Decisión nº PJ0842013000057 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 23 de Abril de 2013

ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE:

En fecha 23 de enero de 2013, el ciudadano S.N.R.I., debidamente asistido por el abogado C.A.A.C., interpuso pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana L.E.L.G..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 22 de abril de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

Que la Pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, se fundamenta en el artículo 387 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega la parte actora que de su unión concubinaria que mantuvo con la ciudadana L.E.L.G., (sic) llegaron a procrear a una hija que lleva llevan por nombre (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien en la actualidad cuanta con un año de edad, acompaño con este escrito partida de nacimiento marcada con la letra “A”.

Que en la actualidad ellos están separado, de hecho, y ha cumplido cabalmente como obligación de manutención mediante Homologación signada con el Nro FP02-J-2012-001132, y mediante Sentencia Interlocutoria Con Fuerza de Definitiva, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes extensión Ciudad Bolívar, en fecha 29 de octubre del año 2012, en lo referente a la pensión de manutención, es por eso que solicito sirva proveer el Régimen de Convivencia familia, para así poder tener un régimen de visita para con su hija y disfrutar de su compañía y amor que ambos como padre e hija tenemos derecho, así mismo hago el conocimiento a este tribunal que tiene otros hijos y otra carga familia, anexo copias de las partidas de nacimiento de sus otros hijos marcada con la letras B, C, Y D, con los cuales cumplió cabalmente con su obligación de padre proveyéndole todo lo necesario para su manutención, en otro orden de ideas solicito a este tribunal que se le fije el monto que ha de cancelar por concepto de medicina, pago de colegio, compra de vestimenta, compra de útiles escolares, gastos de ropa decembrina, uniforme escolar y cualquier otro concepto en beneficio de su menor hija I.V., todo esto en beneficio del interés superior de su hija.

Que por estas circunstancias acude ante este Tribunal para solicitar que formalmente decrete el Régimen de Convivencia familiar a su favor para con sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), permitiéndosele de esta forma compartir con ellos, sacarlos de paseo y llevarlos a casa de sus padres, de conformidad con el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente solicitó le sea permito tenerla con el dos fines de semana al mes, quedando obligado en buscarla los viernes por la tarde y regresándola el domingo por la tarde, de igual manera los días navideños en navidad o año nuevo cualquiera de las dos fechas, el día de su cumpleaños, en parte de sus vacaciones escolares, y cuando le correspondan sus vacaciones laborales, de igual manera le obligo a cumplir cuando se encuentre bajo su compañía su dieta alimenticia que satisfaga sus necesidades.

Que se declare con lugar la demanda presentada.

Por su parte la Defensora Pública de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), dio contestación a la demanda alegando:

Que admitió que es cierto que el ciudadano S.N.R.I. el padre de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Que admitió que es cierto que en los primeros meses de vida de su hija el padre realizaba visitas periódicas, al hogar materno de su hija, pero en virtud de los diversos maltratos y abusos verbales hacia su persona y en presencia de la niña, en aras de garantizar la salud mental de la niña, no permite mas acercamiento del padre de su hija.

Que admitió es cierto que formulo denuncia ante la fiscalia Tercera del Ministerio Publico, ya que el ciudadano S.N.R.A., agredía verbalmente bajo amenazas, de igual manera fue puesta antes las redes sociales una campaña de desprestigio en su contra haciendo alusión a conductas inapropiadas y difamantes hacia su persona con datos muy precisos de su vinculo familiar que solo alguien muy cercano a ella, tendría dicha información.

Negó, rechazo que el ciudadano S.N.R.A. haya cumplido de manera suficiente y responsable, puntual y continua con su obligación alimentaría a favor de su hija, (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) ya que la misma ni siquiera se encuentra incluida en los beneficios de la empresa donde labora el ciudadano antes mencionado.

Negó, rechazo que el alegato del ciudadano S.N.R.I. en donde manifiesta tener un régimen de visita para con su hija y disfrutar de su compañía y amor ya que los motivos por el cual no permite las visitas del ciudadano antes indicado es que en las oportunidades que tenia para compartir con su hija aprovechaba para maltratarla verbalmente frente de su pequeña hija.

Que en los actuales momentos se encuentra estudiando y en virtud de las diversas amenazas y de la compaña difamante antes las redes sociales hacia su persona se es casi imposible salir de su casa ya que cualquier sujeto, que haya visto dichos comentarios inapropiados, y con información personal desea causarle daño a su persona y su pequeña hija, y es su madre quien le ayuda y cubre importantes gastos personales mensuales tales como luz, agua, teléfono, y gastos personales de su hija aunado a la poca edad de la niña es necesario mucha atención y cuidado ya que cuenta con un solo año de vida, además sin la ayuda consecuente de su padre S.N.R.I., por lo que no le alcanza la poca y esporádica cantidad que en algún momento le pueda pasar el ciudadano antes mencionado, constante mente ha recibido agresiones y maltrato verbales del ciudadano S.N.R.I., indicado la evidencia de las denuncias que ha realizado en fecha 27 de febrero de 2013, por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico, signada con el Numero MP-80021-2013 la cual mediante oficio se corrobora.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos S.N.R.I. y L.E.L.G., sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.

Igualmente, todo niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre no custodiante.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

. (Cursiva añadida)

De la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:

Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.

Ahora bien, los artículos 386, 387 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecen:

Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…

(Cursiva añadida)

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Para la solución del problema es importante determinar:

1) Si la filiación entre los ciudadanos S.N.R.I. y L.E.L.G. y la persona y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano S.N.R.I., no ejerce la patria potestad de la niña mencionado o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el ciudadano S.N.R.I., tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,

3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la madre responsable de la custodia de los hijos.

4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora el Tribunal observa:

1). Del análisis de las copias fotostáticas de las partidas de nacimiento de la adolescente y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folio 03), donde se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos S.N.R.I. y L.E.L.G. y que el ciudadano S.N.R.I., no tiene atribuida la responsabilidad de la custodia de la hija, se observa que no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal las aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano S.N.R.I., con la ciudadana L.E.L.G., procrearon a la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vínculo paterno filial existente entre el demandante y su mencionada hija.

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto

.

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.

Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.

Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, salvo igualmente excepciones.

En caso de que el demandante no hubiere indicado en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Tribunal de Juicio deberá fijar el Régimen de convivencia familiar en la sentencia, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.

Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho fijando el Régimen de convivencia familiar.

En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, se debe considerar que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva en caso de que no hubiere acuerdo, por lo tanto, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de los hijos involucrados.

En el caso bajo análisis la parte demandante no indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar pretendido, sin embargo, por tratarse de una niña de un año y siete meses de edad, el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta en la residencia de la madre, ya que la parte actora no demostró mediante la promoción de la prueba de experticia (informe social) cuales eran las condiciones de la casa de habitación del padre, razón por la cual, este Tribunal deberá fijar el régimen de convivencia familiar con los medios de prueba existentes en autos, el cual debe garantizar el contacto directo y personal de la niña con su padre.

Del criterio plasmado anteriormente, a juicio de quien decide, el ciudadano S.N.R.I., tiene el derecho a la convivencia familiar con hija, y ésta tiene a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo la hija tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con sus hijos, deberá declarar PROCEDENTE la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre S.N.R.I. y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).

Este tribunal deja constancia que no pudo oír la opinión de la niña, debido a que no asistió a la audiencia de juicio celebrada por este Tribunal.

DE LA DECISIÓN.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano S.N.R.I., en contra de la ciudadana L.E.L.G..

En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar:

La madre, ciudadana L.E.L.G. deberá permitir la convivencia familiar del padre demandante con la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la residencia de la madre, el día sábado del primer y tercer fin de semana de cada mes, desde las nueve hasta las once de la mañana (09:00 a.m a 11:00 am), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.

Igualmente, deberá permitir la convivencia familiar del padre demandante con la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la residencia de la madre, el día domingo del primer y tercer fin de semana de cada mes, desde las nueve hasta las once de la mañana (09:00 a.m a 11:00 am), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de abril de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo las diez de la mañana (10:00 a.m).

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.