Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 29 de Abril de 2009

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el ciudadano A.N.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.807.591, en contra de la empresa CONSTRUCTORA PARQUE HABITAT, C.A., solicitando el reenganche y pago de salarios caídos por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, cuando se produce la persistencia en el despido del accionante al inicio de la Audiencia Preliminar, con la consignación de un pago por los derechos que asume le corresponde por Ley. Con ello se comienza el procedimiento llamando a las partes a un acto conciliatorio donde se consignaron pruebas y en vista de no lograr el avenimiento de las partes en la Audiencia de mediación, se procede a declararla concluída e incorpora la pruebas al expediente, remitiéndolo al Juez de Juicio, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, quien en fecha 02 de Junio de 2.008, dicta sentencia declarando sin lugar la impugnación de los montos, contra cuyo fallo se ejerció oportunamente la apelación por la parte demandante, subiendo a esta alzada las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la pretensión del demandante A.N.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.807. 591,para su reenganche y pago de los salarios caídos por haber sido despedido injustificadamente del cargo de Asistente del Ingeniero residente, en la relación de trabajo que mantuvo con la empresa CONSTRUCTORA PARQUE HABITAT, C.A.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

Para delimitar el lindero donde ha quedado encuadrada la presente causa, debemos hacer las siguientes precisiones: En vista de la persistencia en el despido ejercida por la parte demandada en el presente juicio de estabilidad y la declaratoria sin lugar de la impugnación por parte del Juzgado A Quo, en su sentencia, ha quedado circunscrita la actividad de la alzada a revisar los conceptos y montos consignados por la parte demandada, por la impugnación hecha por la representación judicial del trabajador, a los fines de verificar si están conforme a derecho los montos consignados, para declarar si es procedente la persistencia solicitada.

DE LA APELACION

En fecha 09 de Junio de 2.008, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandante ejerce el recurso de apelación de la sentencia que declaró sin lugar la impugnación de los montos por la parte actora, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada, para la celebración de la Audiencia de Apelación.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandante apelante por intermedio de su apoderado judicial, así como de la representación Judicial de la parte accionada.-. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación judicial de la parte demandante apelante quien entre otras cosas señaló: El trabajador comenzó a trabajar para la demandada el 15 de enero de 2.007 con un salario de 1.100,00, para una obra determinada, con el cargo de ingeniero residente con la supervisión de su presidente E.K. el cual fue trasladado a otra obra el cual acepta, pero en fecha 13 de junio de 2.007 el mismo ciudadano E.K. le entrega carta de despido acudiendo el trabajador a la inspectoría del trabajo, acogiéndose a la inamovilidad decretada por el ejecutivo, notificado el patrono comparece ante la administración y a la pregunta de ¿si sabe que el trabajador tiene inamovilidad? dice que si y conviene en reincorporar al trabajador en su cargo y se hace efectivo el 27 de julio de 2.007, mediante escrito dirigido al trabajador el día 30 de julio se le informa que es trasladado nuevamente a la obra en la cual originalmente laboró, eso lo constata el 8 de agosto que el trabajador fue reincorporado y así consta en los autos y deja constancia de las labores que realiza el trabajador, y deja sentado que no es trabajador de dirección, no es trabajador administrativo y se maneja en el campo de trabajo dentro de la obra, deja constancia que trabaja horas extras y días feriados, los cuales fueron pagados pero no se encuentran en el voucher de pago; asimismo en fecha 1º de Agosto de 2.007 al trabajador mediante escrito le hicieron un aumento de salario hasta 1.899,99 y siendo el salario mínimo BsF 614,79 y el tope para la inamovilidad era de BsF 1.844,39, es decir solo se quería sacar de la inamovilidad y el 16 de agosto de 2.007 y vuelve a ser despedido y acude a esta vía, por lo que existe una violación del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que solo fue aumentado para excluirlo de la inmovilidad. Así persiste en el despido en la Audiencia Preliminar y se verifica por esta representación que los cálculos están hecho al salario de 1.100 y solo las vacaciones las calcula al salario de 1.899,99, se denota que el salario utilizado es menor al salario para obtener la inamovilidad, tampoco consigna los intereses y los de mora en que se encontraba, y el trabajador era contratado a una obra especifica y así se denota de la prueba marcada “G” donde se contrata para una obra llamada El Encantado, también consta la carta de despido, por lo que siendo una obra mal puede ejecutar el tribunal cuando no trae el inicio de la obra y menos la culminación por lo que hay que acotar, que el cargo que tenía el trabajador de asistente de ingeniero residente comienza para el ingeniero las labores y termina ellas cuando culmina la obra, tampoco se paga lo establecido en el artículo 104 del preaviso, haciendo creer al ser pagado que el trabajador es contratado por tiempo indeterminado y así se evidencia de los cuadernos traídos al proceso. Aparte se debe aplicar lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser una obra determinada y se debe pagar una indemnización hasta el término de la obra, pero la empresa lo que maneja es un empleado a tiempo indeterminado pero se cae con lo que deja sentado la supervisión de la Inspectoría del Trabajo; tampoco debemos tratar al trabajador como si fuera de confianza pues no supervisaba el trabajo de los obreros, por lo que no esta inmerso en el artículo 46de la Ley Orgánica del Trabajo. Es Todo.

Una vez concluída la exposición de la parte accionante, se otorga el derecho de palabra a la representación de la parte demandada quien expuso: Rechazo lo solicitado por el actor puesto que el artículo 151 esta trayendo nuevos hechos, y si es así el trabajador es de confianza ya que el trabajador efectuaba una labor intelectual y si es de confianza y sabe que supervisó personal, aunque nosotros sub contratamos, y de los recibos de pago se evidencia su cargo y el ultimo salario que acepto el trabajador, con respecto al fideicomiso está depositado en el banco y se le entregará y las prestaciones sociales están calculadas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y si hay error podemos rectificar y fueron legalmente canceladas sus prestaciones sociales, además el tribunal tuvo casi 6 meses sin despachar, por lo que están debidamente cancelados sus derechos y es empleado ya que el mismo trabajador admitió que sus funciones eran de asesor y encargado de obra y rendia informe de las demás contratistas, no tenía labores de esfuerzo físico por lo que es un trabajador de confianza y no por obra determinada, reitero que se alegaron nuevos hechos y así pido sea revisado. Es todo.

Una vez concluída la exposición de las partes el Juez dictó la sentencia oral, la cual se pasa a publicar in extenso en la forma siguiente.

MOTIVACIONES DECISORIAS

A los fines de dictar la presente Resolución Judicial, pasa esta alzada a realizar las siguientes consideraciones: Ha quedado como el marco procesal en la controversia, el hecho de haber ejercido su derecho a la persistencia en el despido la parte demandada, consignando los montos que consideró le corresponden al trabajador, y que debe ser objeto de revisión por la alzada, a los fines de verificar si están ajustados a derecho para declarar la procedencia de la persistencia solicitada, con vista a la impugnación solicitada por la parte demandante.

El artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga un derecho al empleador o patrono para poner fin a la relación laboral, evadiendo la posibilidad de que el trabajador sea reenganchado, y poniendo fin al procedimiento de estabilidad que esté en curso, este derecho se materializa utilizando una figura procesal que consiste en la Persistencia en el Despido, que textualmente reza:

Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir, sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

De la norma anteriormente transcrita se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral con la persistencia en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo consignar todos los derechos o las prestaciones sociales, antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral y el trabajador por su parte al existir inconformidad en los montos puede impugnarlos dejando la decisión para verificar si dicha consignación está ajustada a derecho por los órganos jurisdiccionales. (Subrayado del superior)

Ahora bien, a los fines de establecer si la impugnación ha lugar, la alzada debe hacer las siguientes precisiones: En primer término debemos dejar claro, si debe ser aplicada la Convención Colectiva de la Industria de la construcción en el presente caso, por lo cual hacemos un exámen al cargo que desempeño el accionante, quien señaló que prestaba servicios como ayudante del Ingeniero residente de la obra, cuyas funciones eran de estar en el campo de trabajo, realizar mediciones, cómputos de obra, supervisar las contratistas, verificar los avances de la obra, todo lo cual quedó demostrado en las actas procesales y en la Audiencia de Juicio y de Apelación, que mantienen un respaldo audiovisual, que forma parte del expediente.

Así las cosas se observa de la lectura a las cláusulas 1 y 2 de dicha Convención Colectiva, que la misma aún cuando es de ámbito nacional, no fue decretada su fuerza expansiva para la rama de la actividad de la construcción mediante un Decreto del ejecutivo nacional, igualmente cuando se refiere a quienes están amparados por la Convención Colectiva, la cláusula 2 señala:

Cláusula 2: Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención Colectiva, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador, que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

En tal forma, al verificar que cargos define el tabulador que forman parte de la Convención Colectiva, nos encontramos con que no aparece el cargo de Asistente de Ingeniero, por lo que mal puede pretenderse, le sea aplicada dicha Convención Colectiva y así se establece.

Por otra parte se desprende de las actas procesales que el trabajador estaba contratado para la prestación de servicios en cualquiera de las obras que realizaban las demandadas, considerando que el contrato de trabajo fue pactado por tiempo indeterminado, al no haber sido probado que haya sido bajo otra condición el contrato de trabajo.

En todo caso, debe la alzada pasar a realizar un exámen de la persistencia en el despido hecho por la demandada, encontrándonos que la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, al momento de plantear la demandada la persistencia en el despido y consignar sendos cheques a nombre del trabajador, no exigió que se haya discriminado los conceptos que se pretendía cubrir con dichos cheques, impidiendo conocer de ello al trabajador e impidiendo a la propia jueza saber que estaba incluido en los montos representados en los cheques, hecho que obviamente obstaculiza la posibilidad de lograr una aceptación de dicha proposición por el trabajador.

De tal forma, ante la falta de formalización de la persistencia, el A Quo, convocó a las partes para la celebración de la Audiencia de Mediación, al segundo día hábil, sin señalarles en forma clara y precisa que se debe fundamentar y aportar las pruebas que cada parte considere necesaria, para sustentar las posiciones adoptadas durante la Audiencia Preliminar, con vista a la celebración de la Audiencia de Mediación, al 2º día hábil siguiente a la fecha de la Audiencia Preliminar.

Este Juzgador, cree necesario hacer la siguiente acotación en relación a las funciones del juez en los casos de plantearse la persistencia en el despido durante la Audiencia Preliminar, ya que, el ejercicio de este derecho legal del patrono, modifica o convierte el procedimiento establecido para la Estabilidad Laboral, previsto en los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su titulo VIII, capítulo I, con vista de la sentencia Nº 3284 dictada por la Sala Constitucional en fecha 22 de noviembre de2.005 y su aclaratoria de fecha 09 de Mayo de 2.006, con el objeto de la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 190 ejusdem, así tenemos, que al operar con el acto de la persistencia, la posibilidad de modificar la pretensión inicial del accionante de Calificación de Despido y reenganche, por la satisfacción de todos los derechos materiales que genera la relación laboral, complementado con la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago de los salarios caídos hasta la fecha de la persistencia.

Debe entonces, el proponente de la persistencia, circunstanciar en forma detallada el monto que consigna, ya que, tal como lo establece la norma, deben comprender todos los derechos que genera la relación laboral, más las indemnizaciones y los salarios caídos hasta el día de la persistencia, para permitir que se conozca en forma suficiente el haberse cumplido cabalmente con la exigencia legal.

Asimismo, para que sea del conocimiento del juez y del trabajador, la propuesta, permitiendo que sea la impugnación, si fuere el caso, fundada o permitir que con la mediación del juez se pueda lograr la aceptación de dicha propuesta por estar ajustada a derecho.

Resulta que al no contar el Juez, con la información suficiente para mediar el conflicto, se estableció la fundamentación de las posiciones de las partes y con la aportación de las pruebas que consideren los elementos necesarios para la celebración de la Audiencia de Mediación.

Al resultar negativa la Audiencia de Mediación, deben pasar al Juez de juicio las actas que han sido sustanciadas en forma suficiente, para la celebración de la Audiencia de Juicio y dictar el fallo en relación a la impugnación de los montos consignados por el empleador, de esta forma se ha provisto el juez de juicio de los medios de prueba, que bajo el control de las partes, podrá dictar el fallo.

Ahora bien, en el caso de marras, ha quedado evidenciado que el salario del trabajador al momento de la terminación de la relación laboral es de BsF. 1.899,99, monto que debe ser considerado para pagar los salarios caídos, que, ante la confesión del patrono de haber incurrido en un despido injustificado, se deben pagar desde la fecha del despido hasta la fecha de la persistencia, o sea, desde el 16 de agosto de 2.007 hasta el día 3 de Abril de 2.008 a razón de sesenta tres bolívares fuertes con treinta y tres céntimos bolívares (BsF 63,33) diarios, cosa que no hizo la demandada persistente, por lo que mal puede el Juez de Juicio declarar que ha lugar a la persistencia, desechando la impugnación.

En consecuencia, al no haber cumplido con las exigencias previstas en las normas del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe declarar con lugar la impugnación hecha por el trabajador, y sin lugar la persistencia en el despido, lo que forzosamente debe producir el efecto de la declaratoria con lugar de la solicitud de calificación de Despido y pago de salarios caídos, con el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba, para el momento del despido de que fue objeto.

Para mayor abundamiento, quedó como cierto, por las partes, que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 16 de agosto de 2.007, por lo que los salarios caídos proceden desde esta fecha, hasta la persistencia en el despido en fecha 03 de Abril de 2.008, es decir, transcurrieron 7 meses, en los cuales se deben cancelar los salarios caídos con el ultimo sueldo de BsF 1.899,99, que comparado con el pago de salarios caídos realizado por el demandante de BsF 3,584,22, no se corresponde con lo adeudado por este concepto al trabajador, por lo que los cálculos realizados y montos sufragados por la empresa no se corresponden con los derechos que se le deben pagar al trabajador, siendo improcedente la persistencia en el despido y así se decide.

Asimismo deben ser computados los salarios caídos desde la fecha del despido 16 de agosto del 2.007, hasta la fecha efectiva de reenganche del trabajador, con base al salario que tenía para la fecha del despido de BsF 1.899,99.

De acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para el cómputo de los salarios caídos debe ser considerada la exclusión de los lapsos de paralización de la causa, huelgas tribunalicias y lapsos de suspensión acordados por las partes

Conclusiones

De esta forma y de acuerdo con todos los razonamientos antes expuestos así como las argumentaciones utilizadas que se producen como consecuencia tanto del análisis sobre los hechos como del derecho, tiene que concluirse forzosamente que en el presente caso la parte demandada no consignó los montos exigidos por la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debidos al trabajador, por lo que se debe declarar sin lugar la persistencia en el despido y con lugar la impugnación de los montos consignados objeto de la apelación de la parte demandante, asimismo en vista de que existe una confesión en el proceso de que el despido fue sin justa causa se debe ordenar el reenganche del trabajador con el correspondiente pago de los salarios caídos, revocando la sentencia de primera instancia y así debe ser determinado en la parte dispositiva de la presente resolución judicial.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado R.G.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.842, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano A.N.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.807.591 contra la sentencia de fecha 02 de Junio de 2.008 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas.-SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR la impugnación de los montos realizada por la parte demandante de los montos consignados por la parte demandada con ocasión de la persistencia en el despido. TERCERO: NO HA LUGAR a la persitencia e el despido realizada por la parte demandada CUARTO: Como consecuencia de la impugnación de la persistencia en el despido, se declara CON LUGAR la demanda de calificación de despido incoada por el ciudadano A.N.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.807.591 en contra de la empresa CONSTRUCTORA PARQUE HABITAT, C.A. y CORPORACION PARQUE HABITAT, C.A., en consecuencia se ordena a las empresas demandadas al reenganche del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones de trabajo que tenía para el momento del despido, y se condena al pago de los salarios caídos desde el momento del despido hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, con exclusión de los lapsos que se establecieron en el texto íntegro de la sentencia