Decisión nº AZ522007000038 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 3 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197° y 148°

ASUNTO: AP51-R-2007-002766

JUEZ PONENTE: DRA. T.M.P.G.

MOTIVO: GUARDA

PARTE ACTORA: R.D.R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.349.306.

APODERADO DE LA VASYURY VASQUEZ YENDYS, inscrita en el

PARTE ACTORA: Inpreabogado bajo el número 66.855.

PARTE DEMANDADA: DAYIANA I.N.O., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.818.963.

APODERADO DE LA A.E.C.G. y

PARTE DEMANDADA: N.J.Z.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 80.607 y 81.980.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia dictada por la Sala de Juicio Nº 4 en fecha 08 de Diciembre de 2006.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, como consecuencia de la apelación interpuesta por el ciudadano R.D.R.S., asistido por la profesional del derecho abogada VASYURY VASQUEZ YENDYS, contra la sentencia definitiva de fecha 08 de Diciembre de 2006, dictada por el Juez Unipersonal Nº 4 de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. T.P.G., quien con ese carácter suscribe el presente fallo, admitiéndose el mismo en fecha 11 de abril de 2007, en el cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia.

Realizadas las formalidades de Alzada para el conocimiento de la apelación y la adhesiva, quien suscribe, pasa a dictar el fallo previo las siguientes consideraciones:

II

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO:

Se evidencia de las actuaciones contenidas en el presente asunto que, el ciudadano R.D.R.S., en su carácter de parte actora, acudió ante la Fiscal Nonagésima Quinta (95°) del Ministerio Público, procediendo ésta a realizar el libelo correspondiente, en el cual se expresan los hechos constitutivos de la acción que será objeto de consideración posterior. En dicho escrito libelar, solicita la Representante del Ministerio Público al Juez de Primera Instancia, que la niña XXXXXXXXX, de cinco (5) años de edad, quien habitaba con el padre desde hacía un año y siete meses, fue habida de la relación del referido ciudadano con la ciudadana DAYIANA I.N.O., quien actualmente reside en la ciudad de Miami, de los Estados Unidos de Norte América, motivos por los cuales acude a solicitar se le tramite ante la instancia judicial lo pertinente para que le sea otorgada la misma, toda vez que él es quien viene ejerciéndola de hecho.

El Juez de Primera Instancia en el fallo apelado expresa, en el TITULO SEGUNDO, Punto Previo (f. 38) que, “…Así nos encontramos ante un juicio en el cual el ciudadano R.D.R.S., solicita le sea otorgada legalmente la Guarda de su hija, la niña XXXXXXX…”, y posteriormente, en el TITULO TERCERO. Dispositivo, del fallo expone que, “…declara sin lugar la demanda de modificación de guarda incoada por la Abg. J.G., Fiscal Nonagésima Quinta (95) del Ministerio Público…”, con lo cual se aprecia que hay una contradicción en la calificación jurídica del tipo legal que establece la ley especial que nos rige, en el entendido que por una parte motiva el a quo su decisión en determinar a quien debe corresponder legalmente la guarda, por existir desacuerdo entre ambos padres, y por la otra en el dispositivo declara la modificación de la misma, la cual para que proceda debe haber una decisión judicial anterior, encontrándose establecido el primer supuesto en el artículo 360 parágrafo segundo y el supuesto de modificación de guarda en el artículo 361, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa esta Alzada que el asunto que aquí nos acoge, versa sobre la determinación legal por parte del juez competente, quien de los progenitores debe ejercer la guarda legal de la niña XXXXXXXXXXXX, lo cual fue la pretensión del accionante, y no una modificación de guarda, para la cual como ya se dijo anteriormente se requiere un pronunciamiento judicial previo, situación que no se ha producido en el presente caso, y así se declara.

Por cuanto el dispositivo del fallo, de fecha 09 de Diciembre de 2006, se decidió sin lugar la modificación de guarda incoada, lo cual no se ajusta a derecho, al no haber una decisión judicial anterior sobre quien de los padres debe ejercer la guarda legal de la niña XXXXXXXXXXXXXXX, supuesto que no fue lo solicitado por el accionante ni expresado por la demandada en su contestación, motivo por el cual la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad, al incurrir en el vicio de incongruencia positiva también llamado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, extrapetita, al haber otorgado en la decisión algo distinto a lo solicitado. En consecuencia, resulta forzoso para esta Superioridad declarar la nulidad de la sentencia definitiva de fecha 08 de diciembre de 2006, dictada por el Juez de la Sala Nº 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con los artículos 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar la estabilidad del juicio y tal como lo ha expresado esta Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril de 2006 con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, debe pasar a resolver sobre el fondo del litigio, por haberse anulado el fallo de fecha 08 de diciembre de 2006 el cual se encontraba viciado de incongruencia positiva ó extrapetita, y así se declara.-

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a referirse a la síntesis en que quedo planteada la controversia y a tal efecto observa:

III

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

El presente juicio se inició por demanda interpuesta por la ciudadana Y.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Quinta del Ministerio Público, en interés de los derechos de la niña XXXXXXXXXXXXXXXXX, de cuatro (04) años de edad para ese momento, por requerimiento del padre, ciudadano R.D.R.S., antes identificado, contra la ciudadana DAYIANA I.N.O., anteriormente identificada. Alega la representación fiscal que el demandante convive con la niña desde hace un año y siete meses, por lo que todo este tiempo ha tenido la guarda de hecho de la misma, esto en virtud de que la madre reside en la ciudad de Miami, de los Estados Unidos de América con su cónyuge, por lo que solicita que le sea otorgada la Guarda de su hija XXXXXXXXXXX.

Citada la ciudadana DAYIANA I.N.O., en la persona de su apoderado judicial, en fecha 13 de Julio de 2005, posteriormente en fecha 18 de Julio de 2005 fijada la oportunidad para que se realizara el acto conciliatorio, el mismo no se llevó a cabo procediendo la apoderada judicial de la parte demandada a contestar la demanda. Asimismo, en esa misma fecha ordenó el Tribunal realizar el informe integral al grupo familiar. En fecha 27 y 28 de Julio de 2005, la parte demandada y la actora consignaron escritos de pruebas, respectivamente.

En fecha 08 de Diciembre de 2006 el a quo dictó sentencia definitiva y en fecha 16 de febrero de 2007 apela del referido fallo, el ciudadano R.D.R.N.S., por lo que se ordenó abrir la incidencia respectiva y remitir a esta Alzada el Cuaderno del Recurso de apelación mediante auto de fecha 07 de marzo de 2006. La sentencia de fondo expresó lo siguiente:

…declara sin lugar la demanda de modificación de guarda incoada por la Abg. Y.G., Fiscal Nonagésima Quinta (95°) del Ministerio Público, actuando en interés y resguardo de los derechos de la niña XXXXXXXXXXXX, de cinco (05) años de edad, por requerimiento del padre de la niña, ciudadano R.D.R.S., antes identificado, contra la ciudadana Dayiana I.N.O., previamente identificada, en su carácter de madre de D.A.. En consecuencia, la progenitora Dayiana I.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.818.963 continuará ejerciendo a plenitud la guarda de su hija, la niña XXXXXXXXX, de cinco (05) años de edad; y así se declara. Por cuanto la presente decisión se dicto fuera del lapso correspondiente se ordena la notificación de las partes de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil...

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En fecha 05 de Marzo de 2007, la parte recurrente consignó escrito de formalización del recurso de apelación en el cual señaló como punto previo lo siguiente:

…Pedimos la suspensión de la ejecución de la Sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 08/12/2006, hasta tanto esta Corte Superior, actuando como alzada de tal decisión, dicte sentencia al fondo de la misma (SIC)

La presente tutela cautelar se peticiona para que se le garantice la permanencia de la niña con el padre, hasta tanto se revise la sentencia impugnada, de esta forma se evitarían posible gravamen irreparable, pues la misma se encuentra impregnada de vicios que obviamente la hará nula. Nótese ilustres magistradas que con las copias certificadas que cursan en autos ha de comprobarse la existencia de errores judiciales que necesariamente han de corregirlos esta alzada, incurridos los mismos por el Juez Unipersonal N° 4, quien ilegalmente y desprovisto de todo análisis jurídico declaró sin lugar la demanda de guarda incoada por mi representado…

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Asimismo, continuó alegando el recurrente en su escrito que:

“el Juez Ruiz Guía se le produjo un cúmulo de elementos unos (SIC) alegados y ofrecidos que nunca accedió a traer a los autos, otros que simplemente no valoró y otros que arbitrariamente, sin haberlos admitido, abiertamente en su sentencia declara que a él le parece que habían suficientes elementos para decidir la causa y por ello hace omisión de los mismos. ¡QUE BARBARIDAD!. Es decir estamos ante una conducta omisiva de pronunciamiento, ya que dejo (SIC) de examinar los elementos probatorios, sin indicar la razón que permita a mi representado, ejercer su debida defensa y la concreta impugnación sobre los puntos en cuestión… …es importante para finalizar que se tenga en cuenta el tiempo transcurrido, y los sin sabores que el padre ha tenido que pasar, luchando por la justicia que ha anhelado, siendo que esa lucha la ha tenido que enfrentar tanto en el país a través de las distintas acciones judiciales incoadas, demandas, apelaciones, amparo constitucional, como en el exterior, donde ha tenido que invertir un largo tiempo y recursos económicos incalculables. Es por lo que ratificamos nuestro inicial pedimento QUE SE OTORGUE EN DEFINITIVA LA GUARDA DE LA NIÑA A SU PADRE, revocándose la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2006, que dictara el Juez Unipersonal N° 4 de la sala de Juicio de este Tribunal…el dispositivo del fallo es totalmente contradictorio y fuera de lugar, pues el juez afirma que la madre de la niña, ciudadana DAYIANA I.N.O., continuará ejerciendo a plenitud la guarda de la misma, cuando lo cierto es que desde hace muchos años, no se ha ocupado de ella, por cuanto la abandonó para irse a residenciar a los Estados Unidos de América, entregándosela al padre quién es el que ha venido ejerciendo la guarda de la niña XXXXX, ocupándose no sólo del aspecto económico, al asumir absolutamente todos los gastos de la niña, sino que además le ha brindado durante todo este tiempo el cariño, amor, la dedicación y la seguridad emocional y mental que la niña ha necesitado para afrontar la realidad de haber sido abandonada por su madre teniendo apenas dos años de edad… …lo que mi representado planteó, fue que se dilucidara quien de los dos progenitores ha de ejercer la guarda, pues ambos son titulares de la patria potestad, siendo uno de los atrbutos de ésta precisamente la guarda, señores, lo que se discutía era que se adjudicara la guarda por órgano jurisdiccional al padre, en consecuencia erró el juzgador al indicar como lo hizo que en el proceso desarrollado por el progenitor peticionó que se le otorgara legalmente la guarda, cuando lo correcto era decir que el progenitor peticionó que se le otorgara JUDICIALMENTE la guarda de su hija. Es por ello que desde el propio inicio de la redacción de la impugnada sentencia el Juez Emilio Ruiz, incurre en un error inaudito para un supuesto técnico y especialista en la materia, lo cual hace que la sentencia sea contradictoria, omisiva e ilógica… …Continúa el Juez incurriendo en errores inexcusables, al desechar la Carta de naturalización de la madre, arguyendo que no se indicó lo que se deseaba probar con ello. Imagínense ustedes en un juicio de guarda, en la que por demás quedó demostrado que la madre pretende sacar a la niña del país.

Existe una falta manifiesta en la motivación e ilogicidad de la sentencia, haciéndola incongruente, el Juez RUIZ GUIA no apreció, ni analizó todas y cada una de las pruebas, no estableció de modo adecuado las razones de hecho ni de derecho de su determinación judicial… …Es por lo que la conducta del Juez EMILIO RUIZ, lo hace incurrir, conforme a la doctrina constante y pacífica de la Sala de Casación Social, en lo que se ha denominado silencio de prueba, desconociendo igualmente la regla del artículo 509 eiusdem, que obliga al Juez a pronunciarse sobre todas las pruebas aportadas por las partes, así sean éstas impertinentes o inocuas, y no le aporten apoyo al proceso, pues, sin su examen y apreciación o rechazo, el Juez no puede llegar a ninguna conclusión.

Ciudadana Magistrados (SIC), no estuvo nunca en el ánimo del sentenciador establecer la verdad de los hechos. Por lo tanto, debe declararse procedente la presente apelación por inmotivación y por silencio de prueba testimonial; y en tal sentido, pedimos que sea anulado el fallo recurrido… …Se quebrantó el principio de exhaustividad probatoria, contenido en el artículo 509 CPC (SIC), que obliga a los jueces a examinar todas aquellas pruebas promovidas y evacuadas en el proceso, así como el artículo 12 del mismo Código , al no atenerse a lo alegado y probado en autos. Por tales razones, la presente apelación por inmotivación en el fallo deberá ser declarada procedente y, en consecuencia, con lugar el recurso de apelación…

En fecha 22 de Marzo de 2007, el profesional del derecho A.E.C.G., apoderado judicial de la ciudadana DAYIANA I.N.O., antes identificada, consignó escrito de adhesión a la apelación mediante el cual expuso:

…el fallo dictado en fecha 08 de Diciembre de 2006, por la Sala 4 de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su Titulo Tercero de la Dispositiva de la Sentencia, que señala que la “…progenitora Dayiana I.N. Ordosgoite… continuara (SIC) ejerciendo a plenitud la Guarda de su hija…” En (SIC) la misma, se OMITIO ORDENAR que la niña XXXXXXXXX regresa al lado de su Madre; visto que la Decisión emanada de la Sala de Apelaciones Nro. 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (SIC), ordenó en sentencia previa de fecha 14 de Junio de 2006 que la niña XXXXXXXXXX regresara al lado de su padre; y que la niña se encuentra actualmente en poder del padre sin que la madre pueda tener ningún tipo de contacto ni comunicación telefónica con su hija, al no ordenar el regreso a manos de su madre, la Sentencia en cuestion (SIC) se hace inejecutable. Por lo tanto, aún cuando de Derecho favorece a mi Representada (madre de la niña), de hecho no puede restituir a su hija. Es por ello, Ciudadano Juez que APELO del contenido de la Dispositiva de la Sentencia, por considerar que la misma ha incurrido en el vicio de Indeterminación con base a la autosuficiencia de la Sentencia, dado que no se basta por si misma al no ordenar la Ejecución a través de la formal entrega de la niña XXXXXXXXXXXXXXXX a su progenitora Dayiana I.N.O.; asimismo, se incurre en la violación del principio de Unidad procesal, ya que las partes estructurales de una Sentencia (Expositiva, Motiva y dispositiva) forman un todo indivisible donde están todas vinculadas por un enlace necesario de lógica, para afirmar la unidad procesal del fallo; por lo tanto debe bastarse a si misma. En consecuencia, se verifica que la sentencia que se recurre es inejecutable, por carecer de la orden judicial, que obliga al padre a devolver a la niña XXXXXXXXXXX a manos de su madre quien es la GUARDADORA LEGAL de la niña… …El juzgador esta (SIC) claro en que le ha sido demostrado durante el Juicio, que la Madre tiene su domicilio habitual en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norte América, por tanto la Madre al reconocerle su Derecho de seguir ejerciendo la Guarda de su hija, tal y como lo señala la Sentencia en cuestión; imprescindiblemente necesita que la niña XXXXX le sea entregada con la AUTORIZACIÓN JUDICIAL para llevarla fuera del País, es decir, a su Domicilio, por tanto, dejando a salvo, lo ya ganado por mi representada, apelo de ella solo en lo que se refiere a la inejecutabilidad de la sentencia, referidos a los vicios previamente denunciados, ya que de conformidad con los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia recurrida en lo que a esta representación judicial respecta, no se basta por si misma para proceder a su ejecución…”.

En fecha 11 de Abril de 2007, se dictó medida Provisional de Suspensión de los efectos de la Sentencia de fecha 08 de Diciembre de 2006, dictada por la Sala de Juicio IV, hasta la total resolución del presente recurso de apelación, asimismo, se acordó oír a la niña XXXXXXXXXXXX, de seis (06) años de edad. En fecha 12 de Abril de 2007, el apoderado judicial de la demandada ciudadana DAYIANA I.N.O. consignó escrito para rebatir y objetar la fundamentación a la apelación y en fecha 13 del mismo año, consignó escritos solicitando que al momento de escuchar a la niña esté presente un integrante del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección; asimismo, se opuso a la medida cautelar dictada alegando: Que la medida cautelar provisional fue una medida decretada con fundamento exclusivamente jurisprudencial y doctrinal, en contraposición a lo pautado por el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece que la apelación se oirá en un solo efecto, que no suspendía en este caso la ejecución de la sentencia dictada en primera instancia; que el decreto al cual hacía oposición, tiene basamento en fuente indirecta del derecho, como lo es, la jurisprudencia y la doctrina, y que la jurisprudencia alegada no era aplicable a la especialísima materia de protección del niño y del adolescente, la cual persigue el Interés Superior del Niño y por lo cual solicitaba que la oposición se declarara con lugar. El 24 de Abril de 2007, el recurrente consignó escrito, mediante el cual da respuesta a la oposición de la medida, realizada por la parte demandada en el cuaderno de medidas; así como diligencia en el cuaderno principal del recurso.

En fecha 16 de abril de año que discurre se oyó la opinión de la niña, conforme a lo establecido en los artículos 8 y 80 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en consideración su desarrollo evolutivo y en presencia de la psiquiatra A.A., miembro del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial.

En fecha 17 de abril del año en curso se ordenó la apertura de un Cuaderno de Medidas, en el cual se ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que los interesados promovieran y evacuaran las pruebas que convinieran a sus derechos, en esa misma fecha la parte actora consignó escrito de conclusiones en los que expone: Que alegó y probó la relación concubinaria del ciudadano R.R. SÀNCHEZ con la ciudadana DAYIANA I.N. de la cual procrearon una hija de nombre XXXXXXXXXXX, quien actualmente cuenta con seis (6) años de edad; que alegó y probó, en razón de no haber sido contradicho, el acuerdo verbal realizado entre ambos padres de que la madre se fuera de vacaciones a los Estados Unidos y que la guarda y custodia de la niña XXXXXXXXX –para ese entonces de un (1) año de edad-, recayera sobre su padre el ciudadano R.R. SÀNCHEZ, por lo que en consecuencia el padre asumió el rol de guardador y que pasado más de dos años la madre de la niña ciudadana DAYIANA I.N. simplemente no retornó al país, por lo que el padre se mantuvo como guardador teniendo que asumir la custodia material, vigilancia, orientación moral y educativa de la niña en referencia, a los efectos que ella alcanzara su correcto desarrollo físico y mental ; que la madre no se presentó ni jamás reclamó la custodia de la niña XXXXXXXXXX, de esta manera y como consecuencia de la ausencia de la madre el padre ha ejecutado todas y cada una de las responsabilidades que se derivan del ejercicio de la guarda; que alegó y probó que el padre, como único guardador desde la partida hacia el exterior de la madre asumió y sigue asumiendo de forma responsable , directa y efectiva su rol, garantizándole a su hija su desarrollo integral a través de asegurarle un nivel de vida adecuado, derecho establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que el cumplimiento del deber por parte del padre ciudadano R.R.S., proporcionándole a su hija un hogar donde hay amor, comprensión y dulzura ha sido posible, fundamentalmente que ha estado en todo momento en contacto directo con la niña a consecuencia de que la madre, ciudadana DAYIANA NODA, quien debía retornar al país luego de sus vacaciones, que durarían un mes no regresó al país. sino hasta enterarse de la existencia del juicio. Señala el recurrente en su escrito, vicios sobre la sentencia ya anulada en el particular primero de este fallo y por último solicita que en virtud que XXXX, sufriría un desarraigo a sus costumbres a su idioma natal, de mantenerse la decisión recurrida la niña perdería su derecho a compartir con su familia tanto paterna como materna quienes viven en su totalidad en Venezuela, pues la única persona que se encuentra en Estados Unidos es la madre quien decidió abandonar el país sin pensar en su hija la cual dejó bajo los cuidados de su padre, cuando la pequeña contaba con tan solo un año de edad, es por lo que ratificó se le otorgue la guarda de la niña en referencia la padre. En su petitorio, el recurrente solicitó se anule la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, que sea declarada con lugar la apelación y se le acuerde la adjudicación de la Guarda.

Planteada la litis, entra esta Corte Superior Segunda a analizar las pruebas aportadas por la parte actora y la parte demandada e incorporadas con el recurso de apelación ante esta superioridad:

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA

1.- Informe técnico integral, que el a quo ordenó practicar a la niña XXXXXXXX y a su entorno familiar, por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial:

Que la niña XXXXXXXX, de 4 años y ocho meses de edad, nació en Caracas el 03 de febrero de 2001; que fue promovida para el 3er nivel en el colegio “Nuestra Señora del Carmen”, ubicado en Valle Abajo, Parroquia San P.C.; al momento de la práctica del Informe se encontraba disfrutando de sus vacaciones escolares en casa de su abuela materna, ya que la niña se encuentra bajo la responsabilidad de su padre, luego de que la madre se residenciara en Estados Unidos de Norte América.

Antecedentes del Caso:

Se inició el caso por motivo de guarda que incoa el ciudadano R.R.S., en contra de la ciudadana DAYIANA I.N.O., ambos padres de la niña XXXXXXXXXXXX de 4 años de edad.

Que mediante auto de fecha 18 de julio de 2005, fue solicitada la elaboración del Informe Integral.

Constelación Familiar:

Materna

D.I.N.O., de 31 años de edad, es natural de Caracas, con grado de instrucción universitaria y se desempeña en una empresa de bienes y raíces, ubicada en los Estados Unidos de Norte América, en la cual obtiene ingreso de 1.200 dólares al mes. El esposo de la misma, identificado como T.S., de 36 años de edad, de nacionalidad norteamericana, trabaja como contratista en una empresa de construcción en Miami Beach, ambos residen en Miami Estados Unidos de Norte América. Que la progenitora de la niña XXXXX se encontraba en Venezuela desde el 18 de julio del 2005 con el fin de dar contestación a la demanda por motivo de Guarda intentada por el padre de su hija, hospedándose en casa de su madre y abuela materna de la niña en referencia.

Paterna

R.D.R.S., de 36 años de edad, es natural de Caracas, bachiller, se desempeña como corredor de seguros, devengando un ingreso de Bs 4.000.000,00 mensuales, así mismo trabaja por cuenta propia en taller de su propiedad del cual obtiene unas ganancias de Bs. 2.000.000,00. Habita junto a su hija en Calle Nicaragua, avenida Victoria, Edif. Resident, piso 4, apto 41, Caracas.

Área Físico ambiental del Hogar Paterno.

Se trata de una zona residencial ubicada en el centro de la ciudad, es de fácil acceso y ubicación, es una comunidad favorecida en cuanto a servicio se refiere, puesto que cuenta con centros comerciales, supermercados, clínicas, panaderías, centros educativos, áreas de esparcimientos, entre otras instalaciones requeridas para el buen desenvolvimiento de sus habitantes. No se observaron casos de jóvenes ingiriendo bebidas alcohólicas, aunque por lo céntrico de la zona ocurren hechos delictivos con regularidad.

La trabajadora social expone que se trata de un apartamento en alquiler que consta de un baño, sala-comedor, cocina-lavandero y dos habitaciones, una de estas es ocupada por la pequeña, dotada de una cama duplex, detalles infantiles, juguetes y algunos objetos personales de la niña. Asimismo, el inmueble posee un mobiliario adecuado y los artefactos electrodomésticos indispensables. El recinto se notó en condiciones favorables de orden aseo y conservación.

Área Psico-Social:

La niña es producto de una unión concubinaria de sus padres, que tuvo poco tiempo de duración. La madre de mutuo acuerdo con el padre de su hija decidió marcharse a los Estados Unidos de Norteamérica para mejorar su calidad de vida, pero no podía llevarse a su niña. La relación de pareja era conflictiva y la vida marital se hacia imposible; pero en los asuntos relativos a su hija los padres se entendían sin inconveniente. Manifestó la madre que el progenitor de su hija viajó con la niña a los Estados Unidos, en dos oportunidades como estos lo tenían acordado, debido a que la madre no podía salir de dicho país hasta que no le fuera otorgada su visa de residencia. Asimismo, destacó la madre, que estima que ha cumplido de manera responsable con el rol que posee, por cuanto siempre ha estado pendiente por el bienestar de su hija, alegando que se la dejó al padre de manera temporal, por cuanto tenía primero que estabilizarse económicamente, lo cual ocurrió (subrayado de la Alzada).

Área Psicológica:

El padre fue puntual en la citas, vistiendo acorde a su edad, sexo y rol social, en adecuadas condiciones de higiene, vocabulario y construcción semántica fluida, coherente y clara, tiende a la arborización, al detalle, se muestra ansioso e inquieto, no obstante, logra adecuados controles. Se observó vigil orientado en tiempo, espacio y persona, memoria inmediata y remota conservada, atención euprosexia (capaz de escuchar a su interlocutor), juicio de la realidad conservado, sin embargo se aprecia suspicaz ante comportamiento de ex pareja. Niega hábitos tabáquicos, alcohólicos de manera ocasional, niega drogas ilícitas y otras sustancias. Presenta un funcionamiento normal promedio, lo que sugiere una normal capacidad para resolver problemas eficazmente y abstraer aprendizajes de las distintas experiencias, esperada madurez perceptivo motora para su edad y nivel académico, personalidad inquieta, inmadura, con baja tolerancia a la frustración, al stress y a las presiones ambientales, con tendencia a la somatización bajo periodos de presión. En su relación con el mundo, refleja necesidad de impresionar favorablemente a los demás, mostrándose hipersensible a la critica y opiniones de los demás, asimismo utiliza la negación y la intelectualización como mecanismos de defensa, siendo demasiado conciente y escrupuloso durante el proceso de evaluación, orientado a disminuir o a no darle valor a sus faltas. Se observan indicadores de agresividad reprimida, preocupación y pesimismo, lo cual puede asociarse a la situación que vive en la actualidad, egocentrismo y rigidez. Por otra parte, se muestra como una persona inteligente, imaginativa, con actividad y energía de persona sana, sensible, tendiente a preocuparse, con amplios intereses, y afectuoso con su hija.

La madre se presenta puntual a sus citas, vistiendo acorde a sexo, edad y rol social, en adecuadas condiciones de higiene, de vocabulario y construcción semántica fluida, coherente y clara, acorde a entrevista, se muestra inquieta, pero logra adecuados controles, proclive al llanto, afectividad hacía al polo de la tristeza – ansiedad, onicofagia desde la infancia, afectada según refiere ante el conflicto con el Sr. R.R., por la guarda de su hija. Se observa vigil, orientada en tiempo, espacio y persona, memoria inmediata y remota conservada, atención: euprosexia (capaz de escuchar a su interlocutor), juicio de la realidad conservado aunque tiende a rigidizarse y concretarse en el área emocional, igualmente se observa suspicaz y/o desconfiada ante el comportamiento de expareja. Inteligencia impresiona normal promedio. Se aprecia progresividad académica y mediana estabilidad laboral. Niega hábitos tabáquicos, y alcohólicos, así como niega uso de drogas ilícitas u otras sustancias. Presenta un funcionamiento intelectual al normal promedio, lo que sugiere una normal capacidad para resolver problemas eficazmente y abstraer aprendizajes de las distintas experiencias, esperada madurez perceptivo motora para su edad y nivel académico, personalidad convencional, apegada a las normas, rígida en sus relaciones mostrándose intolerante antes desviaciones de conductas propias y de otros, con baja tolerancia a la frustración, evasiva, preocupada, con necesidad de impresionar favorablemente a los demás, por lo cual tiende a disminuir o a no darle valor a sus faltas, se observa desconfianza exagerada, hostilidad expresada de manera indirecta, falta de comprensión de sus problemas, egocentrismo y relaciones interpersonales superficiales. Puede ser capaz de expresar sus afectos tiernos, ser sensible, creativa, activa en el desempeño de sus roles múltiples, independientes, con energía de otras personas sanas: clara y centrada respecto a su proyecto de vida, afectuosa con su hija.

Conclusiones:

La niña reside con su padre, en una vivienda que reúne condiciones favorables para el buen desenvolvimiento de la misma, la niña se encuentra incorporada al sistema educativo formal, de igual forma se percibió una positiva relación entre la precitada y sus padres. Ambos progenitores tienen situación adecuada para cubrir los gastos básicos del hogar. Ambos padres presentan actividad y energía de personas sanas, no obstante, sus rasgos de personalidad aunada a la desconfianza mutua, les impide llegar a acuerdos que garanticen la salud emocional de la niña XXXXXXXXX. Se recomienda asistir a psicoterapia individual. Para el momento de la evaluación se observó a la niña XXXXXXXXX, se encuentra afectada emocionalmente por el conflicto entre sus padres. Se recomienda atención y seguimiento psicológico.

En relación al Informe Integral antes exhaustivamente a.a.d.d. año 2005, es el alegado por las partes y que concatenado con otros elementos de autos otorga convicción a esta Alzada sobre como ocurrieron los hechos y la situación material y emocional de las partes, por lo que esta Corte Superior Segunda lo aprecia en todo su valor probatorio al ser emanado del equipo competente para su elaboración, que merece la credibilidad requerida por un órgano jurisdiccional, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio que se desprende de una prueba de experticia sui generis ordenada de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y la cual si bien es cierto no fue ratificada, tampoco fue impugnada, y así se declara.

2.- Copia certificada del acta de fecha 03 de agosto de 2005 que contiene examen de la testigo N.M.S.D.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.005.971, quien previa juramentación y en presencia de las apoderadas judiciales de la parte demandada e interrogada por la abogada de la parte actora, ciudadano R.R.S. expone: No tener interés en la presente causa. Que su condición con respecto a la niña XXXXXXX es la de ser la persona que cuida de la niña desde que ésta contaba con ocho meses de edad y que ahora que va al colegio, es la que la recibe al llegar, le da el almuerzo, la baña y a las cinco de la tarde el papá pasa a buscarla ó ella la lleva. Que la Niña es muy comunicativa con ella, así como expresiva y le cuenta todas las cosas, las del colegio, de su mamá, de su papá , es obediente, ordenada, es una niña número uno. A las preguntas signadas con el cardinal Tercero y Cuarto: ¿Diga la testigo, quien está pendiente de las cosas de la niña? , responde: “Su papá, él me paga, está pendiente de su alimentación, es un papá especial con ella, es el que está a su cargo. Cuarta: ¿Diga la testigo como es la relación de XXXX con su papá? R: Excelente, se la lleva muy bien con su papá, le comunica toda (SIC), lo llama por teléfono, está pendiente todo el tiempo de su papá (SIC), para ella lo mejor es su papá, lo quiere mucho. Así mismo responde que conoce a la mamá de XXXX y que trabajó con ella poco tiempo, desde los ocho meses hasta el año y medio que se ésta se fue a vivir a Miami ya que ella se lo comentó, que al preguntarle sobre como iban a quedar, la ciudadana le respondió: “va a quedar con su papá, sus abuelas y tu la cuidas y (SIC) quedamos en contacto por teléfono, y llamaba para saber de la niña”, que de allí no la ha visto más, sino que mantienen contacto a través de llamadas telefónicas. Que la frecuencia de las llamadas telefónicas de la mamá para saber de su hija, es dos a tres veces por semana. En cuanto a la actitud de XXXX cuando regresó de los Estados Unidos de estar con su mamá y el esposo de ésta, expone que la notó que vino cambiada, agresiva, desobediente, no le hacia caso, que le contó que su mamá lloraba mucho, que Tony la regañaba y su mamá todo el tiempo lloraba, que Tony le daba cerveza, que éste era un tema que la niña abordaba mucho, que la niña lloraba mucho en esos días y ella la calmaba, que la abuela materna se lo comentó y ella le contó sobre la nueva actitud de la niña la cual la fue controlando hasta que volvió a ser armoniosa porque había venido muy rebelde. Al pasar a la repreguntas por parte de las apoderadas judiciales de la parte demandada, abogadas R.M.C.D.G. y J.A.C.B., antes identificadas, expuso que ella reside en la Av. Victoria, calle Cataluña, Edif.. A.R., apto 20, 4to piso, que tiene cincuenta y cuatro (54) años de edad, ante la repregunta de cuantos niños cuida, responde que 5 y aclara que en ese momento cuidaba sólo a la niña XXX y una más que se había ido de vacaciones, que su ocupación es cuidar niños; que nunca vivió con XXXX en Estados Unidos. Que las edades de la abuela y bisabuela paterna de XXXX la primera cuenta con de 56 años y la bisabuela entre 80 a 81 años. Que su grado de instrucción es de bachiller y auxiliar de laboratorio. Al repreguntarle sobre cual era la relación entre la niña y la madre en el momento que vivieron juntas, respondió que todo normal.

El testimonio de la ciudadana anteriormente identificada, fue examinado conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin impedimentos para declarar, por lo que esta Sentenciadora de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, sobre la sana crítica, procede a valorar la referida declaración en los siguientes términos: se observa que se trata de testigo hábil, conteste y con credibilidad en razón de su edad y ocupación, quien no incurrió en contradicciones en sus dichos con los hechos alegados por las partes, actora y demandada, así como en concordancia con lo arrojado en el Informe Integral practicado al grupo familiar por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, en cuanto a que la ciudadana Dayiana I.N.O., viajó a los Estados Unidos de Norte América por largo tiempo, dejando a cargo de los cuidados de la niña XXXXXXXXX, cuando ésta contaba con un año y medio de edad, al ciudadano R.R.S. padre de la niña en referencia y que el mismo brindó las atenciones, cuidados, orientación y protección a los derechos de su hija y de igual forma le depara afecto. Todo lo cual otorga certeza a esta superioridad sobre la veracidad de los hechos declarados, enmarcándose dicha declaración en la conducta asumida por las partes respecto de su hija y alegadas en el juicio relativa a la Guarda, es por ello que es apreciada plenamente atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada concediéndole pleno valor probatorio a su declaración, con relación a los hechos expuestos por la misma, los cuales guardan relación con la presente causa.

3.- Acta contentiva de la opinión de la niña XXXXXXXXXXXX, de seis (6) años de edad, expresada ante las Magistradas de la Corte de Apelaciones Superior Segunda y la psiquiatra del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se extrae lo siguiente: “Estudio en el Colegio El N.D.S., queda en la avenida victoria, mis maestras se llaman Carolina y Lilia, allá juego con mi hermano Rodrigo, no estudiamos juntos, él está en un salón y yo en otro, en mi casa vive mi papá, mi hermano y mi mamá L.V., me levanta temprano mi papá, me lleva al colegio, mi mamá trabaja en seguros caracas y mi papá trabaja en seguros caracas, yo tengo una mamá número 1 y una mamá número 2, la número 1 que me parió en su barriga se llama Dayana y la número 2 se llama L.V., yo quiero a mi papá hasta el infinito, a mi mamá 1 hasta el infinitivo y a mi mamá 2 hasta el infinito, me gusta comer mango y fresa, la sopa de pollo y pescado, mi mamá que me parió vive en Miami, me dejó cuando yo estaba chiquita, mi mamá está allá de paseo, ella es mi mamá verdadera, yo se hablar ingles pero no me acuerdo de algunas palabras, allá mis amigos hablaban español, las amigas con las que voy a la playa se llaman D.V., H.A., mi hermano Rodrigo y yo, mis abuelas se llaman abuela yaya, abuela estela, abuela dorita, abuelo yayo y abuelo cunero, me llevo bien con el esposo de mami, se llama Tony, mi mamá es Leyda, estuve allá en Miami en kindergarten, papá fue para allá una sola vez, cumplí años en febrero y me hicieron una fiesta de pony en la casa de la abuela yaya”.

La referida opinión en este tipo de causas, como es la de Medidas sobre Guarda, no puede obviarse jamás, pues esta enmarca uno de los derechos fundamentales establecidos en la Ley especial, que es el Derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento tanto administrativo como judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo que la opinión expresada por la niña XXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) años de edad, es considerada plenamente por esta Corte Superior Segunda, con relación a los hechos expresados libremente por la niña manifestando compenetración con el ambiente de afecto y socialización en el que se desenvuelve, así como reconocimiento de la situación de su progenitora por quien también manifiesta afecto, lo cual aporta a estas decisoras la convicción de que sin duda la niña ha estado atendida y protegida en el ambiente familiar y social en el que se encuentra de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley en referencia. Así se declara.

4.- Riela del folio ciento treinta y seis (136) al folio ciento cuarenta (140) copia simple de los antecedentes del ciudadano A.S. y copia simple de la diligencia consignada en la causa principal donde se solicitó la evacuación de los testigos propuestos por la parte actora. Los referidos instrumentos por no ser de naturaleza pública, posiciones juradas o juramento decisorio, no se admiten en esta instancia por disposición expresa del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se desechan, y así se declara.-

Establecido lo anterior esta superioridad pasa a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes observaciones:

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

Artículo 358: CONTENIDO. “Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Así pues, tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la Guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2003”, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda y expuso lo siguiente: “El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) “ , entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.

Expone la autora, “(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito”.

En el caso de marras, ciertamente por razones de seguridad la niña XXXXXXXXX, de tan solo año y medio de edad debió quedarse bajo el cuidado y custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual, según se desprende de autos, en un primer momento se encontraba de forma ilegal, situación ésta que ciertamente atentaba contra la seguridad y protección de la niña XXXXXXX a su año y medio de edad. Así se declara.

Ahora bien, sigue exponiendo la autora que: La “ratio legis” de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida… (subrayado de la Alzada)”; razón legal que fue vulnerada en el presente caso, cuando la niña XXXXXXXX es privada de ese esencial contacto materno en las primeras etapas de su vida, en virtud que con solo año y medio de edad, su madre la ciudadana DAYIANA I.N. la deja bajo el cuidado del padre y se va por largo tiempo, obteniendo información sobre la niña vía telefónica, lo cual según la psicología evolutiva a esa corta edad no es un real contacto materno. Así se declara.

De igual forma, la referida atribución materna se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete años, es de orden funcional por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. Sobre el punto bajo análisis, el autor de origen a.M., en su libro “Familia, matrimonio y divorcio”, expone: “… el interprete -para la atribución de la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética”, en el presente caso ha quedado evidenciado que quien ha estado ejerciendo tal rol, atendido las necesidades corrientes y diarias de la niña XXXXXXXXX es el padre, ciudadano R.D.R.S., quien desde el desprendimiento voluntario por parte de la madre con la niña, asumió la protección necesaria para el desarrollo integral de su hija y lo cual es ratificado por la madre cuando expresa en el informe integral que esta consciente que existe entre éste y la niña una favorable relación, lo mismo se verifica cuando la niña en su opinión ante esta Alzada expresa que quien la despierta en las mañanas y la lleva al colegio diariamente es su papá, se evidencia del Informe Integral que padre e hija residen solos, aparte de la abuela paterna, lo que evidencia que quien ha venido ejerciendo directamente el cuidado de XXXXXXXXX es el padre. Así se declara.

Como se ha observado, en el caso sub-examine, la niña XXXXXXXXXX, ha permanecido de hecho bajo la custodia de su padre, quien la ha cuidado desde que la niña contaba con año y medio de edad, al habérsela dejado la madre, quien se desprende de su hija en busca de mejorar la calidad de vida en otro país, obviando la madre el esencial contacto materno que requería la niña, se le deparará debido a su corta edad, con lo cual le amenazó y vulneró derechos fundamentales. Ahora bien, por cuanto se desprende de las actas, así como del Informe Integral que contiene evaluaciones psicológicas y sociales practicados al padre, la madre y la niña, así como de la opinión de la niña, que a XXXXXXX el padre le ha protegido sus derechos, a un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados desde muy pequeña, incluso que la madre reconoce dichos cuidados prodigados por el mismo a su hija, que de igual forma la niña en referencia, cuenta con un nivel de compenetración importante con el padre de quien ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, que la misma ya cuenta con seis años de edad y desde su nacimiento se ha encontrado al lado del mismo, quien incluso ha garantizado y debe ser garantizando el contacto de la niña con la madre y la abuela materna, quien tiene fijado un régimen de visita; igualmente ha otorgado un buen nivel afectivo a su hija y posee los recursos socioeconómicos que garantizan la seguridad material necesaria para el desarrollo de XXXXXX, es por lo que debe prosperar el recurso de apelación y así debe declararse.

Ahora bien, no puede esta Superioridad dejar de hacer un llamado a ambos padres y en especial al custodio, de que están en el deber de cumplir con lo recomendado en el Informe Integral practicado, de acudir a programas de orientación en el que se les brinden herramientas para mantener una relación armoniosa que ayude a la niña a superar su situación emocional y para que adicionalmente su hija obtenga en forma clara el proceso de reconocimiento que ella es parte de una familia ensamblada, en la cual tanto su padre como su madre han iniciado nuevas relaciones de parejas, ayudándola a reafirmar que las figuras parentales, es decir, madre y padre recaen única y exclusivamente en sus progenitores R.D.R.S. y Dayiana I.N.O.

No quedó evidenciada en actas la situación material en la que se encuentra la ciudadana Dayiana I.N. madre de la niña, al no haberse probado las condiciones físicas ambientales en las que reside la misma, pues el área físico ambiental que se evaluó en el informe consignado, fue el de la residencia de la abuela materna y no del hogar donde reside la madre en Estado Unidos de Norte América. Así se declara.

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, se debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y otorgar la guarda legal de la niña XXXXXXXXXX, de seis años de edad, al padre, ciudadano R.R.S.. Así se establece.

En cuanto a la apelación adhesiva, observa esta Alzada que el a quo no incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, como lo alega la parte demandada, por cuanto el juez de primera instancia se pronunció sobre el objeto que recaía la pretensión, que es la guarda de la niña en referencia, y así lo hizo, ahora bien, establece el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la apelación en el procedimiento especial de alimentos y guarda es en efecto devolutivo, por lo que la etapa de ejecución, que en el caso de la Guarda es la entrega de la niña; por remisión expresa de la Ley especial debe realizarse de conformidad con lo establecido en los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil, los cuales imponen a la parte vencedora la carga de solicitarla, para proceder el Tribunal a dictar el decreto de ejecución que establecerá la forma y el día de la entrega. Con relación a la autorización de viajar para la niña, a la que hace referencia, tampoco es parte del fallo, ni siquiera de la ejecución, por cuanto la misma debe ser solicitada y ventilada mediante procedimiento autónomo, fundamentos por los cuales no puede prosperar la apelación adhesiva, y así se declara.

Observa esta Alzada que en el escrito de oposición a la Medida dictada en fecha 11 de abril del año en curso por esta Superioridad, obvia la oponente el fundamento legal sobre el cual se basó la decisión, a saber, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagran el Principio del Interés Superior del Niño, el cual por orden legal debe tomarse en consideración en las decisiones concernientes a niños y adolescentes, que va dirigido a asegurar el desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías fundamentales de la niña XXXXXXXXX, como sujeto de derecho, a quien debió esta Superioridad garantizarle ser oída, así como mantenerse ejerciendo su derecho a la educación, su tranquilidad emocional, ya que como quedó evidenciado está afectada por la situación especial y por la inquietud que genera ser sometida a un nuevo desprendimiento por parte de sus seres queridos, entre otros, por lo que la decisión de otorgar la Medida Preventiva Provisional, no sólo estuvo basada en jurisprudencia y doctrina como alegó la oponente sino también en normas de carácter constitucional y legal. A mayor abundamiento, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, dejó sentado el siguiente criterio:

…En los conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño, la recurrida al desechar todas las declaraciones apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

.

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el presente fallo se está decidiendo la cuestión de fondo planteda, decae la Medida dictada por esta Alzada en fecha 11 de Abril de 2007. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVO

En mérito y con fundamento en cada uno de los argumentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

La nulidad de la sentencia definitiva dictada en fecha 08 de diciembre de 2006 por el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial de Protección.

Segundo

CON LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano R.D.R.S., asistido por la profesional del derecho ciudadana VASYURY VASQUEZ YENDYS.

Tercero

CON LUGAR la demanda de solicitud del ejercicio legal de Guarda de la niña XXXXXXXXXXXX, de seis (06) años de edad, la cual queda atribuida al ciudadano R.D.R.S..

Cuarto

SIN LUGAR la apelación adhesiva realizada por el ciudadano A.E.C.G., apoderado judicial de la ciudadana DAYIANA I.N.O., parte demandada en el juicio principal de Guarda.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente Nº AP51-R-2007-002766 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio al Juez Unipersonal que conoce de la causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de Mayo del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. R.I.R.R.

LA JUEZA PONENTE, LA JUEZ,

DRA. T.M.P.G.D.. L.M.M.

LA SECRETARIA,

ABG. M.N.S.R.

En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo las doce y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (12:44 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. M.N.S.R.

Asunto: AP51-R-2007-002766

Motivo: Guarda

RIRR/TMPG/LMM/MNSR/Mariale.-