Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 16 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de Abril de 2009

198° y 150°

JUEZ PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2519-2009 (As) S6

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. NAYIN TORRES AVILA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NALINDE TORRES, víctima en la investigación penal incoada en contra de la empresa SEGUROS MERCANTIL, C.A., quien impugna la decisión dictada en fecha 9 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente Sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

   IMPUTADO: SEGUROS MERCANTIL, C.A., representada por el ciudadano P.J.R.R., portador de la Cédula de Identidad Nª V-10.970.095, domiciliado en la Avenida F.d.M., Parque Cristal, Torre Oeste Piso 2, Oficina 4 y 5, Municipio Chacao.

   DEFENSOR PRIVADO: ABGS. I.S.S., J.A.L. y A.G., con domicilio procesal, en la Avenida F.d.M., Parque Cristal, Torre Oeste Piso 2, Oficina 4 y 5, Municipio Chacao.

   VICTIMA: NALINDE R.T.A., venezolana, mayor de edad, de profesión u oficio docente, con domicilio en la Avenida Intercomunal del Valle, Edificio 51, apartamento 02, Planta Baja, Los Jardines del Valle.

   APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA: ABG. NAYIN TORRES AVILA, con domicilio procesal, en la Avenida 74B, N° 79F-133, la limpia, urbanización Macandona, estado Zulia.

   FISCAL: ABG. V.B., Fiscal Septuagésima Segunda, comisionada en la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

2. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   En fecha 9 de enero de 2008, se celebró la audiencia para oír a las partes con ocasión de la solicitud de Sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal presentada por la representación fiscal a cuyo término la Juez a cargo del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Area Metropolitana de Caracas decretó el Sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 primer supuesto del numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho investigado no es típico. En el auto fundado publicado en esa misma fecha la juzgadora de Control, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

   “…Siendo la oportunidad legal para dictar el auto fundado a que hace referencia el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión del pronunciamiento emitido por este Tribunal en audiencia celebrada el 09 de enero de 2008, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 323 Ejusdem, en atención al escrito presentado por la ciudadana V.B., Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicita, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 2º del Texto Adjetivo Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, iniciada con motivo de la denuncia formulada por la ciudadana TORRES Á.N.R., en contra de la Empresa Seguros Mercantil C.A., este Órgano Jurisdiccional lo hace en los siguientes términos…

   Consideraciones de hecho y de derecho

   Analizadas las actas que conforman el presente legajo procesal, y escuchados los alegatos de las partes en la audiencia que conforme a lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, se celebró en esta misma fecha, se observa lo siguiente:

   Cursa acta de denuncia de fecha 13 de septiembre de 2006, formulada por la ciudadana TORRES Á.N.R., por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Empresa Seguros Mercantil C.A., donde expone, entre otros particulares, lo siguiente:

   En primer lugar, pongo la denuncia por la impotencia, por ver que en infinidades de oportunidades se ha conversado con el seguro, para que ellos asuman la responsabilidad que ellos tenían en el contrato, cuestión que ellos nunca se negaron y estuvieron siempre de acuerdo con eso, dando largas al asunto, el carro fue comprado el día 31-07-2002 y el accidente ocurrió el 14-06-03, en la carretera Lara – Zulia, Sector Palmarito, levantando el Accidente los funcionarios de T.d.E.L., de allí mismo se llamó a Seguros Mercantil, en el transcurso del día ellos enviaron una grúa de vene-asistencia, en el momento no hubo lesionado, y el vehículo fue trasladado a un estacionamiento, donde permaneció uno o dos días, y posteriormente fue trasladado al taller Me Pinta, ubicado en la ciudad de Maracaibo, donde permaneció por un lapso de seis meses, y allí le pintaron la puerta derecha delantera y el guardafango de igual ubicación, y también le sustrajeron piezas al mismo (emblemas, ceniceros los botones de seguro, entre otros), visto el estado del vehículo y previa conversación con el seguro, ellos procedieron a trasladarlo a otro taller, ubicado también en Maracaibo, donde estuvo cinco (05) meses, y no le hicieron nada, toda vez que al ser entregado el carro para ser probado, L.V. y mi papá ISILIO TORRES, se dieron cuenta que no estaba reparado porque seguía presentado la misma falla en la rueda delantera derecha, en virtud de ello llevan el vehículo para un taller de la CHEVROLET CHARD DE MARACAIBO, y allí les manifiestan que tenía una situación en la rueda mencionada, lo cual es producto del accidente, ya que así lo determinó tránsito al momento de levantare el accidente, por lo que se hace un tercer compromiso con el seguro, de arreglar las ruedas en Caracas, y el carro es trasladado a Caracas por L.V., con autorización de Seguros Mercantil, y llevado al Taller ubicado en la Avenida Nueva Granada, al taller que hoy se llama ÉXITO, el cual ingresado por autorización del Seguro, eso creo que ocurrió en Abril de 2004 (no recuerdo bien), y el carro permanece allí hasta la presente fecha, y la última vez que fui a ver el carro al taller fue aproximadamente en el mes de julio del 2005, así mismo manifiesto que en ese mismo año, en una oportunidad observé que mi vehículo estaba transitando por la Avenida Nueva Granada. Es todo

   .

   Acta de entrevista rendida el 13 de septiembre de 2006, por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano VASQUEZ RANIREZ L.M., donde, entre otros particulares, manifestó lo siguiente:

   Seguros Mercantil ha incumplido varios compromisos para subsanar irregularidades cometidas en la repetición de una reparación menor motivada por un siniestro menor, que según un primer avalúo de daños era de apenas 2.200.000 Bs y veinte días de trabajo, según consta en el expediente de ese siniestro, y en el expediente de la unidad de tránsito terrestre, al efectuar la reparación en forma mal amañada y tener que repetirla reiteradas veces, los costos y el tiempo se habrían hecho excesivos, pero no imputable al siniestro mismo, sino a los vicios en que se incurrió para dichas reparaciones, hoy entendemos que los compromisos de Seguros Mercantil para subsanar sus irregularidades se pretende utilizarlos para burlas nuestra buena fé (sic), pretendiendo una pérdida total improcedente, a tres años aproximadamente, después del siniestro, pasando por alto los compromisos de Seguros Mercantil, a que hicimos referencia y que constan en reiteradas comunicaciones con Seguros Mercantil, y que incluye por ejemplo, concluir la reparación, resarcir por el tiempo de desuso, prorrogar o correr el período de la póliza, mientras el carro estaba en los talleres, etc, lo cual fue propuesto desde finales del año 2003, propuestas éstas y otras posteriores que en todo momento fueron acogidas por Seguros Mercantil, a tales efectos para la debida reparación Seguros Mercantil ha mudado el vehículo a tres talleres diferentes, dejando constancia que para trasladarlo al segundo de dichos talleres tuvimos que ordenar un diagnóstico externo en el concesionario autorizado GENERAL MOTORS de Maracaibo, cuyo diagnóstico se requirió en virtud de que se negaba las repetidas malas reparaciones efectuadas en el primer taller, luego de lo cual Seguros Mercantil no tuvo más remedio que internar el vehículo en el segundo de los tres talleres mencionados, con el compromiso de ponerlo operativo para trasladarlo a Caracas y concluir la reparación y solventar posibles daños ocultos, en el Taller del Concesionario Autorizado donde se adquirió el vehículo y en el cual permanece hasta la fecha sin que Seguros Mercantil nos haya comunicado el avance de la reparación aún cuando en comunicaciones con Seguros Mercantil, se ha hecho énfasis en que para hacerlas expeditas hagan uso de direcciones y teléfonos anexos y/o en la póliza. Seguros Mercantil se incomunicó con nosotros y por una investigación externa que involucra a un vehículo de características similares al nuestro efectuada en el taller donde está el vehículo nos enteramos que Seguros Mercantil ha declarado o pretende la pérdida total del vehículo, tratándose de un vehículo operativo como se deduce del traslado de Maracaibo a Caracas, y que ahora se recibió también la información en el taller de supuesto defecto de la caja de velocidades, lo cual tampoco tiene nada que ver con el siniestro menor, como no tiene que ver la sustracción de piezas en el primer taller donde estuvo el vehículo, ni la impericia o improvisación con que se pretendió reparar el vehículo en forma arcaica. El tiempo transcurrido afectó la cobertura ampliada del seguro en el primer año, y en los años posteriores cubría menos del valor del vehículo, nos referimos a la renovación del segundo año hecha a nuestras expensas mientras esperábamos que Seguros Mercantil aplicara la prórroga o como se denomine de la cobertura del Seguro, mediante una solución contable como ellos mismos denominan en unos de sus memorando, su solución prórroga que no efectuaron, sumándose esto a nuestra apresaiación (sic) actual de que solo trataban de ganar tiempo, induciéndonos en error, la referencia a la cobertura se aplica también al seguro que ubo (sic) que pagarle al Banco del Caribe (financista del vehículo) porque éste no podía depender de la mencionada prórroga del Seguros Mercantil, es oportuno mencionar que a Banco del Caribe, quien poseía la reserva de dominio, se le informó de ésta y las demás irregularidades abusos y vicios en que estaba incurriendo Seguros Mercantil, y nos llama la atención que aproximadamente en la fecha en que se termina de cancelar el vehículo es cuando Seguros Mercantil pretende la pérdida total por una avería que solo alcanzaba una séptima parte del valor del vehículo y de la cobertura amplia de la póliza, y que presumimos ahora en forma aparentemente amañada se trató de abultar para elevarla al monto requerido para pérdida total, no para quedarse ahora con un vehículo operativo y a precio vil sino aparentemente para re-huir las cuantiosas obligaciones derivadas de los vicios en que han incurrido en el manejo de este siniestro menor. Es pertinente y necesario manifestar varias convicciones nuestras en este caso, reiteramos nuestro rechazo a la pretendida pérdida total, la pérdida del siniestro fue de 2.200.00 Bs., lo que exceda a ese monto no es atribuible al siniestro, sino que son pérdidas del Seguros Mercantil derivadas de aparente brutalidad en su manejo del caso, aunque somos los débiles jurídicos a quienes se nos alertó durante todo este tiempo, en el sentido de no exponernos a las acciones legales y/o cuasi legales de un grupo financiero que eventualmente intentara abusar de su poder, a pesar de ello confiamos en que se pueden sentar precedente y que ya no estamos en los tiempos en que se abusaba del ciudadano común, que contrata inseguro de automóviles de buena fe y se ve expuesto a que lo estén demorando, engañando, abusando de su buena disposición e infinita paciencia a la espera de una supuesta reparación de siniestro que ahora se evidencia como un presunto recurso de Seguros Mercantil para evadir sus cuantiosas obligaciones en el presente caso.

   Acta de Inspección Nº 1.176, de fecha 26 de septiembre de 2006, suscrita por los funcionarios MORLES Normarys y ALBARRAN Alex, adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Taller Automotriz Éxito C.A., ubicado en la Avenida Nueva Granada, centro comercial automotriz, piso 4, área de estacionamiento del taller, al vehículo objeto del presente proceso, donde se deja constancia de las características externas e internas del mismo.

   Acta de entrevista rendida por el ciudadano G.J.J.L., en fecha 18 de octubre de 2006, por ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

   yo (sic) lo que tengo trabajando en la compañía Automotriz Éxito, es cinco meses, el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Wagon R, Año 2002, Color Beige, Placas AEH-74D, clase automóvil, serial de motor Nro, 53V33, serial de Carrocería Nro. 8Z1AR51. se encontraba estacionado en el piso 4, hasta donde tengo conocimiento ese vehículo tiene en la compañía desde el 20 de abril de 2004, que ingreso (sic) según el reporte a las 8:45 horas de la mañana y la información que tengo es que el carro era perdida (sic) total por el seguro, que estaba operativo, es decir el carro puede rodar, el carro desde que estoy allí he observado que no se prende porque no tiene batería, lo que puedo agregar es que el ciudadano A.M., quien es el asesor de servicio fue quien recibió el carro ya que esa es su función, recibe el carro toma todos los datos del vehiculo (sic) y la información de reparaciones que se vayan a efectuar, esta persona se encuentra trabajando en la Empresa, él es quien puede dar mayor información de las condiciones en que fue recibido el vehiculo (sic), así mismo, manifiesto que cuando el vehículo ingresa quien se encontraba ocupando el cargo como Gerente del Departamento es el señor Rosario, el cual puede dar ubicado por medio del Departamento de Recursos Humanos de la Compañía, por otro lado puedo otro lado puedo (sic) indicar que mi experiencia laboral que es desde el año 1985 puedo apreciar del vehículo que físicamente se ve bien pero yo nunca lo he prendido y desde que yo estoy ahí no he visto que lo hayan encendido solo (sic) lo mueven empujado. Es todo.

   Cursa en las actuaciones, copia fotostática del Contrato de Póliza de Seguro para Vehículos Terrestres, suscrita por la ciudadana TORRES Á.N.R., con la compañía SEGUROS MERCANTIL C.A.

   Informe de fecha 06 de septiembre de 2006, emanado de la Empresa Chevrolet, Automotriz Éxito C.A.

   Experticia de Reconocimiento de fecha 29 de enero de 2007, suscrita por los ciudadanos L.M. y G.L., Expertos adscritos a la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al vehículo objeto del presente proceso.

   Copia Fotostática de informe suscrito por la ciudadana E.L.R.C., en su carácter de apoderada de SEGUROS MERCANTIL C.A., dirigido a la Dra. L.S., Superintendente de Seguros, fechado el 24 de enero del año en curso.

   Copias fotostáticas simples del Expediente de SEGUROS MERCANTIL C.A., correspondientes al Siniestro Nº 1329800363, en el que se vio involucrado el vehículo del cual es propietaria la denunciante, ciudadana TORRES Á.N.R..

   Es así que la ciudadana V.B., Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el sobreseimiento de la causa, por considerar que los hechos denunciados por la ciudadana TORRES Á.N.R., no se subsumen en los tipos penales de estafa ni de apropiación indebida calificada, ni en ningún otro tipo penal de los ilícitos contra la propiedad que contempla el texto sustantivo penal u otra ley vigente en la República, y por ende, no revisten carácter penal, sino que por el contrario, en todo caso pudiéramos estar en presencia de un incumplimiento de contrato por parte de la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A.

   Así las cosas, y del análisis de todos los elementos cursantes en actas, incluido lo manifestado por las partes en la audiencia celebrada en fecha 09 de enero del año en curso, plasmados en el acta que antecede el presente fallo, se desprende que la ciudadana TORRES Á.N.R., contrató con la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., una Póliza de Seguro para Vehículos Terrestres, cuyas condiciones se encuentran claramente estipuladas en el contrato cursante en autos a los folios 09 al 16 de las actuaciones; que en fecha 14 de junio de 2003, el vehículo asegurado se vio envuelto en un siniestro, debidamente reportado a la compañía de seguros en esa misma fecha, siendo traslado el vehículo para la reparación correspondiente, al taller “Me Pinta”, ubicado en la ciudad de Maracaibo, donde le fueron sustraídas varias piezas al vehículo y no se realizó la reparación completa del mismo; fue trasladado a un segundo taller, ubicado en la ciudad de Maracaibo, previa revisión del vehículo, a solicitud y cuenta de la denunciante, por el taller CHEVROLET CHARD DE MARACAIBO, donde fue constatando que el vehículo presentaba avería en la rueda delantera derecha, como consecuencia del siniestro, por lo que, previa aprobación y compromiso por parte de la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., por último, se ingresó el vehículo, en fecha 24 de abril de 2004, en el Taller AUTOMOTRIZ ÉXITO, ubicado en la esta ciudad de Caracas, donde aún permanece estacionado, visto que la compañía aseguradora considera procedente declarar la pérdida total del vehículo, por cuanto el monto de la reparación excede del 75% del valor del monto asegurado, tal como lo establece la Cláusula Segunda de las Condiciones Particulares del contrato de Póliza de Seguro suscrito con la ciudadana TORRES Á.N.R..

   Por lo antes expuesto, la ciudadana TORRES Á.N.R., considera haber sido sorprendida en su buena fe por parte de la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A. refiriendo haber sido estafada por la mencionada empresa, porque a su criterio ésta ha realizado maniobras tendientes a engañarla, declarando la pérdida total de un vehículo que se encuentra operativo, para apropiarse del mismo, además de señalar que dicha aseguradora se apropió indebidamente de varias piezas de su vehículo, tales como emblemas, ceniceros, botones de seguro, entre otros, pues las mismas fueron sustraídas en el taller donde este se encontraba, según autorización del vehículo, para su reparación.

   Al analizar los hechos denunciados por la ciudadana TORRES Á.N.R., debe esta juzgadora determinar si ciertamente existe absoluta subsunción de los mismos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche se ajuste a cabalidad en la norma, configurándose el injusto típico y por ende culpable. Así, la acción penal nace de todo delito o falta, cuyo efecto jurídico es el castigo de quien transgrede la norma jurídica, siendo monopolio del Estado el ejercicio del ius puniendi, a través de los órganos jurisdiccionales, acatando de manera estricta el principio de legalidad, ello en razón de la necesidad social de proteger intereses fundamentales de diverso carácter, que se denominan bienes jurídicos.

   Se consideran delitos, entonces, aquellas conductas socialmente dañosas, siendo uno de los elementos más importantes del tipo la acción, entendida en sentido amplio, comprendiendo las conductas activas y omisivas; la manifestación externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo, comprendiendo la esfera subjetiva aquellos elementos que dan significación personal a la realización del hecho, como la finalidad, el ánimo, la tendencia que impulsa el actuar del ente delictivo, que se resumen en el dolo, como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho descrito objetivamente en el tipo delictivo, o la culpa, como la imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de formas y reglamentos.

   En este orden de ideas, es pertinente acotar que el delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, del cual se considera víctima la denunciante, establece lo siguiente:

   Artículo 464.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

   1. - En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

   2. - Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

   El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

   A la luz de la norma sustantiva penal transcrita ut supra, se desprende que para que se configure el tipo de estafa, el legislador patrio exige, que el sujeto activo utilice engaños o medios capaces de sorprender o inducir a error a otra persona, con el objeto de obtener, ya sea para sí o para un tercero, un provecho injusto; la estafa constituye entonces una conducta engañosa realizada por una persona con el propósito y razón de obtener un lucro, para sí misma o para un tercero o terceros, induciendo a otros a efectuar actos de disposición como consecuencia de los cuales sufren un perjuicio en su patrimonio.

   Es importante significar los elementos que integran la definición de estafa según la descripción típica del legislador, y en este sentido, podemos considerar los artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, como aquella actividad hábilmente dirigida a tergiversar la verdad, haciendo aparecer como cierta, una situación que no lo es, o por el contrario, disimulando o escondiendo la realidad, que implica maquinaciones o tretas dolosas, los cuales deben ser aptos o suficientes para inducir al error, o falsa percepción de la realidad que a su vez ocasionó una disposición patrimonial con perjuicio ajeno.

   En el caso en estudio, no se observa que la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., haya incurrido en tretas o maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe de la ciudadana TORRES Á.N.R., para así inducirla a error y obtener con este proceder un provecho injusto en perjuicio de la denunciante, toda vez que, por el contrario, con ocasión de la Póliza de Seguros para Vehículos Terrestres que la denunciante suscribiera con SEGUROS MERCANTIL C.A., según las condiciones aceptadas por la denunciante al suscribir el contrato correspondiente, la empresa se comprometió a cubrir y reparar los daños y averías sufridos por el vehículo como consecuencia del siniestro ocurrido el 13 de junio de 2003, siendo evidente que tal compromiso por asumido por la empresa no puede ser considerado nunca como un ardid o engaño, por el contrario, evidencia la voluntad de la aseguradora de cumplir con el contrato según las obligaciones que a tal efecto asumió, lo cual efectivamente realizó, pues ante todos y cada uno de los reclamos y planteamientos de la asegurada, la empresa emitió las órdenes de compra y reparación correspondientes.

   Por su parte, el hecho de haber declarado la pérdida total del vehículo, no implica que la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., haya obtenido un provecho injusto al apoderarse, como señala la denunciante, de un vehículo operativo, ya que la empresa señala que el motivo por el cual declara tal pérdida total, es el exceder el monto de la reparación del 75% del monto de la suma asegurada, situación esta prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Particulares del contrato de póliza de seguro que ampara el vehículo, aunado al hecho de que la empresa aún no ha efectuado acto de disponibilidad alguno sobre el vehículo objeto de reclamo, por lo que ciertamente no ha salido de la esfera de disponibilidad de la denunciante, quien aún sigue ostentando su derecho de propiedad sobre el mismo, encontrándose aún en el estacionamiento de AUTOMOTRIZ ÉXITO, pendiente como se encuentra la resolución de la controversia planteada por el reclamo de la denunciante; en contrario al argumento del provecho que la denunciante señala obtuvo la aseguradora, se observa que la empresa sólo ha incurrido en gastos, por la reparación del vehículo y por encontrarse el mismo aparcado en el estacionamiento de la misma; por lo que ciertamente no se configuran los elementos constitutivos del tipo de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano.

   En todo caso, habiéndose comprometido la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., en distintas oportunidades, a reparar las averías y reponer las piezas faltantes al vehículo, sustraídas presuntamente mientras el mismo se encontraba en los talleres autorizados por la aseguradora, y proceder luego a la declaratoria de pérdida total, en razón del tiempo transcurrido por ineficiencia de los talleres contratados y el encarecimiento de repuestos, accesorios y mano de obra, no imputables a la ciudadana TORRES Á.N.R., pudiere constituir un incumplimiento de contrato por parte de la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., que debe ventilarse por la jurisdicción competente, que es en todo caso la civil.

   Por otra parte, señala la ciudadana TORRES Á.N.R., que la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A. se apropió indebidamente de varias partes del vehículo, las cuales fueron sustraídas encontrándose el vehículo en los talleres autorizados por la aseguradora. En este sentido, el delito de apropiación indebida calificada, en el que podría subsumirse la conducta denunciada, se encuentra tipificado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 eiusdem, los cuales disponen:

   Artículo 466.- El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

   Artículo 468.- Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

   El delito de apropiación indebida, delito tipo, supone que el sujeto activo, habiendo recibido una cosa mueble, a titulo legítimo, con la obligación de hacer de ella determinado uso o de restituirla, se apropia y dispone de la misma como si fuese su propio dueño, constituyendo agravante o en todo caso calificante del tipo, el hecho de que el bien haya sido confiados al sujeto activo en razón de la profesión, industria, comercio, negocios, funciones o servicios de depositario. En este caso, no podemos hablar de dolo inicial, como en el caso de la estafa, en donde el dolo es anterior o simultáneo a la recepción de la cosa, existiendo en consecuencia un vicio del consentimiento causado por la conducta engañosa del sujeto activo, por el contrario, en la apropiación indebida calificada, el dolo o intención de apropiación es posterior a la recepción de dicha cosa. Es pertinente señalar que los delitos de estafa y apropiación indebida, constituyen modalidades delictivas que se excluyen entre sí, ya que en la estafa, el engaño se emplea para la obtención de la cosa, al contrario ocurre en la apropiación indebida calificada, donde existe licitud en la entrega.

   En el caso de marras, tal como se ha indicado reiteradamente, la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., se comprometió a reparar los daños sufridos por el vehículo de la ciudadana TORRES Á.N.R., con ocasión del siniestro en el que se vio involucrado el 13 de junio de 2003, siendo que la pérdida de repuestos y partes del mismo, ocurrida presuntamente en los talleres autorizados por la aseguradora para efectuar la reparación, sería en todo caso imputable al personal que labora en los talleres o a las personas que hayan tenido acceso a los mismos, la pérdida de tales accesorias y piezas del vehículo, mas no a la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., siendo principio aceptado universalmente y constituye una garantía del debido proceso, el que la responsabilidad penal es personalísima; aunado a que la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A. se comprometió a reponer, como en efecto lo hizo, las piezas faltantes del vehículo, como parte del contrato de Póliza de Seguro para Vehículos Terrestres suscrito con la denunciante, por lo que nuevamente concluye quien decide que pudiéramos estar en presencia de un incumplimiento de contrato por parte de la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., mas no de una acción típica, antijurídica, culpable, imputable y sancionada por el legislador.

   En este mismo orden de ideas, se observa que el hecho de que la Superintendencia de Seguros haya sancionado administrativamente, con la imposición de una multa, a la Empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., por la falta de notificación escrita a la asegurada TORRES Á.N.R., de la declaratoria de pérdida total del vehículo, no constituye, como equivocadamente lo señala el Apoderado Judicial de la denunciante, evidencia cierta de que la empresa haya cometido ilícito penal alguno, ya que estamos en presencia de un ilícito administrativo, que no constituye evidencia alguna de ilícito penal, sino un incumplimiento de las obligaciones que competen a la aseguradora ante los asegurados, subsistiendo el derecho que asiste a la denunciante, en todo caso, a reclamar ante la jurisdicción competente, el resarcimiento del daño que ha podido ocasionarle y que efectivamente le ocasionó, el retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa, reiterando nuevamente esta decisora, coincidiendo así con el criterio fiscal, que la conducta asumida por la empresa aseguradora, si bien constituiría un incumplimiento de tales obligaciones, no se subsume en los tipos penales de estafa o apropiación indebida calificada, que vale decir son excluyentes entre sí, ni en ningún otro tipo penal de los establecidos por las leyes vigentes en el país.

   Por todo lo antes expuesto, considerando quien decide que los hechos que dan origen a la presente investigación, no se subsumen en la descripción típica del legislador en relación el delito de ESTAFA o el ilícito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificados en los artículos 462 y 468 del Código Penal, respectivamente, ni en ningún otro tipo penal previsto y sancionado en la legislación venezolana, siendo en toda caso el incumplimiento de los compromisos asumidos por la empresa SEGUROS MERCANTIL C.A., un asunto de naturaleza contractual que debe ventilarse por la jurisdicción civil, es por lo que este tribunal, compartiendo el criterio fiscal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO de la causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318, primer supuesto del numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho investigado no es típico. Y ASÍ SE DECIDE.-…”

3. FUNDAMENTO DE LA APELACION INTERPUESTA

   En escrito de fecha 22 de enero de 2008, consignado ante el Juez de Control en tiempo oportuno, el ABG. NAYIN TORRES ÁVILA en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NALINDE R.T.Á., interpuso Recurso de Apelación en los términos siguientes:

   … TERCERO

   FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   1.- Violación del Artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal acerca de los principios y garantías procesales como lo es el de la inmediación. …

   …Consta en actas que a consecuencia de la manipulación de (sic) expediente a favor de la empresa, alteró la objetividad de la Juez, consideramos que debió haberse tomado un tiempo prudencial para examinar las pruebas que la denunciante le entregara en el acto.

   2.- Violación del artículo 12 del mismo Código acerca de la defensa e igualdad de las partes que en su segundo aparte dice textualmente.

   corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

   En expediente que la fiscal Septuagésima Segunda, envió el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control obviaron las actuaciones, escritos y pruebas promovidas por la parte denunciante y así consta en Actas según denuncias formuladas ante la misma Fiscalía y ante la Fiscalía General de la República. (Anexos)

   3.- Artículo 23 del mismo Código acerca de la Protección de las Victimas en la cual reza en su segundo aparte lo siguiente:

   La protección de la victima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del P.P..

   En este particular tanto la Fiscal como la Juez insisten en contradecir l oque sabíamos nuestras leyes y las decisiones y opiniones de los órganos respectivos tienen previsto sobre el particular; por ejemplo lo emanado de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros al afirmar en sentencia anexada al presente expediente, acerca de que en el contrato de Seguro no solo se ocurren distintas responsabilidades del tipo civil, sino también administrativas (anexamos la sentencia condenatoria al pago de la multa respectiva que esta superintendencia sentenció, en contra de SEGUROS MERCANTIL y a favor nuestro) sino también responsabilidades penales; las partes no pueden por convenimiento relajar leyes o normas que contemplen la protección jurisdiccional del orden público y del interés colectivo.

   4.-El artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la extensión jurisdiccional.

   Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento con los hechos investigados.

   Al respecto poco hay que comentar, el Legislador es muy claro y diáfano al dilucidar en este sentido.

   5.- Violación del artículo 37 del COPP en cuanto al principio de oportunidad y que reza lo siguiente:

   El Fiscal del Ministerio Público solicita al Juez de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

   1.- Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado publico (sic) en ejercicio de su cargo o por razón de el;

   De las actas se desprende que el imputado principal de los hechos denunciados se llama A.B. quien funge como el representante de la empresa para el momento que se cometieron estos delitos y en el acto de audiencia de sobreseimiento de la causa en el Tribunal Cuarenta y Nueve apareció un nuevo imputado sustituto, un tal P.R. y no existe ninguna decisión al respecto, tan solo un nombramiento circunstancial.

   PETITORIO

   Muy respetuosamente solicitamos a tan d.C. la aplicación de lo que al respecto estipula el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a que se entable una nueva investigación o una complementaria a la que se ha hecho hasta ahora para verificar la realidad de los hechos y que en lo posible se le ordene a un nuevo Fiscal para que se encargue de esa investigación y se declare sin lugar la decisión que tan apresuradamente y sin elementos de convicción y con un expediente carente de objetividad tomo la Juez Cuarenta Y Nueve de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. …

4. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 30 de Enero de 2008, los ABGS. J.A.L., A.J.G. e I.S.C., en su condición de apoderados judiciales y defensores de SEGUROS MERCANTIL, C.A, dieron contestación al recurso en cuestión en los siguientes términos:

   …II

   DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   El recurrente esgrime 5 motivos para fundamentar su impugnación, cada uno de los cuales carece de todo fundamento lógico y jurídico. Además se trata de argumentos bastante confusos y que en nada se refieren a la legalidad o constitucionalidad de la decisión recurrida, no obstante a continuación refutamos tales alegatos:

   1. La Supuesta Violación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Esta norma consagra uno de los principios fundamentales del p.p. venezolano, el principio de inmediación. Como se sabe se trata de uno de los aspectos característicos del sistema acusatorio implantado en Venezuela, el cual se refiere a la necesidad de que sea el Juez en Función de Juicio quien presencie la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, ya que es este a quien le compete pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado.

   En tal sentido es imposible que esta norma haya sido vulnerada por el a quo, ya que la evacuación de las pruebas no se produce ante el Juez en Función de Control, a excepción por supuesto de las pruebas anticipadas. Por lo tanto el Juez en Función de Control no incurre en violación al principio de inmediación por no haberse tomado un tiempo prudencial para examinar las pruebas que la denunciante le entregara en el acto. Esto es así por cuanto el objeto de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, no evacuar elementos probatorios y en todo caso, el Juez de la causa no tiene la posibilidad de tomarse un tiempo prudencial para examinar las pruebas… ya que según lo establece el artículo 177 ejusdem los autos que sucedan a una audiencia oral deberán ser dictados inmediatamente después de concluida esta.

   2. La Supuesta Violación del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Aunque el recurrente denuncia la violación del principio de igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del texto adjetivo penal, fundamenta tal alegato aseverando que En expediente que la fiscal Septuagésima Segunda, envió al Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control obviaron las actuaciones, escritos y pruebas promovidas por la parte denunciante y así consta en Actas según denuncias formuladas ante a (sic) misma Fiscalía y ante la Fiscalía General de la República.

   Como puede la supuesta violación del principio de igualdad entre las partes se refiere, de ser cierta, a una causa imputable al Ministerio Público no así al a quo. De esta manera señala el recurrente que las actas que conforman el expediente están incompletas, lo que en nada se refiere al principio de igualdad entre las partes y de lo que además no existe prueba.

   3. La Supuesta Violación del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal:

   La norma en cuestión, establece que la protección a la víctima y la reparación del daño que se le haya causado son dos de los objetos fundamentales del p.p.. Ahora bien, los alegatos del recurrente son incomprensibles y sin duda no guardan relación con el deber que tienen los Jueces y Fiscales de salvaguardar el derecho de las victimas a acceder a la administración de justicia libres de coacción o intimidación, para obtener así la indemnización del daño que se les hubiese causado con ocasión a la perpetración de un delito en su contra.

   4. La Supuesta Violación del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal:

   En relación a esta denuncia, el recurrente no hizo más que hacer una transcripción parcial de la norma cuya violación alega y posteriormente, sin realizar ninguna otra consideración al respecto se limitó a señalar que Al respecto hay poco que comentar, el Legislador es muy claro y diáfano al dilucidar en este sentido.

   Como se ve, el recurrente ni siquiera se esforzó en señalar en que radica la supuesta violación a esta norma, por lo que no podemos sino indicar que se trata, sin duda, de un alegato manifiestamente infundado y temerario.

   5. La Supuesta Violación del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal:

   De la lectura del recurso de apelación, es imposible inferir a que se refiere el recurrente cuando alega la violación del Principio de Oportunidad, se trata evidentemente de un argumento completamente descabellado, sin base, ni sustento alguno. No vemos que relación guarda una de las alternativas a la prosecución del proceso con la decisión impugnada y no podemos concebir alguna explicación para que el recurrente haya esgrimido la violación de esta norma como uno de los fundamentos de su apelación.

   Habiendo dejado de manifiesto que el recurso de apelación que nos ocupa es ininteligible, temerario e incoherente es incuestionable que estamos ante una impugnación absolutamente improcedente y por lo tanto, solicitamos muy respetuosamente que SEA DECLARADO SIN LUGAR, ello en caso de que esta Sala desestime la evidente extemporaneidad del mismo.

   III

   PETITORIO

   En virtud de todos los argumentos de hecho y de derecho suficientemente explanados con antelación, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:

   a. En virtud de la evidente extemporaneidad del recurso, y con apego a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia SE DECLARE INADMISIBLE la apelación de conformidad con lo dispuesto en el literal B del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

   b. En caso de que esta Sala entre a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada solicitamos que SE DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación, ya que los argumentos que allí se hacen son ininteligibles, temerarios e incoherentes y por lo tanto manifiestamente improcedentes…

5. RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Sala luego de revisado el recurso de apelación interpuesto, en tiempo oportuno y lo expuesto en forma oral por las partes, en la oportunidad en que se celebró la Audiencia establecida en el artículo 455 de la n.A.P., observa lo siguiente:

   La representante del Ministerio Público presentó acto conclusivo, en el cual solicitó el sobreseimiento de la causa iniciada por denuncia interpuesta por la ciudadana NALINDE R.T.Á., en contra de la empresa SEGUROS MERCANTIL, C.A., por considerar la representación Fiscal que el hecho imputado no es típico, de conformidad con lo establecido en el primer supuesto del numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida dicha solicitud por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal.

   El recurrente de autos, denuncia la violación al debido proceso, al haber sido decretado el sobreseimiento en donde figura como víctima su representada, sin haberse practicado las diligencias de investigación solicitadas por la víctima ante la Oficina Fiscal, tales como los testimonios de los dueños de los talleres, que tuvieron conocimiento de los hechos denunciados así como otras diligencias de investigación que la representación del Ministerio Público no realizó y que originaron denuncias ante los órganos jerárquicos correspondientes en la Fiscalía General de la República, adicionalmente señala que las actuaciones remitidas al Juzgado Cuadragésimo estaban incompletas obviando remitir las solicitudes y/o escritos presentados por la victima y que a su criterio constituye una violación al derecho de igualdad de las partes, frente a esta denuncia, esta Sala de la Corte de Apelaciones, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

   En este sentido, es oportuno analizar ciertos aspectos atinentes a la titularidad de la acción penal y sobre la institución procesal del sobreseimiento, ello con la finalidad de precisar la comunión entre ambas conceptos para dictar una resolución judicial en el presente caso.

   En primer término debemos destacar, la importancia de la acción como presupuesto básico de la jurisdicción y en razón de esto, traemos el enfoque que adopta al respecto, el celebre maestro i.P.C. en su obra intitulada: “Derecho Procesal Civil”, quien nos explica ampliamente, que la acción es una condición inexcusable para el ejercicio de la jurisdicción, en los siguientes términos:

   “…para comprender cual es, en el proceso moderno, la función practicada de la acción, no se puede descuidar otro aspecto fundamental, que sirve para integrar su concepto… “Más adelante agrega: “…la regla fundamental es que no se tiene jurisdicción sin acción; es decir que la justicia no se mueve sino hay quien la solicite…”. También más adelante agrega: “…El Ministerio Público tiene pues, la función especifica de poner en movimiento a los órganos judiciales: su actividad no es jurisdicción, sino iniciativa, estimulo, impulso de la jurisdicción…” (p 40, 41 y 216). (Negrillas de la Sala).

   De igual tenor, el maestro i.V.M., en su famoso libro titulado: Tratado de Derecho P.P., Tomo I (1951), nos expone, sobre la titularidad de la pretensión punitiva, lo siguiente:

   …El órgano del Estado, el oficio público, la autoridad que en nuestro derecho debe valer la pretensión punitiva derivada de un delito, o sea promover la decisión jurisdiccional acerca de esa misma pretensión y cuidar de su realizabilidad y eventualmente de su realización efectiva, es el Ministerio Público, representante del Poder Ejecutivo ante la jurisdicción…

   (p.102). (Negrillas de la Sala).

   De lo expuesto por los precitados autores, denotamos, que en el ámbito jurisdiccional penal, la titularidad de la acción, obviamente, constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante el cual el estado autoriza exclusivamente al Ministerio Público para que dé inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva, es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva.

   Es precisamente por ello, que el Constituyente estableció con relación a este particular, en el ordinal 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el rol asignado al Ministerio Público en el p.p. venezolano en los siguientes términos:

   …ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

   .

   De igual tenor tenemos, que el artículo 11 de la n.A.P., establece la titularidad de la acción penal como garantía procesal, de la siguiente manera:

   ...La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

   Del anterior canon normativo, observamos que la referida titularidad, va más allá de la consagración de un principio, ya que el legislador, nos indica con precisión el rol protagónico que tomará el Ministerio Público en el p.p. venezolano, quien es el acusador por excelencia del enjuiciamiento penal y por ende, ejercerá la titularidad de la acción penal dentro del sistema acusatorio vigente.

   La pretensión punitiva, entraña sostener que alguien cometió un delito y por esa razón, solicita la imposición de una pena. Siendo ahora, el Ministerio Público, el titular de la acción punitiva del enjuiciamiento criminal, tal como lo dispuso el legislador, a través del artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala lo siguiente:

   Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento

   .

   Frente a las precitadas disposiciones constitucionales y legales, entendemos con claridad, que el desarrollo de la titularidad de la acción penal conferida al Ministerio Público involucra el inicio y la participación de éste, durante el desarrollo de todo el p.p., pues el Ministerio Público no sólo se limita a ejercer la acusación pública en contra del encausado de determinado delito, sino que su función es mucho más compleja, y conlleva básicamente, a dar inicio a la causa, pues es él, quien en la fase preparatoria practicará todas las diligencias pertinentes orientadas a determinar o precisar, si existen o no motivos para proponer la acusación formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de la investigación penal, solicitando así el enjuiciamiento del imputado o por el contrario, podrá archivar o solicitar el sobreseimiento de la causa, dado los presupuestos: de no encontrar méritos suficientes para el procesamiento de aquel o que el hecho imputado a determinada persona no revista carácter penal, la acción penal se encuentra prescrita y a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, no habiendo bases suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

   De allí que para que sea solicitado por el representante del Estado una terminación anticipada del p.p., dicha solicitud debe estar precedida de una completa e inequívoca investigación que no deje lugar a dudas sobre la existencia de los presupuestos enunciados anteriormente que justificarían tal petición, ya que en definitiva el ejercicio de esta titularidad de la acción penal tantas veces aludida que recae constitucionalmente en el Ministerio Público, comporta el deber de investigar, entendida esta función, como una obligación de medio, no de resultados la cual debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad o mera gestión de intereses que haga depender las diligencias de investigación de la iniciativa procesal de alguna de las partes involucradas bien sea en calidad de denunciante o denunciado, sin embargo ello no obsta para que el ofendido del presunto delito proponga al director de la investigación la realización de las diligencias procesales que sirvan para la verificación del mismo y las circunstancias de su comisión. En definitiva la investigación realizada por el Ministerio Público debe ser efectuada por todos los medios disponibles y orientada hacia la determinación de la verdad, evitando prejuiciar dicha actividad investigativa en razón de aparentes negocios jurídicos lícitos, habida cuenta que ante el progreso de la ciencia, la técnica, la actividad económica en todas sus manifestaciones, se han desarrollado formas criminosas diversas de tal ingeniosidad en su ejecución, que muchas veces tienen apariencia de actividades contractuales normales, lo cual obliga al Órgano del Estado a hacer un examen exhaustivo y pormenorizado en los detalles, móviles, documentos, contratos y otros instrumentos que guarden relación con los hechos investigados.

   Precisado lo anterior, observa esta Alzada que en el caso bajo análisis la solicitud Fiscal, acogida por el Juzgador de Primera Instancia, se fundamenta en la supuesta atipicidad de los hechos denunciados por la ciudadana NALINDE TORRES, por considerar que la actividad desplegada por SEGUROS MERCANTIL, C.A., podría ser constitutiva de un incumplimiento de contrato, excluyendo la existencia de los elementos constitutivos de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida, expresamente señalados por la denunciante.

   Frente a esta consideración, resulta oportuno para estas Juzgadoras señalar que la tipicidad entendida como la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, constituye uno de los pilares fundamentales en la teoría general del delito, de gran trascendencia para los operadores de justicia toda vez que del proceso de subsunción del comportamiento humano hacia aquel que el legislador ha amenazado con una pena depende todo el andamiaje en la administración de justicia en un estado social de derecho y de justicia como el nuestro.

   Ahora bien, del amplio espectro de conductas humanas que el legislador ha previsto como delitos, es al representante del Ministerio Público y no al denunciante a quien en principio le corresponde realizar este proceso de adecuación de ese comportamiento humano al injusto penalmente reprochable, siendo de extrema relevancia para ello la fase preparatoria del p.p. y es que por imperativo legal (artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal) la actividad desplegada por el Ministerio Público en esta etapa consiste precisamente en la recolección de toda fuente de pruebas que determinen o no la existencia de un hecho punible y a su autor que le servirá de fundamento para el acto conclusivo, por ello debe la narración de los hechos efectuada por el denunciante así como los elementos aportados por este, constituir la base inicial por donde comenzarán las indagaciones.

   De tal suerte que considera este órgano colegiado, que tal como es denunciado por el impugnante la carga procesal en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos le corresponde al Ministerio Público prima facie o al Juez que este conociendo de la causa cuando estime procedente el cambio de dicha calificación, por lo que el Ministerio Público en el ejercicio de sus amplias funciones investigativas no puede sujetarse a lo señalado por el denunciante en cuanto a la adecuación o no de los hechos a un determinado tipo penal, por el contrario deberá de acuerdo a la actividad investigativa desplegada adecuar estos hechos a cualquiera de los tipos penales descritos en la ley penal general o en leyes especiales, razón por lo cual considera este Tribunal de Alzada que la razón le asiste al recurrente Y ASI SE DECLARA.

   En este contexto y al examinar las actas que conforman la presente causa esta Sala ha constatado que igualmente la razón le asiste al recurrente en su denuncia en cuanto a la omisión por parte del Ministerio Público de practicar diligencias de investigación solicitadas por la víctima. En efecto, cursa a los folios 112 al 114 de la pieza Nº 2 del expediente escrito de fecha 11-08-2006, presentado por la víctima ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita que sean realizadas unas diligencias de investigación tales como la declaración de ocho (8) testigos, que ocupaban distintos cargos en la empresa denunciada y en talleres que prestaban servicios a la misma y que poseían conocimiento directo de los hechos investigados; dichas diligencias no fueron practicadas ni tampoco fue señalada su irrelevancia o no para la investigación adelantada por el mencionado Despacho Fiscal, con lo cual se le vulneraron a la víctima el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, todos de rango constitucional.

   En este sentido ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, textualmente:

   …en la fase preparatoria del p.p., las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…

   . (Sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007).

   Dichos derechos los cuales por mandato constitucional son de interpretación progresiva aplican en el presente caso a la ciudadana NALINDE TORRES, víctima de los hechos por ella denunciados, debiendo resaltar este órgano colegiado que la investigación gira respecto de hechos que presuntamente afectan la propiedad donde media un instrumento jurídico, vale decir un contrato suscrito por las partes, motivo por el cual tanto el Ministerio Público como el Juez de Instancia concluyen que se constituye un posible incumplimiento de contrato. Considera esta Alzada que el hecho de existir una relación contractual no es óbice para que se investigue la posible comisión de un hecho delictivo, especialmente al tratarse de contratos sujetos de regulación y vigilancia por parte del estado, en virtud de la finalidad social que comportan dichos instrumentos y las relaciones que de ellos se derivan y así lo ha señalado la doctrina mas calificada, como por ejemplo OTTENHOF, citado por L.E.R.S., quien señala:

   La necesidad en que haya colocado el Estado de intervenir en las relaciones privadas ha generado en la época contemporánea una declinación general de la libre organización de las relaciones contractuales

   según DEMOGUE. El orden público, convertido en la expresión de la superioridad del interés general sobre los intereses privados, se presenta entonces, como el antagonista de la libertad contractual, y, por lo tanto, como una fuente de coacción”

   (…)

   El citado autor, R.S., a continuación enseña: “Sobre este telón de fondo, el derecho penal se proyecta como protector del consentimiento de las partes, sobre todo en aquellos casos en que, siendo válido a los ojos del derecho civil, ha sido obtenido de condiciones críticas para uno de los contratantes, tal como sucede, por ejemplo, en los de usura o de firma forzada de títulos-valores…”

   Al respecto de la omisión de la practica de diligencias o la falta de pronunciamiento respecto a la pertinencia y/o necesidad de las mismas, esta Sala de la Corte de Apelaciones ha sostenido en reiterados fallos que dichas omisiones cercenan derechos fundamentales del peticionante y este mismo criterio ha sido confirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 18-12-2008, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C., en los siguientes términos:

   …Por otra parte, considera esta Sala que la denunciada en amparo actuó dentro de los límites de su competencia, y respetando la igualdad de las partes, al estimar que el Ministerio Público vulneró derechos de la víctima, al no haber practicado todas las diligencias requeridas por ella, o, al menos, al no haber respondido la solicitud de practica de diligencias, tal como lo señaló la propia representación de esa institución del Estado, en la audiencia constitucional, y al haber anulado la decisión que acordó el sobreseimiento de la causa e, incluso, la solicitud de sobreseimiento, presentada por el Ministerio Público, para que éste cumpliera con sus deberes legales y constitucionales, en ese asunto en concreto…

   Por las razones precedentemente esbozadas (y habiendo verificado que el Ministerio Público fundamentando la solicitud de sobreseimiento en el entendido de que se trataba de relaciones contractuales de carácter privado, lo que hacia atípica la conducta desplegada por la C.A. SEGUROS MERCANTIL), omitió la práctica de diligencias de investigación o la manifestación por parte de dicha representación sobre la pertinencia de las mismas, que constituyeron vulneración de derechos y garantías constitucionales a favor de la víctima NALINDE TORRES, y siendo acogido dicha solicitud por el Juez de la recurrida, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, el ABG. NAYIN TORRES AVILA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NALINDE TORRES, víctima en la investigación penal incoada en contra de la empresa SEGUROS MERCANTIL, C.A., y en consecuencia, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA el acto conclusivo presentado por la ciudadana V.B.B.., en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el que solicita el Sobreseimiento de la causa, así como la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 9 de enero del año 2008, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de C.A. SEGUROS MERCANTIL, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; quedando vigente el recurso de apelación y los actos consecutivos del mismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordena que la representación de la Vindicta Pública previo el cumplimiento de las diligencias de investigación propuestas por la representación judicial de la víctima emita un nuevo acto conclusivo, con respeto pleno de los derechos y garantías consagrados constitucional y legalmente a favor de la víctima. Y ASÍ SE DECIDE.

   OBSERVACION A LA INSTANCIA

   Ha verificado esta Sala de la Corte de Apelaciones que a los folios 353, 354 y 355 de la pieza 1 del presente expediente hay inscripciones y tachaduras, marcadas en bolígrafo azul, específicamente en el texto de la decisión, por lo que esta Alzada hace un llamado de atención a la instancia y la exhorta a que en lo sucesivo ejerza el control y vigilancia sobre las actas procesales a fin de evitar que las partes realicen tales tipos de alteraciones. Y ASI SE OBSERVA

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: