Decisión nº 525 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Mayo de 2008

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 15 de julio de 1998 se distribuye y es recibida por este Tribunal la presente demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano H.J.M.P., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 4.994.321 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.519, contra la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, en su condición de deudor hipotecario, empresa la cual se encuentra registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de marzo de 1998, anotado bajo el No. 4, Tomo 28-A, representada por su presidente ciudadano ALMOCRATES A.J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.463.050.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

En fecha 21 de julio de 1998, este Juzgado mediante auto admite la presente demandada y ordena la intimación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA y de la ciudadana N.V.C., para que paguen dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la intimación del último de los demandados.

En fecha 28 de julio de 1998, se libró recaudos de intimación. En fecha 14 de julio de 1998, el abogado A.M., mediante diligencia consigna instrumento poder de fecha 19 de junio de 1998, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 37, Tomo 57, donde aparece como apoderados del actor los abogados A.M.M., J.C.M. y M.P.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.519, 40.354 y 42.908 respectivamente.

En fecha 7 de agosto de 1998, el abogado A.M., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se comisione a otro Juzgado a los fines de practicar la intimación, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 12 de agosto de 1998, librándose a los efectos despacho y oficio No. 2108.

En fecha 5 de octubre de 1998, el citado abogado, solicita la intimación cartelaria. Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 1998, se reciben las resultas de intimación, donde consta que el Alguacil no pudo intimar a los demandados. En fecha 21 de octubre de 1998, el abogado A.M., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se deje sin efecto la diligencia de fecha 5 de octubre de 1998; asimismo, dicho abogado solicita mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 1998, se libren los carteles de intimación, de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente en fecha 29 de octubre de 1998, solicita copias certificadas, solicitud que es proveída por el Juzgado mediante auto de misma fecha.

En fecha 12 de noviembre de 1998, el abogado C.E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.349, mediante diligencia consigna instrumento poder que le fue conferido por la ciudadana N.V.C., tercera poseedora, a él y al abogado J.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.802, documento de fecha 20 de agosto de 1998, autenticado por ante la Notaría Pública de San F.d.E.Z., anotado bajo el No. 25, Tomo 6.

En fecha 24 de noviembre de 1998, el Tribunal mediante auto ordena la intimación cartelaria de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA. En fecha 30 de septiembre de 1999, la parte actora solicita se practique la intimación de la compañía en la persona de su vice-presidente ciudadana M.R.L.d.J., a consecuencia del fallecimiento del ciudadano ALMOCRATES A.J.F., quien fungía como presidente de dicha empresa, solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 9 de marzo de 2000.

En fecha 14 de marzo de 2000, la parte actora solicita la intimación de la ciudadana N.V.C., tercera poseedora, debido a lo pautado en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de marzo de 2000, este Juzgado mediante auto ordena librar los recaudos de intimación de los demandados. En fecha 17 de abril de 2000, se libraron dichos recauos.

En fecha 10 de julio de 2000, el Alguacil del Tribunal deja constancia que no pudo intimar a los demandados, consignado a los efectos recaudos de intimación. En fecha 28 de septiembre de 2000, la parte actora mediante diligencia solicita la citación cartelaria, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 2 de octubre de 2000. En fecha 16 de octubre de 2000, el Secretario del Tribunal deja constancia que fijo el cartel de intimación.

En fecha 22 de noviembre de 2000, la parte actora mediante diligencia consigna carteles de intimación, los cuales son agregados en actas por este Juzgado mediante auto de misma fecha. En fecha 4 de diciembre de 2000, la parte demandante solicita se designe defensor ad-litem a los demandados. Posteriormente, en fecha 5 de diciembre de 2000, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, mediante diligencia expone que no se le nombre defensor ad-litem a su representada. En fecha 16 de enero de 2001, la parte actora solicita a este Juzgado promueva lo conducente para la continuidad de este proceso.

En fecha 21 de febrero de 2001, este Juzgado designa como defensor ad-litem de los demandados al abogado G.B.. En fecha 2 de marzo de 2001, el Alguacil del Juzgado deja constancia que notificó al defensor ad-litem del cargo recaído en su persona, el cual es aceptado juramentándose a los efectos mediante actuación de fecha 9 de marzo de 2001. En fecha 9 de abril de 2001, la parte actora solicita la intimación del defensor ad-litem.

En fecha 25 de abril de 2001, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, mediante diligencia solicita la perención de la instancia. En fecha 21 de mayo de 2001, este Juzgado mediante auto ordena la intimación del defensor ad-litem. Posteriormente, en fecha 25 de julio de 2001, el Alguacil del Tribunal deja constancia que intimó al defensor ad-litem.

En fecha 30 de julio de 2001, el abogado C.E.B., apoderado judicial de la tercera poseedora, consigna escrito de oposición; asimismo, en fechas 17 de septiembre de 2001, y 24 de septiembre de 2001, presente escritos mediante el cual hace oposición. En fecha misma fecha, la parte actora mediante diligencia ratifica lo expuesto en el libelo de demanda, y consigna copias fotostáticas simples de compra-ventas.

En fecha 8 de octubre de 2001, el defensor ad-litem solicita que realice la fijación de sus honorarios. En fecha 17 de enero de 2002, la parte actota mediante decisión solicita la respectiva sentencia. Asimismo, en fecha 11 de febrero de 2003, dicha parte mediante diligencia solicita el avocamiento del Juez Titular a la presente causa, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 19 de mayo de 2003, acordándose la notificación de las partes.

En fecha 23 de mayo de 2003, la parte actora mediante diligencia se da por notificada del avocamiento efectuado, y solicita la notificación de los codemandados, solicitud que es proveída por el Juzgado mediante auto de fecha 28 de mayo de 2003, librándose a los efectos las respectivas boletas de notificación. En fecha 4 de junio de 2003, el Alguacil del Tribunal expone que notificó al defensor ad-litem del avocamiento, así como a la tercera poseedora N.V.C., según exposición de fecha 18 de junio de 2003.

En fecha 24 de enero de 2007, el ciudadano H.M.P., parte actora, confiere poder apud acta a la abogada A.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 120.805. En fecha 31 de enero de 2007, la referida abogada solicita la citación de la tercera poseedora y el deudor hipotecario, asimismo, sustituye poder reservándose el ejercicio en los abogados J.C.M., M.P.O. y A.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.354, 42.908 y 38.519 respectivamente. Por último, la abogada A.B., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la sentencia respectiva.

Posteriormente, en fecha 10 de abril de 2007, la abogada A.B., apoderada judicial del ciudadano H.M.P., parte actora, mediante diligencia solicita se notifique a las restantes parte del proceso conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, pedimento que fue negado por este Juzgado mediante auto de fecha 13 de abril de 2007, por cuanto la referida norma solo aplica en los casos de citación personal y no de notificación.

En fecha 25 de abril de 2008, la abogada A.B., apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la notificación de las partes según lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 2 de mayo de 2007, la citada abogada mediante diligencia expone que visto el fallecimiento del defensor Ad-Litem, solicita se deje sin efecto la diligencia de fecha 25 de abril de 2008, y se agote la notificación de la ciudadana N.C..

Seguidamente, en fecha 8 de mayo de 2007, este Juzgado mediante auto designa como defensor ad-litem a la abogada L.B.B., y ordena la notificación de la ciudadana N.V.C.. En fecha 11 de mayo de 2007, el Alguacil del Tribunal expone que notificó a la ciudadana N.V.C., de la decisión de fecha 23 de marzo de 2007, y a la abogada L.B.B., del cargo recaído en su persona.

En fecha 15 de mayo de 2007, el abogado C.B., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana N.V.C., mediante diligencia renuncia al poder conferido por dicha ciudadana, y solicita su notificación. En fecha 16 de mayo de 2007, la abogada L.B.B., acepta el cargo recaído en su persona. Asimismo, dicha abogada en fecha 21 de mayo de 2007, mediante diligencia se da por notificada de la decisión de fecha 23 de marzo de 2007.

En fecha 23 de mayo de 2007, este Juzgado mediante auto niega la petición de notificación de la ciudadana N.V.C., y ordena notificar al abogado J.A.S., apoderado judicial de la referida ciudadana. En fecha 25 de mayo de 2007, la abogada A.B., apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita copias certificadas, solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 30 de mayo de 2007.

En fecha 27 de junio de 2007, este Juzgado mediante auto conforme al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declara aperturado el lapso de pruebas. En fecha 16 de julio de 2007, la secretaria del Tribunal expone que la parte actora consignó escrito de pruebas, el cual fue agregado en actas mediante auto de fecha 20 de julio de 2007, y admitido mediante auto de fecha 30 de julio de 2007. En fecha 5 de noviembre de 2007, y en tiempo hábil la parte actora consigna escrito de informes.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

• La Parte Actora:

En el escrito de demanda, expone el ciudadano H.J.M., parte actora, que con fecha 10 de diciembre de 1997, realizó contrato de venta con Hipoteca Especial de Primer Grado con el ciudadano ALMOCRATES A.J.F., quien actúo en ese acto en nombre y representación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, actuando en ese acto con el carácter de Deudor Hipotecario.

Asimismo, expresa la parte actora que el objeto fundamental de la pretensión de esta solicitud es la Ejecución de Hipoteca, figura que surge como efecto del incumplimiento de una obligación que se encuentra expresamente indicada en el documento de venta con hipoteca especial de primer grado; igualmente indica que dicho procedimiento reúne las condiciones necesarias para su legal y correcta aplicación tal como lo preceptúa el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de una obligación de venta de un inmueble con garantía hipotecaria de primer grado sobre el inmueble y sus anexos a favor del vendedor; que es un obligación líquida y exigible por encontrarse de plazo vencido; que su documento se encuentra registrado en la jurisdicción donde esta situado el inmueble; que no ha transcurrido el lapso de la prescripción, y que la obligación no se encuentra sujeta a condición, ni otras modalidades.

Por tal motivo, la actora solicita la Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble con todos los pronunciamientos de Ley en contra del deudor hipotecario Sociedad Mercantil JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA. Asimismo, expone que la diferencia que expresa el documento de venta viene dada por la siguiente operación: el monto de venta pactado por las partes fue la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo) de los cuales el comprador canceló en dinero y su equivalente en especie la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), resultando en defecto la diferencia adeudada de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que queda expresada en el referido documento; y que para garantizar el referido pago se convino en aceptar Hipoteca Especial de Primer Grado sobre el mismo inmueble objeto de esta venta, sobre sus mejoras, bienhechurías y bienes-muebles que por su naturaleza o destinación están adheridos al uso comercial de este inmueble.

Asimismo, el ciudadano H.J.M., parte actora, demanda los siguientes conceptos:

• Capital Adeudado: TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo).

• Intereses: Dicho Capital adeudado devenga intereses calculados al 3,2% mensual para el mes de diciembre 97, y de la misma forma un interés fijo sobre saldos insolutos acumulativos durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998, de conformidad con lo establecido en el Banco Central de Venezuela, todo lo cual arroja la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETANTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 6.479.743,oo).

• En cuanto a los intereses de mora, estos fueron calculados con fundamento a la Ley, o sea, la aplicación de 3% sobre el saldo insoluto capitalizado de Bs. 36.741.743,oo lo que produce un total de UN MILLON NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.094.392,oo).

• Los Gastos por concepto de Cobranza los cuales se estimó en un mínimo de 2% sobre el capital adeudado TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), lo que arroja un total de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo).

• Los Gastos Judiciales los cuales se estimó con una tasa de 12% sobre el capital adeudado TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), lo que arroja un total de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.600.000,oo).

• Los Honorarios Profesionales se estimaron en la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo), conceptos que totalizan la cantidad de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 50.774.135,oo), cantidad en la cual queda estimada la presente demanda.

• El Deudor Hipotecario:

Dentro del lapso legal, el defensor ad-litem formula oposición, la cual fue declarada Con Lugar por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de marzo de 2007, dicha opocisión se estableció que los intereses a cobrar lo sean en función del 3% mensual, conforme al artículo 1.746 del Código Civil, el cual estatuye parcialmente “el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento (1%) mensual.”. Asimismo, rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de demanda, así como el derecho invocado.

III

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, y que quedaron debidamente promovidas y evacuadas por la parte actora:

La abogada A.B., apoderada judicial de la parte actora, mediante escrito procede a ratificar los documentos acompañados junto al escrito de demandada, constituidos por las siguientes instrumentales:

• Documento compra venta, en el cual se constituye la hipoteca especial de primer grado, de fecha 5 de junio de 1998, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 25, Protocolo 3ero, Tomo 2.

Considerando que dicho documento es un instrumento público y sobre el cual no se ejerció ningún mecanismo de impugnación, este Tribunal pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

• Documento de fecha 2 de diciembre de 1991, autenticado en la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, anotado bajo el No. 27, Tomo 144. Documento de fecha 2 de abril de 1998, autenticado por ante la Notaría Pública de Calabozo del Estado Guarico, anotado bajo el No. 56, Tomo 10. Certificación de gravamen de fecha 19 de junio de 1998.

Considerando que sobre las citadas instrumentales autenticadas no se ejerció ningún mecanismo de impugnación, este Tribunal pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

• Relación de Inventario de Bienes Inmuebles pertenecientes a la dotación del inmueble #56-07, donde funciona el Hotel Restaurant Francy, S.R.L., recibido por Almocrates Job en su condición de comprador hipotecario de fecha 15 de diciembre de 1997.

Este Tribunal considerando que la mencionada instrumental no fue impugnada por la parte adversaria dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se decide.-

• Copia fotostática simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S, C.A. de fecha 12 de mayo de 1997, anotada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 53, Tomo 55-A. Copia fotostática simple de participación de inscripción de firma personal RESTAURANT MA’ITA. Copia certificada de Acta de Defunción No. 190 del ciudadano ALMOCRATES JOB.

Como dichas documentales no fueron impugnadas por la parte adversaria dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

Por su parte, el defensor ad-litem de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, parte demandada en calidad de deudora hipotecaria, junto con su escrito de oposición, no presentó prueba escrita alguna, asimismo, se evidencia que la actual defensor Ad-Litem de la parte demandada dentro de la oportunidad legal tampoco presentó pruebas.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ciudadano H.J.M., parte actora, en el escrito de demanda expone que en fecha 10 de diciembre de 1997, realizó contrato de venta con Hipoteca Especial de Primer Grado con el ciudadano ALMOCRATES A.J.F., quien actúo en ese acto en nombre y representación de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, con el carácter de Deudor Hipotecario.

Asimismo solicita debido al incumplimiento del deudor hipotecario la Ejecución de Hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la misma. Por otra parte, expresa que la diferencia del documento de venta viene dada por la siguiente operación: el monto de venta pactado por las partes fue la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo) de los cuales el comprador canceló en dinero y su equivalente en especie la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), resultando en defecto la diferencia adeudada de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que queda expresada en el referido documento; y que para garantizar el referido pago se convino en aceptar Hipoteca Especial de Primer Grado sobre el mismo inmueble objeto de dicha venta, sobre sus mejoras, bienhechurías y bienes-muebles que por su naturaleza o destinación están adheridos al uso comercial de este inmueble.

Sobre el tema el autor A.S. en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición, Ediciones Paredes, Caracas 2006, Páginas 233 y 234, estableció sobre el tema lo siguiente:

…la hipoteca constituye al mismo tiempo un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada.

Por su parte, el autor O.P.A. en su obra “De la Ejecución de Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria) Tercera Edición, Editorial Mobilibros, Caracas 1993, Página 21, estableció:

La hipoteca ha sido definida en nuestro Código Civil, como un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

Como principio general, el mismo Código consagra la indicación de la hipoteca y dice que subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualquiera que sean las manos a que pasen.

En este sentido, el artículo 1.877 del Código Civil establece:

La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Siendo el procedimiento de ejecución de hipoteca, aquel mediante el cual el acreedor hipotecario dirige una solicitud hacia el Tribunal competente, a fin de que se proceda a la intimación del deudor hipotecario, para que este pague dentro del lapso establecido la deuda legalmente garantizada a través de la constitución de una hipoteca inmobiliaria, este Juzgador pasa a revisar las pruebas consignadas en actas, de las cuales se evidencia que el ciudadano H.J.M.P., mediante documento de fecha 5 de junio de 1998, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 25, Protocolo 3ero, Tomo 2, celebró una venta con la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S, C.A. representada en dicho acto por el ciudadano ALMOCRATES J.F..

Asimismo, se desprende de dicha documental que la venta fue celebrada sobre el inmueble constituido por un edificio de dos plantas y su parcela de terreno propio, que posee un área aproximadamente de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE METROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMETROS CUADRADOS (469,85 Mts2) que es parte de una mayor extensión, ubicado en el Barrio Sur América, calle 148, signado con el No. 56-07 en Jurisdicción de la Parroquia M.H.d.M.S.F.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Calle 148 y mide TREINTA METROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMETROS (38,58 Mts); SUR: Con propiedad que es o fue de la Sucesión R.M. y mide TREINTA METROS (30 Mts); ESTE: Avenida 56 y mide QUINCE METROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMETROS (15,49 Mts) y OESTE: Propiedad que es o fue de la Sucesión R.M. y mide QUINCE METROS CON VEINTIOCHO CENTIMETROS (15,28 Mts).

Por otra parte, de la referida documental se evidencia que el precio pactado por las partes fue de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) hoy TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 30.000,oo), comprometiéndose el deudor a pagar en dinero en efectivo y de legal circulación en un lapso de noventa (90) días bancarios contados partir del 1 de enero de 1998 dicha cantidad de dinero; asimismo las partes convinieron en constituir una hipoteca especial y de primer grado sobre el inmueble objeto de la venta a favor del ciudadano H.J.M.P..

Ahora bien, el defensor ad-litem en la oportunidad legal correspondiente rechazó, negó y contradijo todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de demanda, así como el derecho invocado, en este sentido una vez trabada la litis este Juzgador a los fines de decidir, considera procedente analizar a cuál de las partes le corresponde la carga de la prueba, así el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 733 de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO, ha establecido:

“La Sala, para decidir observa:

Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, expresan:

...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación

.

...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

.

Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, si bien reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/ Banco Provincial de Venezuela SAICA).

En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida, el actor afirmó un hecho negativo, el cual consiste en que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato cuya resolución es pretendida, lo que fue negado en la contestación, motivo por el cual el juez de alzada estableció que correspondía al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo de dicha obligación.

Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que “al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél...”. (CSJ, Sent. 20-12-60 G.F. 30p. 187, ob. Cit., N°0878).”

Por su parte, el autor A.R.R., en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, señala:

Se puede concluir que en nuestro derecho y en la jurisprudencia de la casación, pueden considerarse pacíficos en materia de distribución de la carga de la prueba estos principios fundamentales:

...Omissis…

d) Que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que fundamenta su excepción: reus in exceptione fit actor (hechos extintivos e impeditivos).

En efecto, demostrada la celebración de un contrato, la continuidad o mantenimiento de las obligaciones derivadas de él, constituye la situación normal, que no requiere ser probada por el actor.

El que pretenda la liberación (hecho extintivo)…tiene la carga de probar estos hechos en los cuales fundamenta su excepción.

En el caso bajo estudio, aprecia este Sentenciador que el defensor ad-litem de la parte demandada al negar y contradecir cada uno de los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, produjo la inversión de la carga de la prueba, por ende al no probar dentro de la oportunidad procesal correspondiente el cumplimiento de su obligación, es decir, el pago de la deuda a fin de liberar el inmueble garantizado con hipoteca especial y de primer grado, y siendo que la parte actora si probó la existencia de la deuda y por ende la constitución a su favor de la referida hipoteca, este Juzgador considerando lo pautado en los artículos 1.354 del Código civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que rezan: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; concluye que la parte demandada no probó el cumplimiento de su contraprestación, en consecuencia demostrada como ha sido la obligación y visto el incumplimiento por parte de la demandada de autos, este Sentenciador en atención al ordinal 2 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR la presente causa de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, en consecuencia se ordena la continuación de la fase de ejecución del bien garantizado con hipoteca son sus respectivas bienhechurías, mejoras y sobre los bienes muebles que por su destinación están insertos en el bien inmueble. Así se decide.-

En cuanto a los referidos bienes muebles que por su destinación están insertos en el bien inmueble, este Juzgador atendiendo al criterio establecido por el autor GERT KUMMEROW, en su obra “Bienes y Derechos Reales” Quinta Edición. Editorial Mc Graw Hill, Venezuela 2002, página 88, que al respecto expresa: “De conformidad con el artículo 1.880 del CC. Venezolano, la hipoteca se extiende a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado. La garantía, por tanto, cubre los inmuebles por destinación, sin que sea necesario describirlos ni especificarlos en el documento constitutivo.” Este Tribunal conforme al artículo 1.880 del Código Civil que reza: “La hipoteca se extiende a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado.” considera que serán parte de la ejecución de la presente hipoteca aquellos bienes muebles que por su destinación se encuentren al servicio del inmueble tal como se estableció en el documento donde se constituyó la hipoteca al establecer: “Quedan expresamente incluidas todas cuantas edificaciones, bienhechurías y mejoras que existan en el presente sobre el inmueble descrito y las que eventualmente pudiesen existir en el futuro; más todos los bienes muebles que por su destinación están insertos en el bien inmueble.”; bienes que fueron relacionados en el documento privado de fecha 15 de diciembre de 1997, los cuales se señalan a continuación:

• Doce (12) mesas de fórmica.

• Cuarenta y ocho (48) sillas plásticas.

• Doce (12) mesas de maderas.

• Cuarenta y ocho (48) sillas de hierro tapizados en semicuero.

• Una (1) cava cuarto.

• Un (1) enfriador de botellas de cuatro (4) tapas.

• Un (1) enfriador de botellas de tres (3) tapas.

• Una (1) caja registradora.

• Tres (3) Aires acondicionados de 35.000 BTU, marca York.

• Un (1) A.A.S. de cuatro (4) toneladas con ductería e instalación.

• Un (1) A.A.S. de tres (3) toneladas con ductería e instalación.

• Un (1) equipo de sonido compuesto de Deck, planta, ecualizador y cuatro (4) cornetas (dos de 500W y dos de 400W).

• Un (1) televisor de 52” Phillis

• Una (1) bomba de agua de 11/2 HP.

• Una (1) cocina industrial.

• Un (1) tanque de fibra de vidrio para 3.000 Lts. de agua.

• Un (1) tanque de fibra de vidrio para 1.500 Lts. de agua.

• Dos (2) Aires acondicionados Split de cinco (5) toneladas con ductería e instalación.

• Un (1) Aire acondiconado Split de cuatro (4) toneladas con ductería e instalación.

• Cinco (5) televisores de 12” a color sin control.

• Quince camas matrimoniales con sus colchones.

• Dos (2) camas individuales con sus colchones.

• Cuatro (4) camas sandwicheras con sus colchones.

• Una (1) lavadora semi-automática.

• Tres (3) escritorios con sus sillas.

• Diez (10) mesas de noche.

• Lencería completa.

• Una (1) máquina sumadora eléctrica.

Ahora bien, a fin de ser considerados tales bienes parte del inmueble objeto de la hipoteca, los mismos deben ser propiedad de la compradora hipotecaria, es decir, de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S, C.A., y por su destinación deben estar al servicio del funcionamiento del fondo de comercio que al efecto debe estar funcionando en el inmueble objeto de la hipoteca. Así se establece.-

En cuando al alegato del defensor ad-litem referido a que los intereses a cobrar lo sean en función del 3% mensual, este Tribunal conforme a la decisión de fecha 23 de marzo de 2007, en la cual se declaró con lugar dicha oposición en atención al artículo 1.746 del código Civil que dispone:

El interés es legal o convencional.

El interés es el tres por ciento anual.

El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

(Subrayado del Tribunal)

Y observando que del documento fundamental de la acción, se evidencia que no se estableció tasas de interés para la hipoteca especial y de primer grado constituida en el caso de autos; este Tribunal la declara ajustada a derecho dicha defensa, en consecuencia considerando que el demandante solicito dichos intereses durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1998, este Juzgador determina que el Interés Legal es la cantidad de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 900,oo), que es el resultado de multiplicar el capital por el 3% mensual el cual es la sumatoria de los meses transcurridos por intereses legales, es decir, por los meses de enero, febrero y marzo de 1998, los cuales constituyen los noventa días bancarios a partir del 1 de enero de 1998. A los efectos de explicar el cómputo de dicha cantidad de dinero, este Juzgador pasa a efectuar la siguiente operación:

Capital: BsF. 30.000,oo. Interés mensual: 1%.

Meses aplicables: enero, febrero y marzo de 1998. (3 meses)

Capital (BsF. 30.000,oo) x sumatoria de los intereses mensuales (1%+1%+1%)

BsF. 30.000,oo x 3% = BsF. 900,oo

En cuanto a los intereses de mora solicitados, este Sentenciador conforme al artículo 1.277 del Código Civil que establece:

A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

Se den estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.

Y atendiendo a lo pautado en el artículo 1.746 ejusdem que dispone: “El interés el legal o convencional. El interés es al tres por ciento anual…”; este Tribunal determina que el interés de mora es de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 150,oo) que es el resultado de aplicar al capital el interés mensual de 0,25% (división del interés anual: 3% entre 12 meses) por los meses solicitados los cuales fueron abril y mayo de 1998. A los efectos de explicar el cómputo de dicha cantidad de dinero, este Juzgador pasa a efectuar la siguiente operación:

Capital: BsF. 30.000,oo. Interés mensual: 0,25%.

Meses solicitados: abril y mayo de 1998. (2 meses)

Capital (BsF. 30.000,oo) x sumatoria de los intereses mensuales (0,25+0,25%)

BsF. 30.000,oo x 0,50% = BsF. 150,oo

En cuanto a los gastos de cobranza, estos por no estar expresamente convenidos en el documento objeto de hipoteca, pasan a ser desestimados por este Juzgador. En relación a los gastos judiciales y los honorarios profesionales, estos por se parte de las costas procesales, los primeros serán calculados por secretaria una vez que dicha decisión este definitivamente firme, y los segundo deberán ser intimados mediante el procedimiento correspondiente. Así se decide.-

V

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la presente causa de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano H.J.M.P., contra la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS JOB’S COMPAÑÍA ANONIMA, plenamente identificados.

2) Se ordena la CONTINUACIÓN de la fase de ejecución del bien garantizado con hipoteca con sus respectivas bienhechurías, mejoras y sobre los bienes muebles que por su destinación están insertos en el bien inmueble, hasta satisfacer la cantidad de TREINTA Y UN MIL CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BsF: 31.050,oo) más las costas procesales a que haya lugar.

3) Se condena en costas a la parte demandada, por resultar vencida en la presente causa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó la anterior decisión dictada en el expediente No. 45.530.-

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini