precedentemente.

- Memorando CRC-POR/CV Nº 00873, de fecha 11 de mayo de 2005, marcada “B” emanada del Director del C.R.C MINFRA -- PORTUGUESA, suscrito por el Director Regional A.E.R.C..

- Justificación de solicitud de paralización de obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, suscrita por el ingeniero inspector L.F.M..

- Solicitud de paralización de obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, de fecha 06 de mayo de 2005, emanada por las empresas demandadas, suscrita por el Ingeniero residente J.P., marcada con letra “C”.

- Acta de paralización de la obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, de fecha 06/05/2005 .

- Acta de reinicio de la obra AUTOPISTA J.A. PAEZ, CONSTRUCCIÓN TRAMO AGUA BLANCA LIMITE COJEDES, PROG 0+000 A LA 22+800, MOVIMIENTO DE TIERRA, OBRAS DE DRENAJE MENOR, CONSTRUCCION DE CAJONES Y PAVIMENTACIÓN ESTADO PORTUGUESA, emanada de la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros- Dirección de Inspección, de fecha 03 de octubre de 2005 .

TESTIMONIAL

Siendo que las testimoniales de los ciudadanos T.A.G.D. y R.M.G. fueron promovidas para ambos accionantes, y toda vez que fueron evacuadas en la audiencia de juicio respecto a ambos simultáneamente, se ratifica el análisis efectuado con respecto a ellas y así se establece.

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.A.P.M., esta no fue evacuada debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio.

DECLARACION DE PARTE:

N.L.

- Señaló haber ingresado a la empresa el 29/09/2003 laborando desde esa fecha hasta finalizando el 2005 o pasado el 2005 inclusive hasta horas de sobre tiempo en período de invierno cuando se ejecutaba la obra en los cerros que estaban trabajando los operadores para llevar el eje que se estaba utilizando.

- Indicó que estaban en los cajones, en las obras civiles, ya que la topografía es la que se encarga de hacer las secciones a los jumbo, las mediciones que se le hacen a los albañiles, para poder ejecutar la obra civil, porque sin la topografía no se pueden ejecutar.

- Mencionó que en tiempo de lluvia se rebajaban los cerros, se llevaba el transporte o la carga de la rebaja que se estaba haciendo al cerro para ser llevada al terraplén.

- Expresó que el testigo, Sr. Teodoro esta mintiendo, que hubo semanas en las que no le daban recibos y que habían sábados y domingos que trabajaban que eran pagados pero no aparecían en los recibos.

- Que en ese tiempo estaba el Ing. Carvajal que llevaba la asistencia de los trabajadores y entregaba la relación al administrador-que no era el Sr. Teodoro.

- Expreso el actor que lo obligaron a firmar la homologación, que no la leyó que no le pagaron el cesta ticket, la dotación de ropa, las horas de sobre tiempo, ni las medicinas y que después que le pagaron en la Inspectoría hubo algunos que no siguieron trabajando

R.J.R.

Indicando haber ingresado a la empresa el 06 de octubre hasta febrero del 2006, que fue a firmar una transacción en julio con un convenio de la empresa con la Inspectoría del trabajo, donde se llego a un acuerdo que los que firmaba continuaba trabajando y que en febrero lo despidieron y se fue a su casa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las argumentaciones de las partes

Determinados como han sido los puntos que han quedado divergidos en la presente causa, es menester para esta alzada pasar a dilucidar los mismos desarrollando prima facie las argumentaciones delatadas por la representación judicial de la parte accionada, toda vez, que están referidas a defensas de fondo que afectan per se el presente dictamen.

De la transacción laboral y la cosa juzgada

Atisba quien juzga, que la representación judicial de la accionada arguyó la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada con relación a las actas transaccionales insertas en el expediente firmada respectivamente por cada una de los actores, con las cuales pretende evidenciar que la relación laboral en comentario subsistió con relación a N.L. desde el 29/09/2003 al 15/06/2005 y con respecto a R.J.R. desde el 06/10/2004 al 15/06/2005 y que mediante las mismas les fueron canelados todos los conceptos emergentes de dichas relaciones laborales a los actores, por lo cual nada les adeudan.

Al respecto es importante para esta alzada señalar, del estudio detallado de los mencionados documentos transaccionales, se desprende que en fecha 01/07/2005, efectivamente fueron firmadas ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa una transacción laboral entre los ciudadanos N.L. y R.J.R. debidamente asistido de abogado y las empresas demandadas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA C.A mediante la actuación de su representación judicial, en la cual fue respectivamente en cada caso, plasmada una relación detallada y circunstanciada de los conceptos sobre los cuales versaba la misma, específicamente en su titulo 1, cláusula 1 denominada “DE LO COBRADO O PERCIBIDO” evidenciándose en su parte in fine la firma del trabajador con imposición de sus huellas dactilares, así como la correspondiente homologación impartida por el funcionario competente, Inspector Jefe del Ministerio del Trabajo, en fecha 04/07/2005.

Siendo establecida en dicha transacción laboral datos atinentes a la duración de los vínculos de trabajo señalándose que los mismos perduraron con relación a N.L. desde el 29/09/2003 al 15/06/2005 y desde con respecto a R.J.R. desde el 06/10/2004 al 15/06/2005 así como la declaración referente a que de mutuo acuerdo extinguían de manera irrevocable la relación laboral que los unió”.

Ahora bien, visto el asunto planteado es oportuno mencionar la apreciación del procesalista patrio R.H.L.R., según el cual la transacción se basa en recíprocas concesiones, no bastando un simple relato genérico, sino que es necesario como ha indicado la doctrina y la jurisprudencia que la misma sea circunstanciada, es decir, que especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae.

Dentro de este contexto, es oportuno para quien juzga traer a colación la estipulación contenida en el artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

(Fin de la cita).

Normativa antes trascrita que en concordancia con los artículos 9 y 10 de su Reglamento (Decreto 3.235 de fecha 20/01/1999 égida bajo la cual se desarrollo la relación en estudio), que estatuyen en su contenido lo siguiente:

”Artículo 9°: Principio de irrenunciabilidad (Transacción laboral): El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones,

siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Artículo 10: Efectos de la transacción laboral: La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno.

Parágrafo Segundo: El Inspector del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley

Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Fin de la cita).

Hacen inferir meridianamente que cuando se lleva a cabo una transacción laboral debidamente homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado parágrafo único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo ya que al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verifican si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y por lo tanto adquieran carácter inmutable.

En el caso sub iudice observa esta juzgadora el alegato de los actores encaminado a establecer que la parte accionada los coaccionó a efectuar dichas transacciones. Al respecto, es preciso indicar que tal como se desprende del consabido parágrafo primero del artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser presentada una transacción ante el Inspector del Trabajo, éste debe verificar si se cumplen con los requisitos de ley y constatar que el Trabajador actúa libre de constreñimiento, en tal sentido, es forzoso para esta alzada considerar que al ser visualizada la correspondiente acta de homologación emanada y refrendada por tal funcionario, se dio por agotada dicha constatación, vale decir, se cumplió con el requisito de verificar que los trabajadores, hoy demandantes, actuaron guiados conforme a su voluntad, todo ello en sintonía a la presunción de legalidad del acto administrativo, según el cual los mismos se tendrán como válidos y realizados conforme a la ley, en tanto no se declare lo contrario por el órgano jurisdiccional competente.

De cara a lo anterior una transacción homologada por el Inspector del Trabajo en virtud del efecto de cosa juzgada de la cual está investida, conforme al artículo 3°, parágrafo único, de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye ley entre las partes en los límites de lo acordado y vinculante en todo proceso futuro. En consecuencia, una vez revisado los documentos contentivos de las transacciones, esta Superioridad constata que el mismo reúne los requisitos de Ley y por tal motivo, tiene pleno efecto de cosa juzgada y en tal sentido los elementos que de ella dimanan son valorados por esta juzgadora como tal y así se decide

Siendo imperioso referir, para quien juzga, no emerge de las actas procesales ningún elemento probatorio que evidencie el constreñimiento, coacción o imposición alegado por los actores encaminado a demostrar fueron víctimas, para de una manera violenta y contra su voluntad suscribieren el acuerdo transaccional, situación que a todo evento y circunstancia debía ser demostrado por los actores, es decir, la existencia de un vicio en el consentimiento. El hecho de haber suscrito un acuerdo transaccional no excluye la posibilidad en el mundo de los hechos que un trabajador haya seguido laborando posteriormente al mismo, lo cual tampoco necesariamente implica un vicio en el consentimiento.

Ahora bien en el caso del actor N.L. el carácter de cosa juzgada es sólo extensible al período de la relación laboral que dimana de la misma toda vez que en atención a las resultas de la prueba de informe requerida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así cómo la declaración de parte el trabajador activó la presunción de laboralidad y se demostró que siguió prestando servicios, desechándose por ende el punto previo atinente a la cosa juzgada en cuanto a este trabajador. Es imperioso referir que la paralización de la obra por período de lluvias no es óbice para que algunos trabajadores continuasen prestando servicios lo cual considera la alzada es el caso de trabajador N.L. y así se aprecia.

De la falta de cualidad argüida por la accionada

Arguyeron las accionadas como base de su defensa la falta de cualidad para actuar en juicio con relación al periodo de la relación laboral pretendido por los actores con relación a N.L. desde el 29/09/2003 al 10/02/2006 y desde con respecto a R.J.R. desde el 06/10/2004 al 10/02/2006, toda vez, que según su decir, las relaciones laborales fenecieron el 01/07/2005 con la firma del acta transaccional constante en autos.

Ante la controversia planteada la cual se encuentra circunscrita a determinar con precedencia, si quien obra como parte demandada ostenta o no la cualidad suficiente para obrar en el presente juicio instaurado con motivo del cobro de prestaciones sociales, es oficioso reseñar que de acuerdo a la pauta normativa contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces se encuentran facultados para llenar los vacíos que pueda existir en la Ley adjetiva laboral, en relación a un punto determinado, con las disposiciones establecidas en cualquier otra ley procedimental vigente en el estamento jurídico venezolano.

Ahora bien, en cuanto a la defensa previa atinente a la falta de cualidad, ciertamente existe un vació legal en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual es indispensable hacer referencia a las disposiciones regentes sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Así pues, el artículo 361 ejusdem establece textualmente lo que de seguidas cito:

”En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (Fin de la cita).

Desprendiéndose de la norma anteriormente transcrita, que la oportunidad en la cual el demandado debe alegar como defensa de fondo la falta de cualidad, es en su escrito de contestación a la demanda. Así pues, en el caso de marras se atisba que las accionadas alegaron expresamente su falta de cualidad, excepcionándose en la inexistencia de la relación laboral con el accionante, ya que la misma en cada caso culminó, según su decir, en fecha 15/06/2005 quedando así determinado inmutablemente con la firma de la transacción celebrada en fecha 01/07/2005.

Ante tal panorama, siendo que en la oportunidad correspondiente (contestación de la demanda) las empresas accionadas señalaron dicha circunstancia como un hecho exceptivo, esta alzada pasa de seguidas a conocer lo relativo a la dicotomía plateada en torno a la falta de cualidad de las empresas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA C.A para actuar en el presente juicio y así se decide.

En tal sentido, en aras de establecer la procedencia de la falta de cualidad comentada, es indispensable determinar con preeminencia el hecho controvertido atinente a la fecha de terminación del mencionado vínculo de trabajo entre los ciudadanos N.L. y R.J.R. y las accionadas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA C.A, siendo de superlativa importancia para dicho cometido resaltar, tal como fue determinado supra, la carga probatoria, recaía sobre la parte actora- apelante, es decir sobre ésta se imponía la gabela de traer elementos demostrativos al proceso con relación a la presunta continuidad de la prestación personal del servicio posterior al 01/07/2005, ya que la parte demandada alegó como un hecho negativo absoluto que no existió relación de trabajo posterior a la transacción laboral ya analizada.

Ahora bien, a los fines antes dichos esta superioridad considera imperioso hacer crónica a ciertas probanzas cursantes en autos, entre las que se destaca la prueba de informe requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines que informase si los ciudadanos N.L. y R.J.R. aparecían registrados en dicho instituto, por quién fueron registrados, así como la fecha de inicio y egreso, desprendiéndose de las resultas lo siguiente:

- N.L. fue afiliado por la empresa CONSORCIO VALLE GRANDE a partir del 09/12/1993 siendo su fecha de egreso el día 15/06/2006 y su estado es cesante. Lo cual adminiculado con la fecha 01/07/2005 distinguida en la transacción laboral debidamente homologada ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua estado Portuguesa (ante estudiada) hacen inferir a quien juzga que entre este trabajador y las empresas demandas existió una relación laboral posterior a la firma de la misma toda vez, que como lo indica la fecha de ingreso el mismo continuó inscrito por la accionada hasta casi un año después de verificada.

- R.J.R. fue afiliado por la empresa CONSORCIO VALLE GRANDE a partir del 11/08/1997 siendo su fecha de egreso el día 15/06/2005 y su estado es cesante. Lo cual al ser concatenada con la fecha 01/07/2005 distinguida en la transacción laboral debidamente homologada ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua estado Portuguesa (ante estudiada) hacen inferir a quien juzga que el trabajador en referencia fue retirado del comentado instituto aproximadamente un (01) mes antes del termino indicado en el acuerdo suscrito, no evidenciándose una nueva activación del mismo. Aunado a ello, el trabajador demandante hoy recurrente aportó entre sus probanzas un legajo de recibos emitidos a su favor por la empresa CONSORCIO VALLE GRANDE correspondientes al período de febrero y mayo de 2005, es decir, que los mismos fueron expedidos dentro del lapso de relación laboral vislumbrada en la transacción laboral celebrada, es decir, no se evidencia que se hayan efectuado pagos con ocasión a la prestación laboral de servicio a favor del actor en el período del 01/07/2005 al 10/02/2006.

Por otra parte, dentro de la actividad probatoria desplegada durante el iter procedimental de la presente causa, se observa las resultas de una prueba de informe requerida al Ministerio de Infraestructura, mediante la cual se constata (F. 122 y 123 cuarta pieza) que la obra llevada a cabo por la empresa accionada sufrió una paralización desde el 06/05/2005 al 03/10/2005, circunstancia ésta conteste con lo argüido por la accionada con relación a que durante dicho período no existió prestación personal de servicio por parte del acciónate R.J.R., toda vez, que la obra estuvo paralizada aproximadamente durante 5 meses. Lo cual, al ser adminiculado con la prueba emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hacen prueba para quien juzga que entre el ciudadano R.J.R. y la empresa demandada CONSORCIO VALLE GRANDE C.A. no existió relación laboral durante el período del 01/07/2005 al 10/02/2006¸ sustentada en el análisis expuesto así como en el hecho que el accionante no logro comprobar, siendo su carga sobre la continuidad alegada y así se decide.

Así pues enmarcada en lo precedentemente explanado esta alzada declara procedente la falta de cualidad alegada por la parte accionante con respecto al ciudadano R.J.R. , toda vez, que de las actas procesales no emerge ningún elemento tendiente a demostrar que entre la fecha 01/07/2005 al 10/02/2006 existió prestación personal de servicio por parte del demandante ciudadano R.J.R. a las empresas demandadas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A., y CONGRECA C.A y así se decide.

Por su parte y tal como fue señalado con anterioridad si existen evidencia (prueba de informe I.V.S.S) de la continuidad de la relación laboral posterior a la firma del acta transaccional entre el ciudadano N.L. y las demandadas, razón por la cual, se activa la presunción laboral a su favor y se declara improcedente la falta de cualidad alegada con respecto a sus pretensiones así como la cosa juzgada.

Así pues, establecida la falta de cualidad de las demandadas para sostener el presente procedimiento con relación al ciudadano R.J.R. como consecuencia de no haber quedado demostrada la continuidad de la relación laboral con posterioridad a la fecha en que fue celebrada la transacción laboral (01/07/2005) y verificada así mismo la cosa juzgada, esta superioridad determina que no ha lugar las pretensiones argüidas por el actor R.J.R. encontrándose entre ellas la alegada ante esta instancia referente a la procedencia de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, siendo inoficioso entrar a conocer sobre la misma por las razones expuestas y así se decide

Ahora bien con relación al accionante N.L. el cual solicitó igualmente en apelación como único punto, la procedencia de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, es importante señalar que la misma establece:

Cláusula 38: El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al trabajador al momento mismo de la terminación, en el entendido de que (sic), en caso contrario el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento que le sean canceladas sus prestaciones. En caso que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en el primer aparte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la que sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha que sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo o al representante que haya designado” (Fin de la cita, resaltado de esta alzada),

Desprendiéndose de la cláusula antes trascrita que el pago de los salarios hasta la fecha de la cancelación efectiva de las prestaciones se encuentra supeditada a que no exista un pago por dicho concepto al trabajador reclamante, siendo que en el caso de marras, si bien es cierto se evidencia la continuidad de la relación laboral posterior a la firma del acta de transacción, no es menos cierto quedó evidenciado de manera indubitable la existencia de un pago a favor del actor N.L. a razón de sus prestaciones sociales correspondientes al período 29/09/2003 al 15/06/2005 circunstancia fáctica que desvirtúa la naturaleza y propósito de la norma transcrita al evidenciarse dicha cancelación, razón por la cual se niega la procedencia de dicho concepto pretendido por el actor N.L. y así se decide.

Quedando establecido lo anterior y siendo que el pedimento ante esta alzada del actor N.L. se encontraba circunscrito solamente a la procedencia de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos esta juzgadora con base al principio de la no reformatio impeius y de no incurrir en el vicio de la ultrapetita deja incólume el resto de las pretensiones acordadas por la sentenciadora de primera instancia con respecto al mismo y así se decide.

Otro de los puntos controvertidos en la presente causa y el cual es imperioso aclarar, es el referente a la procedencia del beneficio establecido en la Ley programa de alimentación para los trabajadores, comúnmente llamado cesta ticket o ticket alimentario con relación al trabajador N.L..

A tales fines, estima importante esta Alzada mencionar, a manera de preámbulo, que el legislador patrio en la búsqueda constante de optimizar la calidad de vida del trabajador, entendido éste como la fuerza motriz del crecimiento del país, ha establecido con la promulgación de la Ley programa de alimentación para los trabajadores (Gaceta Oficial número 36.538 de fecha 14/09/1998 égida bajo la cual se inició la relación laboral in comento) una serie de parámetros claros encaminados a garantizar las condiciones nutricionales satisfactorias para el desempeño de los mismos.

Siendo así, a pesar de consagrarse la alimentación como un derecho fundamental para el trabajador, existen ciertos requisitos o condiciones de procedencia para el otorgamiento del mismo, especialmente los contenidos en el artículo 2 de la Ley in comento, el cual dispone, cito:

“…A los efectos del cumplimiento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, los empleadores de sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de veinte (50) trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.

Parágrafo Segundo: Los trabajadores que sean beneficiario del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres salarios mínimos

Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta ley, podrá ser concedido concertada o voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado. (Fin de la cita, resaltado nuestro)

Desprendiéndose de la normativa transcrita supra dos limitantes, como son:

1. El número mínimo de cincuenta (50) trabajadores que deben concurrir en una empresa para participar en el programa de alimentación;

2. Y que los mismos no deben devengar un salario normal superior a dos salarios mínimos.

Siendo así las cosas, considerando que la relación de trabajo del actor N.L. tuvo su génesis bajo la vigencia de la referida ley y tomando en consideración que quedo evidenciado durante el iter procedimental que el mismo percibía más de dos salarios mínimos establecido para el año de 2003. Divisándose oportuno mencionar que la sentenciadora a quo refiere en la motiva de la sentencia que la demandada no arguyó como defensa dicha circunstancia, vale decir, lo relativo al salario recibido por el actor, observando esta juzgadora meridianamente del escrito de contestación consignado por la accionada que efectivamente si fue argüida dicha defensa por lo cual esta sentenciadora declara improcedente el pago pretendido por tal concepto revocando con ello el criterio esbozado por la sentenciadora de primera instancia y así se decide.

En atención a todas las consideraciones antes hechas quien juzga ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizarse por un solo experto designado en los términos acordados por el sentenciador a quo modificándose sólo los puntos conocidos por esta alzada y sobre los cuales recae revocatoria, atendiendo a los siguientes parámetros:

Demandante N.L.

- Fecha de Ingreso: 29/09/2003

- Fecha de egreso: 10/02/2006

- Motivo: Despido injustificado.

- Tiempo de servicio: 2 años, 4 meses y 11 días.

- Jornada: De lunes a viernes.

- Vacaciones: Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

- Utilidades: Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

- Salario diario normal establecido en el acta transaccional: Bs. VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 21.312,50).

Conceptos a pagar

- Antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

- Vacaciones y bono vacacional Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

- Bonificación de fin de año Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos.

- Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Indemnización sustitutiva del preaviso: Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

- Intereses sobre montos insolutos correspondiente a la prestación de antigüedad: Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Debiendo ser debitado lo correspondiente a los pagos evidenciados en el acta transaccional celebrada ente el ciudadano N.L. y las demandadas, la cual fue debidamente analizada y valorada en la motiva de la presente decisión y así se decide.

Por último en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada procederá la indexación correspondiente así como los intereses de mora sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el punto previo opuesto por las co-demandadas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGRECA C.A. con relación al trabajador ciudadano R.J.R., entiéndase la COSA JUZGADA y LA FALTA DE CUALIDAD y por ende SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano R.J.R..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano N.L., por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 21 de marzo del año 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por las co- demandadas CONSORCIO VALLE GRANDE, CANTHILIVER C.A. y CONGRECA C.A. contra la decisión de fecha 21 de marzo del año 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas

QUINTO

SIN LUGAR la apelación formulada por el abogado C.C. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadanos N.L. y R.J.R. contra la decisión de fecha 21 de marzo del año 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEXTO

No hay condenatoria en costas del recurso por la naturaleza del fallo.

SEPTIMO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los efectos de establecer la cuantía por los diferentes conceptos ordenados a pagar con cargo a la parte demandada y bajo los parámetros fijados en la parte motiva de la sentencia la cual deberá ser efectuada por un experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil siete (2007).

Años: 197º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. J.C.

En igual fecha y siendo las 02:07 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. J.C.

GBV/ Xioc