Decisión nº 336 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Octubre de 2009

DECISIÓN N° 336.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2524-09

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg(s). Y.G.C. y F.A.T.A., en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (05 de Septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, Acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.635.644 y V-16.544.545, respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, para el ciudadano E.F.U. GUZMAN y para el ciudadano J.M.M.L., por la presunta comisión del delito de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, ibidem, conforme con los Artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 29 de septiembre de 2009, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 01 de octubre de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…

DEL DERECHO

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad

El ciudadano Juez al momento de emitir su decisión de privativa de libertad debió evaluar si existía o no el presunto establecido en el artículo 251 en su primer parágrafo y determinar en cual de los cinco supuestos procedía el peligro de fuga, ya que debió analizar la IMPERFECCIÓN DEL DELITO imputado a mis defendidos, ya que al hacer un análisis exhaustivo de la penalidad, que podría llegar a imponérseles en el peor de los casos, si el Ministerio Publico llegase a acusar y se llegare a demostrar la participación de dichos imputados por los delitos precalificados, traería como consecuencia una rebaja sustancial del delito tipo establecido en el articulo 405 del código penal (Homicidio Intencional), pues al hablar de frustración nuestra normativa sustantiva impone una rebaja sustancial a la que establece el delito tipo, y al hacer aplicada la misma nos traería como consecuencia una penalidad inferior a los diez años. Esto en el caso especifico del ciudadano E.U..

En cuanto al ciudadano J.M., la precalificación Jurídica dada como instigador en el delito antes mencionado, debió analizarse o rebajarse de dicha pena la participación de este en los hechos, pues al hablarse de instigador, nuestra normativa sustantiva penal impone otra rebaja sustancial al delito tipo pre establecido y que al aplicársele nos daría una penalidad inferir a cinco años de privativa de libertad, dando con ello por destruido la presunción del peligro de fuga establecido en el parágrafo primero y en el numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es elemento suficiente para dictar una medida privativa de libertad.

Pues es evidente y se verifica con las actas cursante en el expediente que mis defendidos, son personas que no tiene antecedentes penales, TIENEN ARRAIGOS EN EL PAIS, lo cual viene determinado por su domicilio el cual esta debidamente especificada en las actas procésales y son personas trabajadoras, lo cual consignamos en este acto, en dos folios útiles, constancia de trabajo; Su comportamiento durante el proceso no han sido violentadas, pues cuando los Funcionarios aprehensores hicieron su procedimiento se verifico la pasividad del mismo y su voluntad de someterse a la persecución penal; En cuanto a la magnitud del daño causado, no se evidencia de las actas procésales que exista ningún tipo de examen o informe medico que determine la gravedad del daño presuntamente causado; En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso es evidente que del análisis hecho anteriormente por esta defensa en el peor de los casos el limite máximo de la pena a imponer a los imputados de auto es inferior a los Diez años, lo cual desecha la posible presunción del peligro de fuga.

Por ultimo, ni el fiscal, ni la ciudadana Juez han mencionado nunca si se evidencia de las actas procésales que o cual es la grave sospecha que tienen acerca de que el imputado pueda obstaculizar la justicia, lo cual necesariamente debe ser fundada, ya que nuestros defendidos son los débiles jurídicos de la relación procesal y el Estado tiene todos los medios y mecanismos necesarios, disponibles para el cumplimiento de la justicia.

PETITORIO

Honorable Corte de Apelaciones, que le corresponda el estudio y decisión de la presente apelación, por todo lo anteriormente expuesto y con fundamento a los artículos 1°, 8°, 9°, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, declare Improcedente la Medida Privativa de Libertad que pesa en contra de mis defendidos ciudadanos E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L., titulares de las cedulas de identidad números V- 16.544.545 y V- 19.635.644, dictada por el Tribunal Vigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se decrete la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las contempladas en el artículo 256, ya que con ello se confirman los principios generales que orientan la filosofía de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la Constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el debido proceso….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de septiembre de 2009, emitió en la Audiencia para Oír al Imputado, los siguientes pronunciamientos:

…Cumplidas las formalidades anteriores y oídas todas y cada una de las partes, el ciudadano Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen múltiples diligencias que practicar. Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la fiscalia en su oportunidad legal. SEGUNDO: este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Publico como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR CONSUMACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 405 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 80 EN SU 2 APARTE, para el ciudadano E.F.U., ACOJE LA PRECALIFICACIÓN POR EL DELITO DE INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO GRADO FRUSTACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 408 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 84 Y 80 SEGUNDO APARTE PARA J.L., ASI MISMO ACOJE EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ARTÍCULO 218 DEL CÓDIGO PENAL. TERCERO: ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1,2,3 251 ordinales 2, 3 parágrafo 1, 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: MARITNEZ L.J.M. Y E.F.U., estableciendo como sitio de reclusión LA CASA DE REEDUCACIÓN REHABILITACIÓN TRABAJO ARTESANAL EL PARAISO. CUARTO: en cuanto al analisis de trazas de disparo podrá solicitarlo a la Ministerio Público por lo que se insta al Ministerio Público. QUINTO: se acuerda motivar por auto separado…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 05 de Septiembre de 2009, fundamentó en los siguientes términos:

…

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Observa este tribunal, que de actas se evidencia la existencia de dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, en este caso los delitos precalificados por la vindicta publica por la comisión de los delitos de MOCIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en el artículo en el artículo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 y 218 del Código Penal vigente, el cual esta Juzgadora acogió parcialmente al considerar que la precalificación jurídica encuadra en la comisión de un delito en grado de frustración.

En el presente caso consta a las actuaciones acta de entrevista rendida por el ciudadano A.M.Z.A., en fecha 05/09/2009 ante la Policía del Estado Miranda, cursante al folio 6 donde expuso: ‘Yo estaba en mi casa y como a eso de las 02:00 horas de la mañana me llaman unos amigos de la zona para hablar un rato en la calle porque habia música a todo volumen, al rato estamos todos, y veo que viene bajando un machito gris que tenia la música, veo a un balandro que se llama EMILIO que viene de copiloto y el machito lo manejaba otro balandro que se llama JUAN, y le empezó a decir cosas a IBIS, veo que saca una pistola por la ventana y apunto a IBIS pero la pistola no se disparo, bajaron otro pedazo y estamos gritando para que nos abran la puerta el machito se para un poco mas abajo y se baja EMILIO con una pistola y empieza a disparar me agacho y veo que cae IBIS arrodillado y dijo me dieron, paso un carro y lo llevaron al hospital Del Llanito (sic)…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Cual de los ciudadano que menciona en su relato efectuó los disparos? Contesto: ‘El que disparo se llama EMILIO’.

De igual manera consta acta de entrevista rendida por el ciudadano M.J.A.R., ante la Policía del Estado Miranda, cursante al folio siete (07) quien expuso: ‘Yo, estaba cerca de mi casa ubicada en la Calle Maracay Del Mirador del Este, Petare compartiendo con unas amistades del sector, entre los que se encontraba IBIS. Un poco mas arriba de donde estábamos se encontraba un Machito de Color gris con una musica, cuando el Machito gris bajo y paso donde estábamos nosotros el copiloto, que se llama EMILIO, le empezó a decir a IBIS (SOMOS CULEBRA) y saco una pistola por la ventana e hizo como para disparar, y el que manejaba se llama Juan, le decia (METELE), pero la pistola no se dispar. El machito bajo un poco mas y mientras estábamos esperando que nos abrieran la puerta de la casa, el Machito se para y se baja Emilio con la pistola en la mano y empieza a echar tiros para la calle donde estábamos nosotros, veo a IBIS que da dos pasos y se cae diciendo me dieron me dieron, el machito se fue hacia arriba por la otra calle y sonaron otros disparos y nos llevamos a IBIS al hospital Del Llanito…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Cual de los ciudadanos que menciona en su relato efectuó los disparos? Contesto: ‘El que disparo se llama EMILIO’.

De acuerdo los extractos de las declaraciones antes transcritas, la conducta desplegada por el ciudadano: E.F.U., se subsume dentro de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y la del ciudadano J.M.M.L., en la comisión de los delitos de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con los artículos 81 ordinal 1 y 80 primer aparte del Código Penal, toda vez que se desprende de las mismas que en fecha 05/09/2009 oportunidad en que el ciudadano R.I. CASTELLANO GONZALEZ en su condición de víctima, se encontraba departiendo con unos amigos en el sector El Morro de Petare fueron interceptados por los ciudadanos E.F.U. y J.M.M.L., quienes se encontraban a bordo de un vehículo rustico de color gris, copiloto y conductor del vehículo, respectivamente, el primero de ellos quien saca a relucir un arma de fuego en contra de la hoy víctima una primera vez, no disparándose el arma de fuego, posteriormente, los hoy imputados se estacionan un poco más abajo y el ciudadano E.F.U. desciende del vehículo y le efectúa un disparo en la región abdominal al ciudadano R.I. CASTELLANO GONZALEZ, quien fue auxiliado y trasladado ante el Hospital D.L. donde recibió atención médica; los hoy imputados huyeron del lugar siendo detenidos a poco de cometerse el hecho por los funcionarios actuantes.

Tales hechos devienen de las entrevistas aportadas por los ciudadanos A.M.Z.A. y M.J.A.R., en su condición de testigos presenciales, cuyas declaraciones guardan contesticidad con lo plasmado en el Acta Policial de Aprehensión, y permiten subsumir la conducta desplegada por los aprehendidos, el ciudadano E.F.U., en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, al considerar que dicho ciudadano efectuó todo lo necesario a fin de ocasionar la muerte del ciudadano R.I. CASTELLANO GONZALEZ y por causas independientes de su voluntad no logró el fin último perseguido, a criterio de este despacho, por haber recibido la victima atención medica de inmediato. Y asimismo se encuentra presuntamente responsable al ciudadano J.M.M.L., como INSTIGADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en virtud de lo señalado por el ciudadano M.A.R. en su exposición, se evidencia que dicho imputado reforzó la acción del sujeto activo al incitarlo a disparar en contra de la victima, y al ser interceptado por funcionarios policiales mientras huía del lugar, hizo caso omiso ante el llamado de atención efectuado por estos por poco atentando contra la integridad física de uno de los funcionarios.

Se trata pues, de hechos punibles cuya acción penal no está evidentemente prescrita y de acuerdo con lo manifestado por el representante fiscal dentro de lo que configuran las investigaciones adelantadas por el órgano policial, existen suficientes elementos de convicción, para estimar la participación o posible participación –fumus delicti- de estos ciudadanos en el hecho punible aquí investigado, toda vez que los hoy imputados fueron aprehendidos a poco de cometer el hecho en las circunstancias especificadas en esta decisión, razón por la que no puede considerarse palpable la violación del artículo 44.1 Constitucional razón por la que se encuentra lleno el extremo legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1, y en el artículo 250 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda suficientemente acreditado el peligro de fuga –periculum in mora-, sobre la base de la presunción establecida en el artículo 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, debido a la pena que pudiera a llegar a imponerse, más aún cuando debe presumirse el peligro de fuga en delitos cuyo límite máximo exceda de 10 años, en este caso el límite máximo es de 18 años de prisión, por lo que no se puede comprobar ni determinar la voluntad de los mismo de someterse al proceso penal incoado en su contra, siendo entonces la medida de privación judicial de libertad, la única vía procedente a fin de asegurar las resultas del proceso penal y la búsqueda de la verdad conforme con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado se encuentra acreditado el peligro de obstaculización del proceso, por cuanto el imputado pudiera influir en la persona de los familiares de la víctima, testigos o los funcionarios policiales aprehensores para que se comporten de manera desleal o reticente ante la búsqueda de la verdad en el presente caso y eximirlo de responsabilidad penal, toda vez que el mismo conoce y reside en los mismo lugar que las victimas y testigos.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, es una medida de coerción personal de carácter excepcional que se aplica sólo cuando las demás medidas resulten insuficientes para satisfacer el fin del proceso. Arteaga A., (2002) en su libro ‘La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano’ en cuanto a la regulación en el Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de a medida señala: ‘El COPP en sus artículos 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, como se ha dicho antes, la más grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, para garantizar la presencia de imputado o procesado y para que no frustre el resultado del juicio, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un juicio oral y público’.

En relación a la prisión provisional C.R. (citado por Muñoz F. 1998), señala que la misma tiene una triple finalidad, a saber:

1. Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal

2. Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa

3. Asegurar la ejecución de la pena

En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 ordinales 1, 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, procede a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO: Este Tribunal acoge parcialmente la precalificación jurídica solicitada por la Vindicta Pública, considerando la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal en cuanto al ciudadano E.U. GUZMAN y en cuanto al ciudadano J.M.M.L., por la comisión de los delitos de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con los artículos 84 ordinal 1 y 80 primer aparte del Código Penal

, por considerarla procedente y ajustada a los hechos que se desprenden de actas, precalificación jurídica que pudiera variar en el transcurso de las investigaciones, ya que faltan diligencias necesarias y pertinentes por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, siendo que la representación fiscal no solo tiene el deber de buscar elementos para inculpar, sino también para exculpar si este fuere el caso que nos ocupa.

SEGUNDO: Revisadas las actas procesales que integran el presente expediente, y vista la solicitud realizada por el titular de la acción penal, a la cual se adhiere la defensa, y de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 373 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que las presentes actuaciones se ventilen a través del procedimiento ordinario por considerar esta Juzgadora que es más probo y garantista para los investigados dicho procedimiento, ya que faltan diligencias necesarias y pertinentes que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 ejusdem.

TERCERO: En relación a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitad por la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, medida a la cual se opone la defensa privada; esta Juzgadora decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN; de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por ser tratarse de dos delitos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo hasta los actuales momentos fundados elementos de convicción para estimar que los hoy investigados han sido autores o participes en la comisión de los delitos precalificados, de las circunstancias del presente caso en particular, asimismo en virtud que existe una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño ocasionado a la víctima. En consecuencia deberán permanecer recluido preventivamente en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial La Planta, a la orden de este despacho.

CUARTO: Se instó al Ministerio Público a la practica de las diligencias solicitadas por la defensa privada.

QUINTO: Se acuerda librar el respectivo oficio al órgano aprehensor así como la boleta de Encarcelación del imputado en autos…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las ciudadanas Abg. A.M.C. y NAYLIS DEL VALLE G.S., , actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar QUINCUAGÉSIMA TERCERA (53°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dieron contestación al recurso de Apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

…

CAPÍTULO IV

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06/MARZ/06, la profesional del Derecho Abg. R.F.M., interpone Recuso de Apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control, en fecha 30/MAR/06, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados H.G. MAESTRE HERNÁNDEZ, JOCFREAN J.G. y E.E.G.C., ampliamente identificados en autos, por discrepar de los criterios que motivaron al Juzgador para considerar la procedencia de la referida medida de coerción personal.

En efecto, afirman los accionantes que ‘el ciudadano Juez al momento de emitir su decisión de privativa de libertad, debió evaluar si existe o no el presupuesto establecido en el artículo 251 en su primer parágrafo y determinar en cual de los cinco supuestos procedía el peligro de fuga, ya que debió analizar la Imperfección del delito imputado a mis defendidos, ya que al hace un análisis exhaustivo de la penalidad , que podría a llegar a imponérsele en el peor de los casos, si el Ministerio Público llegase a acusar y se llegare a demostrar la participación de dichos imputado, traería como consecuencia una rebaja sustancial del delito tipo establecido en el artículo 405 del Código Penal (homicidio intencional) pues al hablar de frustración, pues nuestra normativa impone una rebaja sustancial y traería como consecuencia una penalidad inferior a los diez año. En cuanto al ciudadano J.M., al hablarse de Instigador impone otro rebaja sustancial al delito pre- establecido y que al aplicársele nos daría una penalidad inferior a cinco años de privativa de libertad, dando como ello por destruido la presunción del peligro de fuga establecido en el parágrafo primero y en el numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal…’

En este sentido, quienes suscriben pasa a realizar un análisis de las circunstancias que motivaron la aprehensión de los ciudadano UTRERA G.E.F. Y M.L.J.M., a la luz de los supuestos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y de los fundamentos que motivaron al Juzgador a estimar procedente la medida.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que (…)

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita:

El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa signada 15.116, le imputó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL DE GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal en cuando al ciudadano E.F.U., y en cuanto al ciudadano J.M.M.L., por la comisión de los delitos de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 84 ordinal 1 y artículo 80 primer aparte del Código Penal; Ahora bien, en cuanto al primer delito mencionado establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión. En efecto, según se desprende de las actas procesales insertas en la causa que nos ocupa, se desprende la presunción razonable que los imputados de autos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía de Miranda, en virtud de que los mismos, realizaron todo lo pasos necesarios para causarle serias lesiones en la humanidad de la victima CASTELANO G.R.I. (HERIDA EN EL ABDOMEN) utilizando el imputado E.U., senda arma de fuego, mientras que el imputado J.M.M., manifestaba lo siguiente ‘METELE-METELE’, a los fines de llevar a cabo su acción criminal, sin embargo no lo lograron por circunstancias independientes a su voluntad.

Dichas precalificaciones jurídicas fueron admitidas por el Juez 20° de Control, tal como se deja constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO de fecha 05-09-2009.

Ahora bien, el ejercicio de la acción penal por el referido ilícito no se encuentra evidentemente prescrita en razón de la disposición contenida en el artículo 108 del Código Penal.

2.- Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado he sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Considera esta representación del Ministerio Público, de que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos a la Policía de Miranda, que motivaron el inicio de la investigación en la causa, emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de los ciudadanos imputados en la comisión de los ilícitos penales antes referidos, HOMICIDIO INTENCIONAL DE GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal en cuanto al ciudadano E.F.U., y en cuanto el ciudadano J.M.M.L., por la comisión de los delitos de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL DE GRADO DE FRUSTRACIÓN, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 84 ordinal 1 y artículo 80 primer aparte del Código Penal, en agravio de la victima CASTELLANO G.R.I.. Dicha circunstancia quedó corroborada con el dicho de los testigos presénciales, quienes afirman de manera detallada la participación de los imputados, en la comisión de los ilícitos penales, entrevistas estas que fueron ratificadas en esta Representación Fiscal, aunado a estos comparecieron otros testigos presénciales, que con su declaración comprometen aún más la responsabilidad penal de los imputados.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso que nos ocupa, se puede presumir el peligro de fuga por parte de los imputados, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que quede demostrada su participación en los hechos punibles.

En este sentido, el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

(…)

En cuanto a este supuesto, es importante aclarar, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederán medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando los delitos no excedan de tres años en su limite máximo, situación que no puede ser aplicada en la causa que nos ocupan, por cuanto los imputados cometieron hecho punible que establecen una pena de 12 a 18 años de prisión, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, asimismo establece nuestra norma adjetiva, que no se podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, en los casos siguientes A) mayor de 70 años. B) que presenten una enfermedad en la etapa terminal C) una mujer en estado de gravidez, en sus últimos tres meses de embarazo D) y la mujer cuando se encuentre en lactancia materna; supuestos éstos, que no están incursos los imputados de autos.

En este sentido, consideramos, que igualmente una pena de 7 u 8 años de prisión, es suficiente para presumir el peligro de fuga, aunado a esto, es importante resaltar, que estas personas encontrándose en libertad, podrían influir en perjuicio de los testigos presénciales y victima, a los fines de que se comporten de manera desleal en el proceso, por cuanto tanto los sujetos activos como las victimas, habitan en el mismo sector, incluso la vida de estas personas corre peligro, ya que se desprende de las entrevistas que los imputados tienen mal comportamiento en el sector. Asimismo se evidencia de las actas procesales, que los imputados realizaron todo lo necesario, para vulnerar uno de los derechos más protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el derecho a la vida, de la cual puede disponer únicamente dios.

En este sentido, quien suscribe considera que cuando el Juez dicta en contra del imputado la Medida Privativa de la Libertad, lo hace porque esta tiene un carácter Preventivo, pero esta es una medida que ha considerado no solo necesaria y preventiva, sino también porque es justificada, los sujetos han cometido Delito, que nació de su conducta Humana, que es típica y antijurídica, y a la que el Estado le ha asignado como pena, determinada condena, y que nuestro Sabio Legislador ha querido incorporar en nuestra normativa, y de no ser así, entonces nuestra Legislación, por respeto a la Libertad como derecho Absoluto e inalienable, hubiera suprimido la Medida Privativa de Libertad y solo le hubiera permitido ser posible, si se demostrare primero la responsabilidad del delincuente, porque así se le denomina a quien delinque o hace del delito su forma de vida y procuraría en ese sentido desaparecer las Cárceles.

Nosotros como Representante fiscal, consideramos igualmente que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, en las ya aludidas Sentencias 1213 y 1214, hace la siguiente consideración: ‘…siguiendo al Maestro A.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común(Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del Hombre, a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable (MORA MON, jorge…De lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses’.

Puede interpretarse así, que la víctima también le están dados otros derechos que también son importantes de preservar, y que el Legislador Patrio guardó para que los operarios de Justicia y por ende los Administradores de Justicia, coadyuvemos no en complacer a una de las partes, sino a darle a cada quien lo que le corresponda (JUSTICIA).

Ahora bien, sobre la base de los razonamientos antes expuestos (los cuales fueron expuestos de manera oral en la Audiencia para Oír al Imputado) considera quienes suscriben que la Corte de Apelaciones, deberá mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.F.U., y J.M.M.L., ello con el objeto de garantizar el sometimiento de los prenombrados ciudadanos al proceso penal que se le sigue, y evitar se haga nugatoria la finalidad que persigue el proceso, como lo es la administración de la justicia, evitando que se vea burlada la justicia,. De igual forma de lo anteriormente expuesto, observo la existencia de una gran cantidad de elementos serios y fundados, hasta la presente etapa, que llevan a este Representante del Ministerio Público a considerar que los ciudadanos anteriormente mencionado podría estar vinculado de una manera clara con la comisión del hecho punible, todo ello sin menoscabar el Principio de Presunción de Inocencia.

PEDIMENTO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal, solicita a la Corte de Apelaciones a quien corresponderá conocer de recurso de apelación, que el recurso interpuesto por los profesionales del derecho, sea declarado SIN LUGAR y, por consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado 20 en funciones de Control, en fecha 05-09-2009, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ordinales 1,2,3 , artículo 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal penal…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa fundamenta el Recurso de Apelación en lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva. En este sentido, arguye la defensa que solicitó en el presente caso, durante el desarrollo de la Audiencia para Oír al Imputado, que se le practicara la prueba de parafina a sus defendidos para determinar si efectivamente habían accionado o no un arma de fuego. Adicionalmente, la defensa sostiene que debido a que no cursa en autos el examen médico forense, practicado a la presunta víctima, se hace cuesta arriba determinar la ubicación de las lesiones y por ende, si los hechos son de tal magnitud como para ser calificados o subsumidos en el tipo penal de homicidio frustrado.

Por otra parte, alegan los recurrentes que la Juez a quo, erró al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, por cuanto al haber precalificado jurídicamente los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, con respecto al ciudadano E.F.U. GUZMAN, e INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, ibidem, con respecto al ciudadano J.M.M.L.; ha debido tener en cuenta la Recurrida que al tratarse de un delito que no llegó a consumarse sino que por el contrario fue frustrado, debe realizarse una rebaja sustancial en la pena, motivo por el cual según el dicho de la defensa, la posible pena para el ciudadano E.F.U. GUZMAN, sería menor a diez años de prisión, y en cuanto al ciudadano J.M.M.L., la pena sería incluso menor a los 5 años de prisión; por lo cual no se encontraría lleno el extremo exigido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, establecen los recurrentes que sus defendidos tienen suficiente arraigo en el país, motivo por el cual debe descartarse el peligro de fuga, y en este mismo sentido exponen que debido a que no existe examen médico forense practicado a la presunta víctima, no puede determinarse la magnitud del daño causado, e igualmente según su dicho, carece la decisión recurrida del análisis conforme a las actas del presente expediente sobre si realmente puede ser obstaculizada la justicia o el proceso por sus defendidos; concluyendo la defensa que del examen de todo lo anteriormente expuesto, debe considerarse con fundamento a los artículos 1°, 8°, 9°, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el Legislador para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia solicitan que se decrete una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L..

Al respecto, la Sala previamente observa:

Que cursa inserta a los folios diecisiete (17) al veinticuatro (24) del presente Cuaderno Especial, el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, llevada a cabo el día 05 de septiembre de 2009, por ante el Tribunal Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se evidencia que efectivamente la defensa solicitó la práctica de la prueba de parafina sobre sus defendidos, para así determinar si efectivamente habían accionado o no un arma de fuego. Ahora bien, esta Sala considera necesario establecer que el Juzgado a quo, acordó que el presente caso se tramitara y sustanciara por la vía del procedimiento ordinario por cuanto existen muchas diligencias que deberán ser practicadas para encontrar la verdad de los hechos y, así poder dar cabal cumplimiento a lo establecido por el Legislador en el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal; en este sentido, considera este Tribunal Colegiado pertinente recordar que la presente causa se encuentra en una fase incipiente, tal como lo es la Fase Preparatoria, en la cual se llevarán a cabo todas las diligencias de investigación necesarias para recabar los elementos de convicción que posteriormente servirán para presentar la acusación, en caso de que esta procediera, o bien todos los elementos que servirán para encontrar la verdad, ya sea para exculpar a la persona contra la cual se sigue el proceso y así fundamentar la presentación del acto conclusivo pertinente, es decir, la solicitud de sobreseimiento o el archivo fiscal en caso de existir la necesidad de prolongar la averiguación debido a la falta de elementos de convicción recabados para ese momento, siempre que exista la posibilidad de hallar nuevos elementos en contra del Imputado.

En este mismo orden de ideas, considera oportuno esta Alzada referir que de igual forma ocurre con la denuncia de la defensa, referente a que no existe en el expediente examen médico forense practicado a la presunta víctima, que sirva para determinar si el delito de Homicidio Frustrado es acorde con las lesiones causadas, o por el contrario es una hipérbole subsumir la situación fáctica en dicho tipo penal, por cuanto en el presente proceso se encuentra en pleno apogeo la actividad investigativa, desarrollada durante la Fase Preparatoria, Fase que cabe destacar, no ha concluido aún, motivo por el cual mal podría denunciarse la falta de la práctica de una o más diligencias de las llevadas a cabo durante esta etapa procesal, si aún no ha concluido el lapso preclusivo de la Fase destinada a la Investigación de los hechos.

De igual manera, considera este Tribunal Colegiado que es necesario aclarar que la precalificación jurídica dada a los hechos puede variar a lo largo del desarrollo del proceso, es decir, que pudiera considerarse que la misma en esta Fase, tiene un carácter provisional por cuanto no es definitiva sino que más bien está sujeta a variaciones, motivo por el cual en concordancia con lo establecido anteriormente con respecto a la fase Investigativa, la cual no ha concluido y a la práctica de las diligencias necesarias durante la misma, es por lo que considera esta Alzada que lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar las denuncias relativas a la falta de práctica de diligencias que la defensa considera necesarias, tales como la prueba de parafina y la experticia médico forense practicada a la víctima, para determinar si pueden considerarse las lesiones causadas como un Homicidio Frustrado o no, por cuanto las mismas no deben ser discutidas durante esta Fase sino más adelante cuando la investigación haya concluido y se hayan obtenido todos los elementos necesarios para la presentación del acto conclusivo sea cual fuere éste, y así se pueda determinarse definitivamente cuál es el tipo penal en el que deben subsumirse los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, establece la defensa que en el presente caso no se encuentra lleno el extremo exigido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto ha debido ponderarse que los delitos imputados son en grado de frustración, es decir que al no consumarse el delito debe atenderse a la rebaja de la pena que es impuesta por el Legislador en el Código Penal, y por lo tanto las penas correspondientes según el dicho de la defensa, serían menor a diez años de prisión para el ciudadano E.F.U. GUZMAN, y menor a cinco años de prisión para el ciudadano J.M.M.L..

Con respecto a esta denuncia la Sala observa lo siguiente, el Código Penal establece en el artículo 82 con respecto al delito frustrado lo siguiente:

…En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias…

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De conformidad con el artículo anterior, al tratarse el delito imputado, en el caso del ciudadano E.F.U. GUZMAN, de un Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, se obtiene que el término medio de la pena de este delito es de 15 años de presidio, y al aplicársele la rebaja contemplada en el artículo 82 del Código Penal, por ser un delito frustrado, la pena que resulta aplicable es de 10 años de presidio. Ahora bien, en el caso del ciudadano J.M.M.L., tenemos que el delito imputado es el de Instigador en el delito de Homicidio Intencional Frustrado, previsto y sancionado en los artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, motivo por el cual se le aplica la misma rebaja que al ciudadano E.F.U. GUZMAN, por ser un delito frustrado, pero adicionalmente debe aplicársele una rebaja adicional por el grado de participación que tuvo el mencionado ciudadano en el delito, ya que al ser Instigador, el Código Penal establece otra rebaja en el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, el cual es del siguiente tenor:

…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada de por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido…

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De conformidad con todo lo establecido anteriormente, tenemos que al tratarse del delito homicidio intencional, el término medio de la pena es de 15 años de presidio, a los cuales al aplicársele la rebaja contemplada en el artículo 82 del Código Penal, por ser un delito frustrado, se obtiene una pena de diez años de presidio, y adicionalmente al aplicársele la rebaja prevista en el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, correspondiente al grado de participación, el cual es de Instigador, la pena aplicable es de 5 años de presidio. Sin embargo, debemos recordar que al ciudadano J.M.M.L., adicionalmente se le atribuye la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, el cual establece una pena de un mes a dos años de prisión, por lo que la pena corporal aplicable sería mayor a los cinco años.

Con respecto a esta denuncia, la Sala considera necesario traer a colación el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el cual establece lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…

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Como puede observarse, nuestro Texto Adjetivo Penal, regula taxativamente la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cuando la pena aplicable privativa de libertad sea menor a los tres (3) años, lo cual de conformidad con el análisis expuesto anteriormente, no ocurre ni para el caso del ciudadano E.F.U. GUZMAN, cuya posible pena sería de 10 años de prisión, ni para el caso del ciudadano J.M.M.L., cuya posible pena privativa de libertad es superior a los 5 años.

En lo que se refiere al artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera pertinente realizar un análisis del mismo, ya que no es un requisito de procedencia para la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que la posible pena privativa de libertad aplicable al Imputado sea de diez años o más, sino que por el contrario, el Legislador Patrio, tuvo la intención de establecer una presunción legal que se activa u opera automáticamente para el peligro de fuga, si la pena corporal del delito imputado es superior o igual a diez años. Sin embargo, el contenido de este artículo de ninguna manera implica que si la pena fuere menor a los diez años de prisión, el Juez de Control no puede presumir el peligro de fuga, ya que por el contrario, el Juez puede analizar todas las circunstancias que rodean el caso en particular y considerar que aún cuando la posible pena aplicable sea menor a los diez años, existe un peligro de fuga debido a que se presume que el Imputado intentará sustraerse del proceso penal incoado en su contra y así quedaría ilusoria la resulta del proceso. Adicionalmente, es necesario para esta Sala establecer, que debido a la Fase en que se encuentra el presente caso, la calificación jurídica puede variar y como resultado de ello también puede variar la penalidad o consecuencia jurídica a imponer. De conformidad con lo expuesto anteriormente, es por lo que considera esta Sala que lo pertinente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto al alegato de la defensa, relativo a que debe considerarse con fundamento a los artículos 1°, 8°, 9°, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el Legislador para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto sus defendidos tienen suficiente arraigo en el país, motivo por el cual debe descartarse el peligro de fuga, y debido a que no existe examen médico forense practicado a la presunta víctima, no puede determinarse la magnitud del daño causado, y que igualmente según su dicho, carece la decisión recurrida del análisis conforme a las actas del presente expediente sobre si realmente puede ser obstaculizada la justicia o el proceso por los ciudadanos Imputados E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L.; esta Sala observa que el contenido del artículo 250 del Código Penal establece lo siguiente:

…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

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De conformidad con el artículo anterior, tenemos que tal como fue analizado anteriormente, los hechos punibles imputados a los ciudadanos E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L., son los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal; y el de Instigador en el delito de Homicidio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218, ejusdem, respectivamente, los cuales merecen penas privativas de libertad, las cuales, cabe destacar, son mayores a los tres años en ambos casos.

Por otra parte, con respecto a los elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles, esta Sala observa que cursan insertas al presente Cuaderno Especial, las siguientes actuaciones:

1. - En el folio nueve (f-09) y su vuelto del presente Cuaderno Especial, cursa Acta Policial, de fecha 05 de septiembre de 2009, suscrita por el funcionario DETECTIVE PALACIOS TEDDY, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.639.517, adscrito a la Comisaría Valle Alto de la Región Capital 7 del Área Metropolitana de Caracas.

2. - En el folio doce (f-12) del presente Cuaderno Especial, Acta de Entrevista practicada al ciudadano ZAMBRANO ARRECHEDERA A.M.A., de fecha 05 de septiembre de 2009, levantada en la Comisaría Valle Alto de la Región Capital 7 del Área Metropolitana de Caracas, la cual es del siguiente tenor: “…Yo estaba en mi casa y como a eso de las 02:00 horas de la mañana me llaman unos amigos de la zona para hablar un rato en la calle porque habia música en la calle Maracay Del Mirador Del Este, , y cuando llego estaban varias amistades entre las que se encontraba IBIS. Cerca de ahí estaba un machito gris con una música a todo volumen, al rato estamos todos, y veo que viene bajando un machito gris que tenia la música, veo a un malandro que se llama EMILIO que viene de copiloto y el machito lo manejaba otro malandro que se llama JUAN, y le empezó a decir cosas a IBIS, veo que saca una pistola por la ventana y apunto a IBIS pero la pistola no se disparo, bajaron otro pedazo y estamos gritando para que nos abran la puerta el machito se para un poco mas abajo y se baja EMILIO con una pistola y empieza a disparar me agacho y veo que cae IBIS arrodillado y dijo me dieron, paso un carro y lo llevaron al hospital Del Llanito…”.

3. - En el folio trece (f-13) del presente Cuaderno Especial, Acta de Entrevista practicada al ciudadano ARVELO RINCON M.J., de fecha 05 de septiembre de 2009, levantada en la Comisaría Valle Alto de la Región Capital 7 del Área Metropolitana de Caracas, la cual es del siguiente tenor: “…Yo, estaba cerca de mi casa ubicada en la Calle Maracay Del Mirador del Este, Petare compartiendo con unas amistades del sector, entre los que se encontraba IBIS. Un poco mas arriba de donde estábamos se encontraba un Machito de Color gris con una musica, cuando el Machito gris bajo y paso donde estábamos nosotros el copiloto, que se llama EMILIO, le empezó a decir a IBIS (SOMOS CULEBRA) y saco una pistola por la ventana e hizo como para disparar, y el que manejaba se llama Juan, le decia (METELE), pero la pistola no se disparo. El machito bajo un poco mas y mientras estábamos esperando que nos abrieran la puerta de la casa, el Machito se para y se baja Emilio con la pistola en la mano y empieza a echar tiros para la calle donde estábamos nosotros, veo a IBIS que da dos pasos y se cae diciendo me dieron me dieron, el machito se fue hacia arriba por la otra calle y sonaron otros disparos y nos llevamos a IBIS al hospital Del Llanito…”.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, como se estableció anteriormente, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso el Juez puede considerar que existe peligro de fuga aún cuando la pena privativa de libertad sea menor a los diez años. Adicionalmente, con respecto al peligro de obstaculización, esta Sala observa que el Juez a quo, sí analizó el mismo y consideró que en el presente caso sí existe peligro de obstaculización, tal como se evidencia de la decisión recurrida, inserta a los folios veintisiete (f-27) al treinta y ocho (f-38) del presente Cuaderno Especial, la cual expresa lo siguiente:

…Por otro lado se encuentra acreditado el peligro de obstaculización del proceso, por cuanto el imputado pudiera influir en la persona de los familiares de la víctima, testigos o los funcionarios policiales aprehensores para que se comporten de manera desleal o reticente ante la búsqueda de la verdad en el presente caso y eximirlo de responsabilidad penal, toda vez que el mismo conoce y reside en los mismo lugar que las victimas y testigos...

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Por último, en atención a la magnitud del daño causado, en el presente caso, al tratarse del delito de Homicidio Frustrado, el bien jurídico objeto de la lesión, es un derecho humano y fundamental, consagrado y protegido tanto por la legislación interna como por la internacional, debido a que se trata del derecho a la vida, el cual a pesar de no ser conculcado en su totalidad fue lesionado, debido a que el delito no fue consumado por circunstancias ajenas a la voluntad de los presuntos autores del hecho punible.

Ahora bien, observa la Sala que la Juez A quo, acogió la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, por cuanto se encuentra acreditado en autos la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, INSTIGACIÓN AL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte; el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem 405 y el artículo 218, también del Código Penal, pues existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en los hechos punibles que se les imputan, así mismo existe una presunción razonable acerca del peligro de fuga y, además, existe la grave sospecha que los imputados obstacularizarán la Justicia, pues residen en el sector donde ocurrieron los hechos, y, pueden influir para que testigos y la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal en el proceso.

En este estado, observa la Sala que la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado, deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

De lo que se desprende, de tal aseveración, que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas asegurativas para garantizar las resultas del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, estableció lo siguiente:

…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L., son presuntamente autores o partícipes en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, INSTIGACIÓN AL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte; el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem 405 y el artículo 218, también del Código Penal, y, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, atendiendo a la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida de un ser humano, que el Estado está en la ineludible obligación de tutelar, la totalidad de hechos se adecuan a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que la Juez a quo ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en el presente caso, sin vulnerar los derechos y garantías de los presuntos Imputados, sopesando celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación de los mismos; revisando el peligro de fuga, dadas las circunstancias que rodean a los hechos, considerando, además, el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera generarse de la actuación de los mencionados Imputados, para lo cual se apoyó en los elementos de convicción que ha bien supo traer al proceso la Representación Fiscal; sumatoria de hechos y circunstancias que la condujeron a la determinación de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los Imputados, ciudadanos E.F.U. GUZMAN y J.M.M.L., por considerarlos presuntamente autores de los hechos imputados por la representación del Ministerio Público.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Ahora bien, por todo lo antes expuesto, y en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, la doctrina y jurisprudencia traídas a colación en este caso, esta Alzada considera que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg(s). Y.G.C. y F.A.T.A., en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (05 de Septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, Acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.635.644 y V-16.544.545, respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, para el ciudadano E.F.U. GUZMAN y para el ciudadano J.M.M.L., por la presunta comisión del delito de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, ibidem, conforme con los Artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, declarar Confirmada la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación por los ciudadanos Abg(s). Y.G.C. y F.A.T.A., en su condición de Defensores de los ciudadanos Imputados J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (05 de Septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, Acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos J.M.M.L. y E.F.U. GUZMAN, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.635.644 y V-16.544.545, respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte, todos del Código Penal, para el ciudadano E.F.U. GUZMAN y para el ciudadano J.M.M.L., por la presunta comisión del delito de INSTIGADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 84 y 80 en su segundo aparte, ejusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, ibidem, conforme con los Artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2524-09.-

ARB/ALBB/CACM/cms/leh.-