Decisión nº KE01-X-2013-000040 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000040

En fecha 1º de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano E.J.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 17.700.781, asistido por la abogada M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.565, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

En fecha 2 de julio de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 4 de julio de 2013, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 1º de julio de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que el acto administrativo cuya nulidad se pretende en la decisión Nº 014-13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanada del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, notificada el 1º de abril de 2013.

Que en fecha 29 de mayo de 2012, el Comisario J.A.R.R., adscrito a la Inspectoría Estadal Yaracuy, inició averiguación disciplinaria contra el Agente de Investigación I, E.J.G.J., por denuncia formulada en esa fecha por la ciudadana E.H.C..

Que luego de transcurridos las actuaciones procedimentales, se dictó la decisión Nº 014-13, de fecha 25 de marzo de 2013, emitida por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en la cual acuerdan su destitución, de la que fuera notificado en fecha 1º de abril de 2013, el cual constituye el acto recurrido.

Que la decisión que se impugna esta viciada de nulidad absoluta y no puede surtir ningún efecto jurídico, toda vez que fue dictada con violación de expresas normas legales que garantizan el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previstas en el artículo 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el acto esta afectado de falso supuesto, que hay ausencia total y absoluta de hechos, error en la apreciación y calificación de los hechos.

Solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. Alega a los efectos del fumus boni iuris que fue transgredido el principio de la exhaustividad, de la congruencia y lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Que el olor de buen derecho se plasma del contenido de la decisión Nº 014-13, de la cual se observa que los miembros del C.D. de la región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “deciden una causa sin el uso de la sana crítica y el buen derecho al no apreciar de forma ajustada a derecho las declaraciones inconsistentes de los denunciantes, existiendo duda razonable con los medios probatorios consignados por el denunciado a los autos del expediente disciplinario. Se plasma igualmente, de las copias del libro de novedades, que corren a los autos del expediente disciplinario, del cual deriva el derecho para el agente de investigaciones I E.J.G.J., ya identificado, de ejercer el derecho a ser oído, como ciertamente se hizo, pero de la decisión contra la cual se recurre, la administración omitió pronunciamiento sobre las defensas alegadas, que hacen procedente la nulidad tomado en consideración el hilo vinculante de las sentencias citadas (ha lugar en recursos de revisión) todas con fechas anterior a la fecha de la decisión y que efectivamente se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva prohibición en la cual no puede incurrir la administración”.

Que “Es el caso que las defensas alegadas por el referido agente de investigaciones I, en su oportunidad, específicamente a la no realización de los actos que se le imputan no obtuvo respuestas, lo que implica que los sentenciadores no dieron cumplimiento al deber de resolver las alegaciones de la parte, omitiendo el deber que la obligaba a dar repuestas al momento de dictar su decisión y, así no pasó, como también lo establece el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) que efectivamente la tutela judicial efectiva se materializaría suspendiendo los efectos de la decisión recurrida, por el buen derecho que deriva de lo alegado en su oportunidad, violando la tutela judicial efectiva del referido agente y la omisión en la que incurrió la administración (los miembros del C.D. de la región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) de ser congruente y de motivar en forma razonada y con la logicidad su decisión, no siendo así, como en efecto ocurrió ante el hecho que la administración al momento de motivar la decisión incurrió en silencio en cuanto a los argumentos establecidos por el agente en su defensa”.

En lo que se refiere al periculum in mora, aduce que se procura “evitar que su ejecución cause un daño irremediable para el Agente de Investigaciones I (…), por cuanto negarle tutela cautelar a quien cumple con todos los requisitos concurrentes, implicaría nuevamente violación a sus derechos a la tutela judicial efectiva que dieron origen para someter la providencia administrativa al presente recurso de nulidad, y que ciertamente generaría el peligro que la resultas del pleito resultaren infructuosas si la decisión de mérito resulta favorable y, la providencia se ejecutare a pesar de la verosimilitud que se desprende del contenido de la providencia administrativa”.

Que “Por todas las consideraciones antes referidas y estando cubiertos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hace procedente la suspensión de los efectos de la providencia administrativa ya indicada (…)”.

Finalmente solicita se declare la nulidad demandada, se le restituya de inmediato al cargo de Agente de Investigación I, adscrito a la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en San Felipe, Estado Yaracuy, con el sueldo respectivo que venía devengando, y el pago de los salarios respectivos dejados de percibir.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en principio cabe señalar que la parte solicitante de la protección cautelar si bien alude a la medida cautelar de suspensión de efectos, aduce los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido cabe indicar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, para este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 16 de junio de 2010, mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

.

En este orden de ideas, por cuanto la parte actora pretende la suspensión de efectos del acto administrativo de destitución, contenido en la decisión Nº 014-13, de fecha 25 de marzo de 2013, emitida por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, de la que fuera notificado en fecha 1º de abril de 2013, considera este Juzgado que pretende una medida cautelar de suspensión de efectos, ante lo cual resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

Así en cuanto al fumus boni iuris aduce que fue transgredido el principio de la exhaustividad, de la congruencia y lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Que el olor de buen derecho se plasma del contenido de la decisión Nº 014-13, de la cual se observa que los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “deciden una causa sin el uso de la sana crítica y el buen derecho al no apreciar de forma ajustada a derecho las declaraciones inconsistentes de los denunciantes, existiendo duda razonable con los medios probatorios consignados por el denunciado a los autos del expediente disciplinario. Se plasma igualmente, de las copias del libro de novedades, que corren a los autos del expediente disciplinario, del cual deriva el derecho para el agente de investigaciones I E.J.G.J., ya identificado, de ejercer el derecho a ser oído, como ciertamente se hizo, pero de la decisión contra la cual se recurre, la administración omitió pronunciamiento sobre las defensas alegadas, que hacen procedente la nulidad tomado en consideración el hilo vinculante de las sentencias citadas (ha lugar en recursos de revisión) todas con fechas anterior a la fecha de la decisión y que efectivamente se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva prohibición en la cual no puede incurrir la administración”.

Que “Es el caso que las defensas alegadas por el referido agente de investigaciones I, en su oportunidad, específicamente a la no realización de los actos que se le imputan no obtuvo respuestas, lo que implica que los sentenciadores no dieron cumplimiento al deber de resolver las alegaciones de la parte, omitiendo el deber que la obligaba a dar repuestas al momento de dictar su decisión y, así no pasó, como también lo establece el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) que efectivamente la tutela judicial efectiva se materializaría suspendiendo los efectos de la decisión recurrida, por el buen derecho que deriva de lo alegado en su oportunidad, violando la tutela judicial efectiva del referido agente y la omisión en la que incurrió la administración (los miembros del C.D. de la región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) de ser congruente y de motivar en forma razonada y con la logicidad su decisión, no siendo así, como en efecto ocurrió ante el hecho que la administración al momento de motivar la decisión incurrió en silencio en cuanto a los argumentos establecidos por el agente en su defensa”.

En tal sentido, este Juzgado observa que si bien la parte actora alega la violación al principio de la exhaustividad y de la congruencia y lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva, su argumentación esta dirigida al hecho de “no apreciar de forma ajustada a derecho las declaraciones inconsistentes de los denunciantes, existiendo duda razonable con los medios probatorios consignados por el denunciado a los autos del expediente disciplinario. Se plasma igualmente, de las copias del libro de novedades, que corren a los autos del expediente disciplinario, del cual deriva el derecho para el agente de investigaciones I E.J.G.J., ya identificado, de ejercer el derecho a ser oído, como ciertamente se hizo, pero de la decisión contra la cual se recurre, la administración omitió pronunciamiento sobre las defensas alegadas, que hacen procedente la nulidad tomado en consideración el hilo vinculante de las sentencias citadas”.

En atención a los vicios denunciados propios del curso del procedimiento, como es la valoración que de las pruebas presentadas haya realizado la Administración, no podría este Juzgado en esta etapa cautelar pasar a conocerlos, pues vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar. Más allá de ello, se tiene que no constituye per se, conforme fue alegado, una violación directa de derechos constitucionales o legales, pues -prima facie- no se alude a una violación del derecho a la defensa, a la imposibilidad de ejercer las defensas que consideraba pertinentes, sino que se alega la omisión de pronunciamiento sobre las defensas expuestas.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie (…)

(Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar) (Negrillas agregadas).

Por otra parte, si bien señala la violación a la tutela judicial efectiva, cabe observar que tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, abarca -además del libre acceso a los órganos de administración de justicia, la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo-, una protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].

Siendo así, es claro que la parte actora ha solicitado la medida que ha considerado pertinente, por lo que a los efectos de la Administración y del acto administrativo cuya suspensión se solicita no se desprende en esta revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales la alegada violación. Así se decide.

En tal sentido, no se evidencia en esta etapa preliminar, de los alegatos expuestos, la presunción de buen derecho invocada. Así se decide.

Si bien lo anterior es suficiente para declarar improcedente la medida cautelar solicitada, debe agregarse que en cuanto al periculum in mora, no sólo deben señalarse los daños que presuntamente puedan suscitarse, lo cual en todo caso tampoco fue expuesto de manera precisa y concisa a los efectos de la medida, sino que deben haber elementos de convicción suficientes que lo demuestren, es decir, no se demuestra el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio, lo cual es lo propio de este requisito.

Ello así, en virtud de no constatarse los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, resulta forzoso declararla improcedente. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.G.J., titular de la cédula de identidad Nº 17.700.781, asistido por la abogada M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.565, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

Notifíquese a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil tres (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 9:30 a.m.

La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 9:30 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacta de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil tres (2013).. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..