Decisión nº GH022004000098 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 15 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Valencia, 15 de Septiembre del año 2004

194° y 145°

DEMANDANTE: N.C.R. y OTROS

APODERADA JUDICIAL: D.M.D.P.

DEMANDADO: “TEMPLE GUARDIANES PROFESIONALES”, C.A.

APODERADO JUDICIAL: MAGDY D.G.E.M.

EXPEDIENTE: GH01-L-2004-000042

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO

Se inicia el presente procedimiento en fecha 22 de Enero del año 2004 en razón de la acción que por Accidente de Trabajo intentó la ciudadana N.C.R. quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.528.543, y de este domicilio, actuando con el carácter de concubina del difunto H.J.G.O. en contra de la Sociedad de Comercio “TEMPLE GUARDIANES PROFESIONALES” C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16 de marzo del año 1993, anotada bajo el N° 57, tomo 542-A y con sucesivas reformas siendo la última de ellas, la de la fecha 29 de Abril de 2002 inscrita bajo el N° 59, tomo 147-A, de la misma oficina de registro.-

ALEGATOS DE LA ACTORA:

Que su concubino comenzó a trabajar para la demandada como inspector de seguridad (Vigilante-Privado) en fecha 26 de septiembre del año 2001 en perfectas condiciones físicas y de salud; que el día 09 de febrero del año 2002 falleció su concubino como consecuencia de las heridas de bala recibidas por disparos de arma de fuego; heridas que fueron ocasionadas en el sitio de trabajo que tenía asignado por la demandada, que su concubino por orden de la empresa vigilaba el área del Centro Comercial La Fundación, sin permitirle el acceso al mismo; que el 09 de febrero del 2002 aproximadamente a las nueve de la noche (9:00 p.m.), fue sorprendido por unos ladrones para robarlo y le disparan súbitamente, falleciendo como consecuencia de las heridas recibidas; que tenía en concubinato con el difunto 17 años y de cuya unión nacieron cuatro hijos, que el difunto tenía 39 años de edad al momento de suceder el fatal accidente; que el difunto trabajó para la demandada desde el 26 de septiembre del año 2001 hasta el día en que fallece con motivo del accidente laboral, ocurrido en fecha 09 de febrero del año 2002, teniendo un horario de trabajo de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. de lunes a domingo y devengando un salario diario de Bs. 6.666,66; que reclama por antigüedad Bs. 99.999,90; vacaciones fraccionadas Bs. 38.199,96; utilidades Bs. 24.999,97; indemnización prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.960.000,00; indemnización equivalente al salario de 5 años Bs. 12.166.654,00; daño moral Bs. 20.000.000,00; lucro cesante Bs.51.099.948,00; solicita las costas procesales y la indexación.-

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:

Alega como punto previo que la ciudadana N.C.R. carece de capacidad para demandar, por no ser la última concubina del De Cujus, que el documento (constancia) consignada marcada “A” tiene una data demasiado vieja y lo que violenta lo preceptuado en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece, el haber vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento; que la accionada no ha acreditado de manera fehaciente el ser la concubina del fallecido. Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho reclamado, que el referido,de Cujus falleció en la vía pública y no dentro de las instalaciones del Centro Comercial y mucho menos dentro del local comercial, que al referido fallecido le correspondía vigilar el local de Agroindustrial El Recreo y no el Centro Comercial y mucho menos por fuera, como quiere hacer ver la accionante; que es falso que el accidente de trabajo ocurriese en el puesto o lugar donde debía de prestar sus servicios, ya que el de cujus abandonó su puesto de trabajo, donde estaba destacado, cruzo una vía y se situó lejos de su sitio de trabajo, abandonándolo en el horario de trabajo, dejando a sus compañeros que le podían brindar seguridad y se sentó en la parte afuera de una peluquería retirada del Centro Comercial donde debía estar con sus compañeros de trabajo, donde se descuido y quedo a merced del hampa común, muriendo a manos de un asaltante, convirtiéndose así con su conducta en plato apetitoso al estar en una vía pública descuidado, solo y portando una arma de fuego; niega, rechaza y contradice los conceptos y montos reclamados por la accionada.-

PRUEBAS DEL PROCESO

PARTE ACTORA:

• Mérito favorable de los autos

• Documentales

• Testimoniales

• Informes

PARTE DEMANDADA:

• Mérito favorable de los autos

• Instrumentales

• Tomas fotográficas

• Testimoniales

• Inspección judicial

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir al fondo este Tribunal debe pronunciarse sobre la falta de capacidad procesal alegada por la accionada en su defensa, este Tribunal observa, que la ciudadana N.C.R. plenamente identificada en los autos, si bien es cierto, no es de profesión abogado, no es menos cierto, que para la comparecencia por este Tribunal se hizo representar por una profesional del derecho a los fines de complementar su capacidad procesal, el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 46 eiusdem, establecen claramente quienes son capaces para obrar en juicio y quienes son parte en un proceso judicial del trabajo, en el orden señalado, en consecuencia, el artículo 166 de la primera normativa señalada establece, que para actuar en juicio debe tenerse la condición de abogado en ejercicio conforme lo establece la Ley de Abogados, y en el presente caso es evidente que la cualidad de concubina no desvirtuada en el juicio y la representación judicial conforme a la Ley de Abogados, hace capaz procesalmente a la ciudadana N.C.R. para actuar en juicio, en su nombre y en nombre de sus menores hijos, por ser ésta la representante legal de los menores, en su condición de guardadora y cuidadora de los mismos y en ejercicio de la patria potestad que por ley le corresponde, todo de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente.

Clarificada la capacidad procesal de la actora, este Tribunal debe analizar los alegatos formulados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública tanto por los actores como por la accionada, y lo hace de la siguiente manera:

ALEGATO DE LOS ACTORES:

Este Tribunal debe entender que son actores no solo los ejercitantes del derecho de manera primaria, sino también aquellos que fueron traídos a juicio en razón del edicto publicado en fecha 30 de junio del año 2004 y en un periódico de circulación nacional Notitarde, ciudadanos H.J. y Elivendy J.G.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.903.196 y 16.448.632, respectivamente, de este domicilio, quienes concurrieron en su carácter de hijos del hoy difunto H.G.O., todo lo cual consta a los folios 94, 95, 97 y 98 ambos inclusive. Y ASÍ SE DECIDE.

Los actores expusieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio Oral, que el de cujus era concubino y padre de respectivamente de los demandantes, que falleció en fecha 09 de febrero del año 2002, como consecuencia de las heridas de bala recibidas por arma de fuego, en el sitio del trabajo, que lo era Centro Comercial “La Fundación”, local “Agroindustrial el Recreo”, vía principal de Flor amarillo, aproximadamente a las nueve de la noche, que el patrono, que lo era, la Sociedad de Comercio “Temple Guardianes Profesionales” C. A., lo mantenía en ella en calidad de vigilante privado, y quien no suministró al hoy de cujus, normas de seguridad, así como tampoco, se le permitía acceso a los locales ubicados en el Centro Comercial, que el servicio lo prestaba en un área de alta peligrosidad, que había ingresado a laborar, el día 26 de septiembre del año 2001, hasta el día de accidente que lo fue el 09 de febrero del año 2002, que laboró por un tiempo de tres meses y catorce días, que tenía un horario de trabajo de 6 de la tarde a 6 de la mañana, de lunes a domingo y devengaba un salario diario de Bs. 6.666,66, y que en virtud de tal accidente viene a reclamar las indemnizaciones previstas en los artículos 567 y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la antigüedad, las vacaciones fraccionadas, las utilidades fraccionadas, el daño moral, la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo primero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como, el lucro cesante en las condiciones expresadas en el escrito libelar, por lo cual estima la acción en la suma de Bs. 87.389.801,00; más las costas procesales y la indexación a que haya lugar.

ALEGATOS DE LA ACCIONADA:

En la oportunidad de la contestación de la demanda la accionada rechazó y contradijo todos y cada unos de los alegatos expuestos por los actores; manifestando, que era falso que lo hayan herido mortalmente por arma de fuego, que haya fallecido en el sitio de trabajo, que lo era el Centro Comercial “La Fundación”, local “Agroindustrial El Recreo”, que es incierto que por orden de la empresa, el mencionado difunto vigilara por fuera el Centro Comercial, sin permitírsele el acceso al mismo, a pesar de ser considerada el área zona peligrosa, que era cierto que el de cujus falleció en la vía pública, y que por ello es falso que haya fallecido por un accidente de trabajo, que es incierto que se le adeude las cantidades reclamadas, así como los conceptos indicados, que en el acta de defunción y en el protocolo de autopsia, se evidencia que el hoy occiso falleció en la vía pública, que es falso que el patrono no hubiere cumplido con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que para él rigen las normas establecidas para las empresas de vigilancia privada, emanadas del Ministerio de Interior y Justicia, que el de cujus se situó lejos de su sitio de trabajo, abandonándolo y dejando a sus compañeros que le habrían brindado seguridad, que se sentó en la parte de afuera de una peluquería, retirada del Centro Comercial, donde debía estar con sus compañeros de trabajo; que lo mataron por sorpresa, que no tuvo la precaución necesaria y conocida por ser un experto en seguridad al haber sido agente policial, y por estar más pendiente de su conducta en el horario de trabajo, que las estadísticas indican, que la mayoría de los impactados por proyectiles mueren por el gran poder de destrucción, que trataron de arreglar por ante la Inspectoría del Trabajo, pero que el accionante no acudió a los actos de conciliación, y por todo lo cual es imposible que se le condene a pagar los conceptos y montos señalados, los cuales rechaza, por ser el hecho de un tercero que se encuentra prófugo de la justicia.

Oída las exposiciones de las partes el Tribunal analiza las pruebas de la siguiente manera:

De los actores:

• Con respecto a la C.d.C., marcada “A”, este Tribunal le da todo su valor probatorio, a los fines de demostrar la unión concubinaria entre la ciudadana N.C.R. y el de cujus, la cual no fue desvirtuada, tachada, ni impugnada, a través de los medios legales establecidos a tales fines.

• Con respecto al Acta de Defunción, marcada “B”, emanada de la Oficina Municipal de Registro Civil, este Tribunal le da todo su valor probatorio, a los fines de que con ella se da por probado el fallecimiento del ciudadano H.J.G.O..

• Con respecto a las Partidas de Nacimiento marcadas “C”, “D”, “E” y “F”, pertenecientes a los menores Julianny, Edison, Yeisón, H.G.O., queda probada la cualidad de hijo del de cujus y su consecuente carga familiar.

• Con respecto a la citación de la Inspectoría del Trabajo a la accionada, este Tribunal, considera que no aporta elementos de convicción para quien decide.

• Con respecto a la C.d.T. marcada “H”, la cual no fue tachada, impugnada, ni desvirtuada, este Tribunal, adminiculada a la aceptación de la accionada, da por cierta y existente la relación de trabajo, entre el ciudadano H.J.G.O. y la Sociedad de Comercio “Temple Guardianes Profesionales” C. A.

• Con respecto a los recibos de pago marcados desde el N°1 hasta el 6, y que corren al folio 39, este Tribunal no los aprecia, por cuanto no se evidencia de ellos, que emanen de la accionada, y que a pesar de no haber sido impugnados por ésta última, no le son oponibles, por no estar suscritos por ella. Y ASÍ SE DECIDE.

• Con respecto al instrumento público (folio 40), este Tribunal lo aprecia, y de la cual se evidencia la causa de la muerte del de cujus.

• Con respecto a la copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano H.J.G.O., agregada a los autos marcado 8, este Tribunal no le da valor de prueba, por ser un instrumento de carácter privado y que debió ser promovido, a través de la vía de certificación o de la prueba de informes, a su vez es inoficioso, por constar en autos el acta de defunción del de cujus.

• Con respecto al instrumento marcado “G”, este Tribunal, lo aprecia en cuanto de ella se desprende el reclamo administrativo de las Prestaciones Sociales que le correspondían al Trabajador, al termino de la relación laboral.

• Con respecto a los testigos P.C. y J.A. este Tribunal, no los aprecia, por haber sido declarados desiertos.-

• Con respecto al testigo R.Y., este Tribunal lo aprecia, en razón que de su exposición de evidencia que conocía al hoy difunto, que ciertamente, cumplía funciones de vigilancia, que el sitio era público, que no tiene ningún tipo de rejas, lo cual adminiculado a las pruebas fotográficas traídas a los autos, las cuales no fueron, impugnadas, tachadas, ni desconocidas, son demostrativas de que ciertamente el centro comercial “La Fundación” no posee ningún tipo de cerca o deslinde, que hagan separar de manera terminante el uso de público de sus adyacencias, así como, que el difunto cumplía sus funciones en la acera del frente, de esquina a esquina, logrando demostrar que verdaderamente cumplía funciones de vigilante. Y ASÍ SE DECIDE.

• Con respecto a la prueba de informes solicitada, el Tribunal observa, que en fecha 16 de junio del presente año, fue recibido de la Coordinación Zonal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Informe requerido, y en donde se deja constancia de que a la fecha 10 de junio del año en curso, no había sido reportado a esa dependencia, el accidente ocurrido al trabajador H.J.G.O., por la Sociedad de Comercio “Temple Guardianas Profesionales” C. A., lo cual hace evidenciar, la violación a lo estipulado en el artículo 19, numeral 2°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.-

De la Accionada:

• Con respecto al contenido en el numeral primero, y en especial al acta de defunción marcada “B”, este Tribunal observa, que la accionada pretende demostrar que el sitio del fallecimiento, del ciudadano H.J.G.O., lo fue en la Avenida Principal de la Fundación Valencia, la cual se encuentra fuera del sitio de trabajo.

• Con respecto a los instrumentales promovidos en el aparte Segundo referido a la gaceta oficial N° 30597, contentiva del Reglamento que rige en los servicios privados de vigilancia, protección e investigación, el demandado demuestra las condiciones para operar, haciendo especial mención a que su representada no estaba obligada a suministrar chalecos antibalas como herramienta de trabajo de vigilancia privada, con lo cual pretende demostrar que el hoy occiso muere, en virtud de una herida de bala en su cuerpo, que le penetró por la región lateral izquierda del cuello, alegando que por más chaleco antibala que tuviese, el disparo fue casi a quema ropa, tal cual se evidencia del informe firmado por el médico J.V.C., y que corre a los autos en fotocopia simple, marcada “B”, y el Tribunal así lo aprecia.-

• Con respecto a la prueba de informes que solicitó el demandado, dirigido al departamento de patología forense del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, este Tribunal no la aprecia, por cuanto fue negada su admisión en la oportunidad procesal correspondiente.

• Con respecto a la prueba promovida y que corre a los autos signadas con la letra “C”, este Tribunal, no la aprecia en razón de considerarla irrelevante para el punto controvertido.

• Con respecto a la prueba de Reconstrucción de los hechos solicitada, el Tribunal no la aprecia, por cuanto fue negada su admisión en la oportunidad legal correspondiente.

• Con respecto a los instrumentales macados “D”, “E” y “F”, este Tribunal por cuanto no fueron impugnadas, tachadas, ni desconocidas, le acuerda todo su valor probatorio, en razón de que fue admitido en la oportunidad de la Audiencia de Juicio Oral, por las partes que era allí, en donde ocurrió el fallecimiento del ciudadano H.J.G.O., y por lo cual el Tribunal considera relevante su apreciación, para determinar uno de los puntos controvertidos de la presente causa, que lo es, el sitio en donde ocurrió la muerte. Y ASÍ SE APRECIA.

• De las testimoniales: Con respecto a las testimoniales de la ciudadana D.M.V.G., el Tribunal le da todo su valor probatorio, en el sentido de que con sus deposiciones, trajo a convicción de este Tribunal, que el ciudadano H.G.O. cumplía funciones de vigilante privado del Centro Comercial “La Fundación”, manifestó así mismo, que llegaba a su sitio de trabajo entre las 5 y 6 de la tarde, que era trasladado a ese sitio en el carro de un supervisor, quien según sus dichos era el encargado de llevarlo hasta allí diariamente, así mismo, expuso que no estaba en el sitio donde ocurrió el infortunio, porque se encontraba comprando café, que cuando regresó encontró el cadáver, manifestó que una vez que el de cujus se cambiaba de ropa en el Centro Comercial, rondaba por los alrededores, y que generalmente se sentaba en la puerta de su negocio, ya que no existía garita, ni ninguna otra área donde pudiera sentarse, ya que ella le colocaba la silla donde él se sentaba.

• Con respecto al testigo O.R.M.R., éste manifestó que conocía personalmente al difunto, ya que él era la persona que lo había recomendado para el trabajo, que era la persona que se había encargado después de muerto de lograr que se le pagase a los familiares del difunto mensualmente, lo que ganaba el trabajador en vida, lo cual le llevaba a los hijos del occiso, que la empresa, a través del dueño que era un Comisario retirado, así lo había convenido, la deposición de éste testigo, el Tribunal la aprecia, en razón de que ciertamente se evidencia de sus dichos que el Trabajador murió en el cumplimiento de su labor y dentro del horario de trabajo, ya que señaló, que inmediatamente que lo mataron, lo fueron a buscar para avisarle de lo que había ocurrido, todo lo cual ratifica la relación laboral, el hecho de la muerte, la aceptación de la empresa de la responsabilidad frente a la familia del difunto, y que convalidó a su vez, los dichos por la concubina, quien al interrogatorio de la juez manifestó, que ciertamente la empresa después del fallecimiento de su concubino le pagaba mensualmente la cantidad de Bs. 100.000,oo; pero que tuvo que accionar en su contra, ya que aproximadamente al año de la muerte le quiso entregar bolsas de comida, cosa que ella no podía aceptar, ya que si bien es cierto, es una mujer humilde, y que su trabajo es de servicio domestico, lo convenido y aceptado era que iba a pagarle en dinero para ella hacer y cubrir las necesidades de sus hijos, cosa que no aceptó más la empresa y le suspendió el pago alegándole que la clave no estaba produciendo.

• Con respecto a la deposición del ciudadano P.J.R., el Tribunal observa, que manifestó no ser el propietario de la empresa, sino gerente de la misma, que ciertamente la empresa le cancelaba Bs. 100.000,oo mensuales a la concubina del extrabajador, que reconoció que el área donde se prestaba el servicio de vigilante, era un área abierta, que a la hora de la muerte le fue notificado y que el difunto no se hubiese salvado porque el tiro fue en el cuello, para robarle la escopeta, tal cual se le informó por los testigos que allí estuvieron presentes. A las preguntas de la Juez: Conocía usted en su condición de Gerente de la demandada que su ex empleado corría riesgos en la prestación del servicio, al no habérsele suministrado las condiciones mínimas de seguridad que el patrono estaba obligado por la Ley y por ser una zona de alta riesgo Respondió: que al trabajador se le había indicado que a determinadas horas de la noche se montara en el techo o platabanda del Centro Comercial, a la cual, se accesaba a través de una escalera y que él tenía llave para entrar, para que desde allí, prestara el servicio de vigilancia. A su vez reconoció que la empresa tenía el compromiso de pagar en dinero el infortunio del trabajador, todo lo cual evidencia y ratifica lo alegado por la actora y convalida su reclamación, por lo cual se le da todo su valor probatorio y demostrativo de los hechos alegados y el derecho reclamado.-

• Con respecto a la testigo promovida y admitida como testimonial, ciudadana D.O., el Tribunal observa: estando presente la misma y juramentada como estaba, la ciudadana Juez le interrogó sobre si existía vínculo familiar entre ella y los hijos del de cujus, manifestando que si; en tal circunstancia la Juez se dirige al promovente manifestándole que los abogados en ejercicio debíamos actuar con la debida lealtad y probidad, pues llamó la atención a quien decide, que en el escrito de promoción le fue despojado su primer apellido, en la convicción de que tal omisión se efectuó a los fines de confundir al Tribunal, pues no se justifica que existiendo normas procedímentales, por demás conocidas por los estudiosos del derecho, se emita a drede elementos que generen actos en contra de los menores y del núcleo familiar, y atenta contra la familia que es el núcleo prioritario e inmediato y responsable de los derechos inherentes a los niños y a los adolescentes como sujeto de derecho, a lo que el abogado respondió que había traído a tal testigo solo a los fines de desvirtuar la certificación o c.d.c., por lo cual, este Tribunal en la seguridad de que tal deposición, además de no generar constancia o convicción de la declaración de ella, por ser ascendiente directa en línea colateral de los menores, se encuentra inhábil, para declarar a favor o en contra de estos a su vez, no es el medio legal establecido para impugnar un instrumento emanado de un funcionario público y en consecuencia con fuerza y carácter de público, lo que lo reviste de impertinente, procedió a dar por terminada su promoción por considerarla impertinente y atentatorio contra el núcleo fundamental, que lo es la familia. Y ASÍ SE DECIDE.

• Con respeto a la inspección judicial, este Tribunal, no la aprecia por cuanto fue negada en la oportunidad procesal correspondiente y por las causas que ella se señalaron.-

Igualmente consta en los autos que en fecha 10 de agosto del año 2004, el Tribunal ordenó oficiar a la medicatura forense adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, a los fines de un mayor esclarecimiento de la verdad que se remitiese todas las actuaciones relacionadas con el protocolo de autopsia del levantamiento del cadáver del ciudadano H.J.G.O., tal consta en el expediente al folio 105, recibidas como fueron tales actuaciones en fecha 23 de agosto del corriente año, el tribunal observa que ciertamente ocurrió un infortunio laboral, en razón, de que fue encontrado un cadáver perteneciente al ciudadano H.J.G.O., aproximadamente a las nueve de la noche, que fue impactado por una herida de bala y que fue entrevistada la ciudadana D.G., quien manifestó no tener información procesable, pero que su ayudante que estaba presente en el momento de los hechos y que el ciudadano occiso cumplía funciones de vigilancia en el Conjunto Residencial, así mismo se certifica que el ciudadano P.J.R. en su condición de Gerente de la empresa le manifestó a la comisión policial que el interfecto respondía en vida al nombre de H.J.G.O., que tenía 39 años de edad, que era de estado civil soltero, que era portador de la cédula de identidad N° 7.493.817, que laboraba para la compañía (demandada), que prestaba servicios en dicha urbanización, resguardando el referido Centro Comercial, y que portaba un arma de fuego, tipo escopeta marca Sarazgueta, calibre 12, cromada, serial 8320 y que desconocía más detalles, así mismo, de la inspección judicial realizada por el referido cuerpo policial (folio 121), de su contenido se lee que existía una silla en metal y pintada de color azul, y que con relación al cadáver se observa una distancia de 35 centímetros, y que así mismo, se observa en sentido sur con relación al cadáver un cartucho con su fulminante percutido, de color dorado, calibre 380.

Del acta que corre a los folios 122, se evidencia, que el de cujus tenía una lesión al nivel de la nuca.

Del acta que corre al folio 123, se evidencia, que el autor del hecho es un sujeto apodado el Diablo, quien en compañía de otro sujeto desconocido asesinaron al vigilante para quitarle el arma de fuego.

De acta policial que corre al folio 127, se evidencia, la existencia del indiciado, en manifestación del padre del ciudadano que apodan el Diablo, quien manifestó que él tenía conocimiento por comentarios del barrio donde vive que a su hijo lo estaban involucrando en la muerte del vigilante, pero desconocía si eso era cierto, que su representado no estaba en la casa y que lo mandó para la casa de un familiar mientras se aclaraba la situación, pero informaba que su hijo de 16 años de edad, sufría de trastornos mentales, y no estaba en condiciones, uso, ni razón de lo que hacía.

De todo lo expuesto y analizado, el Tribunal a los fines de la sentencia observa: que ciertamente, el ciudadano H.J.G.O., sufrió un infortunio laboral, que tuvo como consecuencia su muerte, que ese infortunio laboral ocurrió con ocasión del servicio prestado de manera personal, como vigilante del Centro Comercial “La Fundación”, desde el día 26 de septiembre del año 2001, que igualmente dejó concubina e hijos, 2 mayores de edad y 4 menores de edad, que se evidencia de las actas procesales que el trabajador cumplía sus labores en horario nocturno y que su área de trabajo lo era el Centro Comercial “La Fundación”, ubicado en la urbanización Fundación Valencia, así mismo, observa que el Centro Comercial esta ubicado en un área de libre acceso y de uso público, tal como lo explanó el Gerente de la Sociedad de Comercio sin ningún tipo de resguardo, ni cercado, que hagan presumir el uso privado de acceso al referido Centro Comercial, que tiene un cerca perimetral de pared baja de 5 hileras de bloques, que no se evidenció que existiera un área destinada al ejercicio de las funciones de vigilancia, que resguardara la integridad física del trabajador, ya que según la exposición del referido testigo al trabajador de manera verbal se le informaba que debería permanecer después de ciertas horas en la platabanda del Centro Comercial, pero que a este no le gustaba, no se evidencia de las actas que tal notificación constara por escrito, así como tampoco se probo la certeza de los dichos del referido testigo. Quien decide considera que debió tomarse en cuenta que, además del riesgo que genera el ejercicio de las funciones de vigilancia, el alto riesgo que generaba para el trabajador el desempeño de sus labores, sin tener las condiciones mínimas de seguridad, que le garantizara su salud y su vida. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece en su artículo 32, que se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior determinada o sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión de él, y en el presente caso de conformidad con las pruebas promovidas, tanto por los actores, como por la accionada, en su conjunto y en especial la promovida al folio 56, la cual, refleja con claridad meridiana que el sitio de trabajo del de cujus, estaba desprovisto de zonas de seguridad, que protegieran las funciones de vigilancia, ya que si bien es cierto en el momento de ocurrir el accidente el trabajador se encontraba en las áreas circundantes a su sitio de trabajo específicamente en el área frontal al Centro Comercial no es menos cierto que de la evacuación de la testimonial de la ciudadana D.V., R.Y. y el del propio Gerente de la empresa, patrono del hoy de cujus cumplía sus funciones a manera de ronda con la aceptación de la empresa, ya que de las declaraciones de la ciudadana D.V. se evidencia que de las supervisiones que le hacía la empresa nunca se le objetó el hecho de sentarse en frente del Centro Comercial, específicamente a las puertas de la Peluquería Unisex, y que como bien señaló el trabajador estaba desprovisto hasta de una silla en la que pudiera prestar el servicio o de alguna manera sentarse intermitentemente tomando en consideración que su horario de trabajo era desde las seis de la tarde a las seis de la mañana del día siguiente, llamando poderosamente la atención a quien decide de que inclusive la famosa silla era guardada en un lateral de otro local ubicado dentro del Centro Comercial lo que refleja que el acceso al Centro Comercial era libre y de uso público por el cual se podía circular sin limitación alguna a las propiedades que allí se encuentran ubicadas y lo que lleva a la convicción de que por ser una zona riesgosa y por estar desprovisto el Centro Comercial de protección en su área externa (cercado) y por no existir un sitio destinado al uso de la vigilancia le es forzoso concluir a quien decide de que ciertamente el infortunio laboral sufrido por el Ciudadano H.J.G.O. fue producto de la imprudencia del patrono en la inobservancia a que esta obligado de conformidad con el artículo 19 numeral primero y tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo generando para él la responsabilidad objetiva en razón del uso y guardador de la cosa, ya que si bien es cierto el trabajador no se encontraba dentro de las instalaciones exactas del Centro Comercial no es menos cierto que el patrono conocía que este rondaba e inclusive se sentaba frente al Centro Comercial tal cual se evidenció de los testimoniales de los ciudadanos: R.Y., D.V. y P.R., quienes reiterativamente manifestaron que prestaban servicio en toda el área de manera de ronda es decir de a pie, y que era para todo el Centro Comercial reconociendo el representante patronal que a él no le gustaba subirse a la platabanda, y por lo cual no fue sancionado ni amonestado ocurriendo en consecuencia el perdón de la falta.

Observa quien decide que así mismo el abogado de la representada manifestó que por no corregirse esa situación de inseguridad reinante en el Centro Comercial hoy día ese lugar, no tiene vigilancia privada por no cumplir con las exigencias mínimas de protección, lo que hace evidenciar que ciertamente reconoció el riesgo a que fue expuesto el trabajador al cumplimiento de labores de vigilancia en un sitio de alto riesgo y que se considera vía pública por no llenarse los extremos de la propiedad privada y así se decide.

Asimismo vista la aceptación y el reconocimiento de la parte demandada que de manera expresa convino en que la accionada estaba conteste en el reconocimiento de lo adeudado a los parientes del difunto en razón del infortunio laboral siendo forzoso concluir que la accionada debe pagar las indemnizaciones previstas, así como todos los beneficios que se generan con ocasión del fallecimiento del trabajador H.J.G.O. en virtud del accidente laboral.

La doctrina pacifica y reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la Teoría del Riesgo Profesional aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados lo hace responder objetivamente independientemente de la culpa por lo tanto el daño moral, siempre y cuando el hecho generador produzca repercusiones psíquicas y afectivas e inclusive la muerte debe considerarse imputable al patrono quien tiene la obligación y el deber de vigilar el efectivo y buen cumplimiento del servicio en condiciones mínimas de seguridad.

El Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su parágrafo Primero tipifica un delito, más sin embargo no se requiere que este ocurra para que se produzca la obligación de pagar, para que se produzca tal obligación, solo es suficiente que se den situaciones de hecho como en el presente caso, que ocasionó la muerte del trabajador, muerte esta que se genera ante la evidente situación de riesgo en que prestaba el servicio el hoy occiso, todo lo cual le da el derecho a sus parientes a la indemnizaciones establecidas en el Artículo 33 parágrafo primero ejusdem y así se decide.

Del daño moral reclamado:

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que si bien sus elementos no son susceptibles de pruebas, el Juez a su discreción puede determinar la cantidad indemnizatoria pero analizando de manera exhaustiva los elementos que lo conforman:

A.- La entidad (la importancia del daño físico y psíquico en la llamada escala de sufrimientos morales).

Al respecto es importante aclarar que el infortunio laboral ocurrido y que ocasionó la muerte no puede ser objeto de valoración pues el solo hecho de perder la vida a los 39 años de edad seria innegable que causó un sentimiento de impotencia y de la perdida en la seguridad del destino y del futuro en su familia, y mas aun siendo sus hijos menores de edad y en los cuales su personalidad va dirigida a la seguridad y calidad de vida que el padre pudo haberle generado.

B.- El grado de culpabilidad del accionado, su culpabilidad en el accidente o acto ilícito que causo el daño: Con respecto a este aspecto el mismo se encuentra presente ya que el patrono sabia que el servicio u oficio a prestar per se es riesgoso o de alto riesgo, máximo, es evidente en autos que el trabajador prestaba el servicio en un sitio en donde no eran cubiertas las mínimas normas de seguridad personal, exponiendo al difunto con un arma en la mano a la exposición del hampa y que aunque hubiese estado dentro del área del centro Comercial igual hubiese ocurrido, evidente como esta que el servicio se prestaba a la intemperie no lográndose probar por la accionada que hubiese estado acompañado por otros trabajadores, y en consecuencia surte inapreciable la defensa de la demandada, evidenciándose entonces en su contra el grado de culpabilidad.

C.- La conducta de víctima: Con respecto a este aspecto no se evidenció que la víctima haya adoptado una conducta impropia o insegura, claro como esta que la conducta insegura la observó el patrono al no suministrarle la más elementales de seguridad.

D.- El grado de educación y cultura del reclamante: Con respecto a este no se evidencia en las actas cual era el grado instrucción del difunto, mas sin embargo es claro que quienes reclaman tal daño moral en primer lugar son personas de una educación media baja, (concubina) cuyo oficio lo es el Oficio Domestico y en cuanto a sus hijos cuatro de ellos son menores de edad , siendo la mayor de estos de 17 años que no se encuentra estudiando en los actuales momentos por no poder cubrir la matricula educativa.

E.- La posición social y económica de los reclamantes: Con respecto a esto, se evidencia de la exposición de la concubina que su posición social es baja y que sin la ayuda del de cujus se ve afectada la posibilidad de la formación educativa de sus menores hijos.

F.- La capacidad económica de la parte accionada: Con respecto a este aspecto, la misma accionada manifestó que ciertamente es ahora en que su situación económica ha sido mas o menos buena y que están dispuestos a sufragar las indemnizaciones pero que en los últimos días se ha disminuido su ingreso, tal cual lo manifestó el gerente en la oportunidad de su deposición testificada.

G.- Los posibles atenuantes a favor del responsable: Con respecto a este aspecto no puede evidenciarse en el presente caso, por la accionada no trajo elementos suficientes para probar que tomó todas las medidas en resguardo que asegurara la prestación de servicio de alto riesgo, por el contrario conociéndola expuso al trabajador aun riesgo mayor al generado del hecho mismo del servicio considerado per se, así mismo, aceptando y admitiendo que la prestación de servicio lo era a la intemperie, todo lo cual hace presumir que la accionada no cumplió con garantizar a su trabajador la condición de prevención, salud, seguridad y bienestar del trabajo.

H.- Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima: El Tribunal considera que no existe dada la gravedad del hecho, que lo es la muerte ningún tipo de retribución económica capaz de reparar el daño sufrido por sus parientes ya que quien ha sufrido tal situación adquiere un grado de desconfianza psíquica en su formación moral, social, personal, cultural. En consecuencia, se declara PROCEDENTE el pago de la indemnización que por daño moral han solicitado los actores.

De la indemnización del Lucro Cesante:

El Lucro Cesante lo define el autor E.M.L., en su Curso de Obligaciones Derecho Civil III, como: “Consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado de no haber ocurrido el incumplimiento”.

En el presente caso tal indemnización se reclama en consideración de que siendo un hombre de 39 años de edad para el momento del a muerte, hasta los 65 años de vida útil que tiene el hombre, el difunto, fue privado de haber obtenido tal Lucro en beneficio de él y de su familia, que normalmente hubiese ingresado de no haber ocurrido la muerte, y que de una u otra manera hubiese obtenido en el transcurso de su vida por ser un hombre capaz laboralmente y que la muerte le privó de generarse utilidad alguna, por lo que se acuerda tal indemnización y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuesta este Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana N.C.R. , en su nombre y en nombre de sus menores hijos: JULIANNY, EDISON, YEISON y H.G.R. y así mismo a favor de los ciudadanos: H.J. y ELIVENDY J.G.M., en su condición de hijos mayores de edad y plenamente identificados en autos, en contra de la Sociedad de Comercio TEMPLE GUARDIANES PROFESIONALES C.A., de este domicilio y por Accidente de Trabajo y por lo cual ordena a pagar la cantidad que a continuación se indica: Se le pague a los herederos o causahabientes del difunto las prestaciones sociales que le correspondía con ocasión a la prestación de servicio de cuatro (4) meses catorce (14) días y que a la fecha no se han hecho efectivas a saber: 1.- La cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.99.999,90) por concepto de antigüedad.

2. - La cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 48.888,83) por concepto de vacaciones fraccionadas.

3. - La cantidad de TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 33.333,33) por concepto de utilidades fraccionadas.

4. - La cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.960.000,oo) por concepto de la indemnización prevista en el Artículo 567 de la Ley Orgánica de Trabajo, indemnización ésta, que de conformidad con la jurisprudencia reiterada cuando no coste en las actas que el patrono no había cumplido con la obligación de inscribir a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no fue demostrado por el patrono, ni siquiera controvertido en el transcurso del procedimiento y las indemnizaciones generadas con ocasión de la ocurrencia del infortunio laboral:

PRIMERO

De conformidad con el articulo 33 parágrafo primero de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo se le pague a los herederos o causahabientes del difunto una indemnización equivalente al salario de cinco años contados por días continuos y para lo cual se tomará como base el salario diario alegado por el actor que lo es la cantidad de Bs. 6.666,66 o sea la suma de DOCE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.166.654,00).

SEGUNDO

Por concepto de Daño Moral la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00).

TERCERO

Por concepto de Lucro Cesante la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 51.099.948,00) calculados a razón de 7.665 días a 6.666,66 bolívares diarios calculados por el tiempo de vida útil productiva en consideración que el de cujus al fallecimiento tenía la edad de 39 años y en consideración que la vida útil del venezolano es a los 60 años de edad.

Así mismo se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de la determinación del total de los conceptos demandados y acordados calculados de conformidad con el sistema jurisprudencial de nuestro M.T. de la República, a través de un experto contable designado en la oportunidad debida y quien lo procederá a estimar de la siguiente manera: 1.-Las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, desde el momento de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del fallo con exclusión de los días no laborables de este tribunal y de acuerdo con el índice inflacionario promedio acaecido dentro del país dentro de tal lapso, 2.- El Daño Moral desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la fecha de la ejecución del fallo, y que a tales efectos se nombrará un solo experto de común acuerdo por las partes y a falta de este por el tribunal y de acuerdo a los indicadores del Banco Central de Venezuela para obtenerlo. Este Tribunal igualmente ordena que las indemnizaciones acordadas en la presente sentencia se cancelaran de conformidad con lo establecido en el artículo 569 de la de Ley Orgánica del Trabajo, es decir, entre todos por partes iguales y por cabeza. Asi mismo por existir en la presente causa derechos e intereses a favor de los menores JULIANNY, EDISON, YEISON Y H.G., los montos que a ellos les correspondiere deberán ser pagados a nombre del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial a los fines de que sea este quien tutela la administración de tales cantidades patrimoniales correspondientes a los preseñalados menores, igualmente se advierte que del momento de ejecución de fallo o en el cumplimiento voluntario de este, el Juez a quien corresponda hacerlo velara y procurara en la protección de tales intereses y beneficios patrimoniales así como el cumplimiento de lo aquí ordenado todo de conformidad con los Artículos 87 y 88 de la Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

Se condena en costas a la accionada por haber resultado totalmente vencida.

Se deja constancia que la Audiencia fue reproducida en forma audiovisual según lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Publíquese, Regístrese, y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los siete (07) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil cuatro (2004) y publicada en fecha quince (15) de Septiembre del año dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

B.F.D.M.

JUEZ DE JUICIO N° 02

ABG. A.G.

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia siendo las 3:30 de la tarde.-

ABG. A.G.

SECRETARIA

Expediente Nro. GH01-L-2004-000042

BFdeM/AG/amb.-